臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度原上訴字第38號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 賴明均選任辯護人 薛逢逸律師（法扶律師）上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺中地方法院107年度原訴字第49號中華民國108年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
賴明均成年人與少年共同攜帶兇器侵入住宅強盜，處有期徒刑貳年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護貳年。未扣案之蘋果牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、賴明均曾於民國101年1月2日因車禍受傷，受有左側大腦腦傷，顱內出血與蜘蛛網膜下出血等傷勢，治療後患有注意力不足過動症、器質性腦徵候群，整體認知功能、判斷能力下降，因而衝動控制及問題解決能力較弱，認知功能屬中度障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，有顯著降低之情形。賴明均為成年人與少年許○軒（00年0月出生，真實姓名年籍詳卷）於民國107年6月4日上午10時許，在址設臺中市○○區○○路○○○號某檳榔攤內聊天時，許○軒以激將法向賴明均稱：陳素秋家中富有，我可提供槍枝與繩索，你敢不敢到其家中綁架等語，賴明均患有上述中度認知功能障礙因而應允，而與許○軒共同意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意聯絡，許○軒隨即在該處交付其所有之繩索2條及客觀上足供兇器使用之空氣槍1支（未具有殺傷力）予賴明均，但宥於廖翠雲暨其家人認識許○軒，唯恐事跡敗露，遂約定由賴明均先進入廖翠雲之住處勘查地形、探明屋內人數及綁綑其人員，再以LINE通訊軟體電話通知許○軒進入廖翠雲之住所共同強盜財物，賴明均於同日下午14時許，將其所攜帶上述空氣槍及繩索預先藏放廖翠雲位於臺中市○○區○○路○○○巷○○號住所附近之巷口後，隨即於同日14時20分敲門，向廖翠雲佯稱：要找陳素秋（即廖翠雲之女），並借用借廁所等語，因而進入廖翠雲住所內（侵入住宅部分未據告訴），如廁後與廖翠雲攀談至一半，許○軒即以其所使用HTC牌0000000000行動電話（SIM卡1張；未扣案），透過LINE通訊軟體電話與賴明均所使用蘋果牌門號0000000000號（含SIM卡1張；未扣案）行動電話聯絡，催促賴明均至屋外取預藏之繩索及空氣槍，賴明均遂於同日14時34分，至屋外取得前揭繩索及空氣槍進入廖翠雲之住處，欲以繩索將綑綁廖翠雲，廖翠雲抵抗不從，賴明均即取出空氣槍向廖翠雲恫稱：乖乖讓我綑綁，若反抗就讓妳吃子彈，妳女兒在何處？妳女兒何時返家？等語，隨後將客廳之監視器鏡頭拔掉棄置於地上，再徒手掌摑廖翠雲並推其頭撞擊牆面，再將之推倒在地，致廖翠雲受有傷害（傷害部分未據告訴），隨後以繩索將廖翠雲之雙手反綁，並將之拖行至廁所，以廁所內之毛巾矇住其雙眼，並關上門，致使廖翠雲不能抗拒。嗣賴明均以上述電話通知許○軒進入廖翠雲前揭住所，迨許○軒於同日14時53分進入廖翠雲之上述住處，彼等2人在該住所強盜取得OPPO牌智慧型手機1支、護照M本、房屋鑰匙13支、汽車鑰匙2支、廠牌PRAKTICA之相機1臺、健保卡2張、身分證1張、印章3個、大門鑰匙4支、電動車鑰匙2支及電動機車1臺等物，得手後，許○軒先行離開，再由賴明均將廖翠雲鬆綁後方行離去。嗣經廖翠雲報案後，為警調閱附近路口及廖翠雲住家內監視器畫面，發現少年許○軒涉嫌重大，經警於同日20時40分，在臺中市○○區○○路○○○號將少年許○軒逮捕到案；另為警於同日21時許，在臺中市○○區○○路○○○號統一便利商店前發現賴明均騎乘廖翠雲所有之前揭電動機車，經警將其逮捕，並查得該電動機車及鑰匙（已發還予廖翠雲），並隨即依許○軒、賴明均之供述，至臺中市○○區○○路○○○號之某檳榔攤，經該址使用人即不知情劉傑心之同意進入而扣得強盜所得之剩餘財物（已發還予廖翠雲）及供強盜使用之繩索2條及空氣槍1支，始知上情。
二、案經廖翠雲訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然檢察官、被告賴明均及辯護人等人分別於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時（見原審卷第43頁、第156頁反面至第157頁；本院卷第85至88、129至130頁）均表明同意作為證據使用，且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告賴明均分別於警詢時、偵查中、原
審羈押訊問、準備程序及審理中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第20至25頁、第114頁至第115頁反面；聲羈卷第5至7頁；原審卷第11頁至第13頁反面、第41至46、92至104、155至160頁；本院卷第83至89、127至137頁），核與證人即被害人陳素秋於警詢、偵查中（見偵卷第34頁正反面、第105至106頁）、證人即告訴人廖翠雲於警詢、偵查及原審準備程序中（見偵卷第31頁至第33頁反面、第105至106頁；原審卷第45頁正反面）、證人即同案少年許○軒於警詢、偵查及原審審理中（見偵卷第27至30頁、第110頁至第111頁反面；原審卷第94頁至第103頁反面）之證述情節大致相符；復有警員李昆錚107年6月5日出具職務報告書（見偵卷第16頁）、臺中市政府警察局豐原分局豐洲派出所扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第39至41、45至47頁）、贓證物認領保管單【受領人：廖翠雲】（見偵卷第43頁）、劉傑心之自願受搜索同意書（見偵卷第44頁）、贓證物認領保管單【受領人：陳素秋】（見偵卷第49頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、初步檢視初檢及複檢人員履歷資料暨槍枝初檢照片（見偵卷第56頁至第60頁反面）、被害人住處監視器影像翻拍照片暨採證照片共36張（見偵卷第61至78頁）、臺中市政府警察局豐原分局刑案現場勘察報告暨勘察採證照片共35張（見偵卷第89頁至第99頁反面）、廖翠雲之勘察採證同意書（見偵卷第100頁）、陳素秋之勘察採證同意書（見偵卷第101頁）、107年6月4日中市警豐分偵鑑隆字第1070706006號刑事案件證物採驗紀錄表（見偵卷第102頁）、刑事警察局指紋科公務電話紀錄簿（見偵卷第103頁）、臺中市政府警察局107年6月22日中市警鑑字第1070046547號鑑定書（見偵卷第124頁）、內政部警政署刑事警察局107年6月13日刑紋字第1070 058180號鑑定書（見偵卷第127頁至第129頁反面）、臺中市政府警察局107年7月9日中市警鑑字第1070051276號鑑定書（見偵卷第131至132頁）、內政部警政署刑事警察局107年7月17日刑鑑字第1070058834號鑑定書（見偵卷第133至134頁）、警員曾建奇107年7月25日職務報告（見偵卷第135頁）、107年度少槍保字第5號扣押物品清單（見原審卷第37頁）、107年度保管字第3242號（見原審卷第38頁）、被告之中華民國身心障礙證明正反面影本（見原審卷第50頁）、臺灣臺中地方法院106年度監宣字第459號民事裁定及確定證明書（見原審卷第51至53頁）、原審107年度中司調字第4106號調解程序筆錄（見原審卷第64頁正反面）、中國醫藥大學附設醫院107年9月6日院醫事字第1070012251號函暨檢附被告病歷影本（見原審卷第69至71頁）、中國醫藥大學附設醫院106年10月27日院精字第1060014590號函暨檢附被告監護輔助鑑定書（見原審卷第77頁至第79頁反面）、衛生福利部草屯療養院107年12月26日草療精字第1070014023號函暨檢送被告賴明均精神鑑定報告書（見原審卷第142至146頁）附卷可參，並有扣案供被告、同案少年許○軒強盜使用之繩索2條及空氣槍1支可資佐證，足徵被告此部分之任意性自白與事實相符，勘予採信，前情堪以認定。
㈡另被告於原審準備程序及審理時均辯稱其不知許○軒為未滿
18歲之少年云云。然查同案少年許○軒係00年0月生，有其個人戶籍資料查詢結果在卷（見偵卷第80頁）可考，案發當時年約17歲又10月，距離18歲尚有2月差距，且經證人即同案少年許○軒於原審審理時證述：其與被告於107年2、3月過完農曆新年時認識；其在清明節過後，端午節之前告訴被告其17歲等語（見原審卷第99頁反面至第100頁）甚詳，且被告於案發前亦曾與少年許○軒多日相處接觸之機會，綜核上情，被告對於許○軒為未滿18歲之少年一節，實難諉稱不知，被告上述所辯，核與證人許○軒所證述之情節相悖，所言自難採信，其與未滿18歲之少年共同犯本案攜帶兇器侵入住宅強盜罪之故意，殆無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以
行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例足資參照），再按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言，而玩具手槍無論係金屬槍身或係塑膠材質，質地均甚為堅硬，持該槍枝敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器（最高法院94年度台上字第1612號判決參照）。
查被告強盜行為時所使用空氣槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認不具殺傷力一節，固有內政部警政署刑事警察局107年7月17日刑鑑字第1070058834號鑑定書1份在卷（見偵卷第133至134頁）可查。且該空氣槍經原審法院勘驗結果，其外觀為黑色，為空氣槍，擊槌跟滑套係固定無法後退向前擊發，握把表面一層疑似塑膠材質，其餘均為金屬材質，槍管到擊槌位置長度為17公分，滑套上方準星到握把尾端長度為13.5公分，重量為0.736公斤一節，有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷第45頁）可參，是以該槍之槍身大部分為金屬材質、質地堅硬，重量達0.736公斤，若持以攻擊他人，當會對他人生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，揆諸上開說明，應堪認屬兇器無訛。
㈡次按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害
人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立，且縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；又恐嚇取財罪與強盜罪之區別，應以被害人已否喪失意思自由為標準，故以脅迫行為取人之物或使其交付或得財產上不法之利益，有時雖近似恐嚇，惟若被害人已喪失自由意思時，即已達於強盜之程度，自應成立強盜罪（最高法院30年上字第3023號判例、89年度台上字第3035號判決參照）。再以脅迫方式使人交付財物強盜罪，與刑法恐嚇取財罪之區別，係以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法，所加威嚇程度為標準，倘其程度在客觀上足以壓抑被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其為財物之交付者，屬強盜罪，否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地，在一般社會通念上，猶未達不能抗拒之程度，即應成立恐嚇取財罪。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院30年上字第668號判例、82年度台上字第3669號判決、87年度台上字第3705號判決可資參照）。查被告欲以繩索綑綁告訴人廖翠雲，告訴人不從，被告賴明均即持空氣槍指向告訴人恫稱：乖乖讓我綑綁，若反抗就讓妳吃子彈，妳女兒在何處？妳女兒何時返家？等語，並徒手掌摑告訴人並推其頭撞擊牆面，後將之推倒在地受傷，隨後以繩索將告訴人之雙手反綁，並將其拖行至廁所，以廁所內之毛巾矇住其雙眼，再關上門等情，業據證人即告訴人廖翠雲於警詢、偵訊中（見偵卷第31頁反面、第105頁正反面）證述明確，並有監視器影像翻拍照片（見偵卷第64至66頁）在卷可稽，足認告訴人之行動或反抗能力應已為被告壓制不能反抗，是被告所為，客觀上已達至使人不能抗拒之程度，至為明確。
㈢核被告所為，係犯刑法第328條之強盜罪，而有刑法第321條
第1項第1款、第3款攜帶兇器侵入住宅之情形，應論以刑法第330條第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪。又刑法第321條第1項雖於108年5月29日修正公布，並自108年5月31日起生效施行，且修正前、後條文亦有部分文字變更，然於本案中既均具刑法第321條第1項第3款攜帶兇器而犯之，第1款侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之情形，且本案僅係以刑法第321條第1項為加重條件，並非直接適用刑法第321條刑度，自不生新舊法比較問題，附此敘明。
㈣被告與同案少年許○軒間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤按侵入住宅為刑法第330條加重強盜罪之成立要件，則其侵
入住宅部分縱經合法告訴，然因已結合於加重強盜之罪質中，應無另成立刑法第306條無故侵入住宅罪之餘地（最高法院97年度台上字第5159號裁判意旨參照）。又按強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號）。是被告謊稱要找陳素秋為由進入告訴人廖翠雲之住宅，及被告實行上述強暴行為時使告訴人成傷，既均已結合於加重強盜罪之罪質中，均不另論罪。
㈥刑之加重、減輕事由：
⒈查被告係00年0月00日生，行為時為已滿20歲之成年人，而
同案少年許○軒係00年0月生，行為時係12歲以上未滿18歲之少年，有少年許○軒年籍資料在卷足參，被告與少年許○軒共同實行上開攜帶兇器侵入住宅強盜罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
⒉被告於101年1月2日因車禍受傷受有左側大腦腦傷，顱內出
血與蜘蛛網膜下出血等傷勢，治療後患有注意力不足過動症、器質性腦徵候群，整體認知功能、判斷能力下降，因而衝動控制及問題解決能較弱，認知功能屬中度障礙，於本案行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，有顯著減低；但未達不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為的能力等情，有衛生福利部草屯療養院107年12月26日草療精字第1070014023號函暨檢附精神鑑定報告書1份（見原審卷第142至146頁）在卷可稽，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。⒊按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條
所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪之一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌；又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院101年度台上字第5393號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。查被告所犯攜帶兇器侵入住宅強盜犯行，依刑法第330條第1項之法定刑為7年以上有期徒刑，縱經依刑法第19條第2減輕其刑至二分之一，其刑度不可謂不重；惟同為犯攜帶兇器侵入住宅強盜者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。審酌被告與同案少年許○軒以上述強暴手段對告訴人廖翠雲為強盜行為，致使其不能抗拒，因而強盜取得上述財物，其行為自應予非難，然考量被告行為時年甫滿21歲，且前係車禍受傷受有左側大腦腦傷，顱內出血與蜘蛛網膜下出血等傷勢，治療後患有注意力不足過動症、器質性腦徵候群，整體認知功能、判斷能力下降，因而衝動控制及問題解決能力較弱，認知功能屬中度障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，有顯著降低之情形，且係在少年許○軒慫恿刺激下思慮不周、一時衝動，而應允共同參與本件犯行，其行為固屬違法，惟犯案過程均係依少年許○軒安排指示所為，較諸一般加重強盜財物者尚有別，且事後坦承犯行並具悔意，積極與被害人和解復取得其諒解，事後業與告訴人以新臺幣（下同）10萬元作為賠償而達成調解，並於107年8月28日匯款給付完畢等節，有原審107年度中司調字第4106號調解程序筆錄、郵政入戶匯款申請書1紙（見原審卷第64頁正反面、第161頁）在卷可稽。從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與重大惡行之強盜行為有所區隔，況告訴代理人陳英洲於本院準備程序中亦陳明很同情被告，但少年許○軒很惡質；對本案被告部分沒有意見等語（見本院卷第88頁），是就被告整體犯罪情狀觀察，認如科以法定最輕本刑猶嫌過重，客觀上應足以引起一般常人之同情，實有情輕法重之失衡而顯可憫恕之處，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並先加後並遞減輕之。
四、本院之判斷：㈠原審認被告罪證明確而予以科刑，並諭知緩刑5年，緩刑期
間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，固非無見。惟查：
⒈按受2年以下有期徒刑、拘役及罰金之宣告，且未曾因故意
犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，並得斟酌情形，命犯罪行為人為預防再犯之必要命令，刑法第74條第1項第1款、同條第2項第8款分別定有明文。復按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項。當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（72年台上字第6696號判例參照）。又緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬事實審法院裁判時得依職權自由裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，固應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之（最高法院104年度台上字第3243號刑事判決參照）。另依法院加強緩刑宣告實施要點第7點：被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：㈠犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。㈡犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。㈢斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效。
⒉查被告係依少年許○軒指示安排以找人借用廁所為由進入被
害人廖翠雲臺中市○○區○○路○○○巷○○號住處與廖翠雲攀談，並以繩索及空氣槍欲綑綁廖翠雲，並取出空氣槍向廖翠雲出言恫嚇、出手毆打推倒以繩索將廖翠雲之雙手反綁拖行並以毛巾矇眼，再通知少年許○軒進入廖翠雲之上述住處搜括財物，雖因其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，有顯著降低之情形，且係在少年許○軒慫恿刺激及指示安排下而而有本件犯行，惟被告所犯加重強盜重罪係最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，雖其犯案強盜財物非多，事後亦與被害人和解賠償，且坦承犯行，態度良好，亦表悔意，惟此等犯行嚴重侵害個人法益、影響社會治安，而被告復多有竊盜前科紀錄，其間於106年間竊盜案件經臺灣臺中地方法院以105年度豐簡字第28號判處拘役30日，緩刑2年確定，然仍迭有竊盜犯行，上開緩刑亦經撤銷並入執行拘役於107年4月9日執行期滿出監，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告出監後旋於107年6月4日即有本件犯行，顯見緩刑及短期自由刑對被告警惕及教化之效果有限。而被告經鑑定結果，認有相當之再犯和危害公共危險之虞一節，有衛生福利部草屯療養院107年12月26日草療精字第1070014023號函暨檢附精神鑑定報告書1份（見原審卷第142至146頁）在卷可稽，顯見被告並不宜為緩刑之宣告。況原審判決既採認上開鑑定報告認被告有再犯和危害公共危險之虞而諭知監護，復認被告無再犯之虞而予緩刑之宣告，其理由非無矛盾。再者，被告因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於108年8月27日以108年度原簡字第35號判處有期徒刑3月，其已受有期徒刑之宣告，如經確定，即難認本案有何符合諭知緩刑宣告可言。綜上，本院認被告並不宜緩刑，原審遽以緩刑之諭知，尚有未合。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告與少年許○軒2人不思以正當方
式賺取財物，竟持客觀上足供兇器使用之空氣槍，進入被害人廖翠雲住處強盜財物，並傷害被害人廖翠雲，造成被害人廖翠雲極大的危險及損害，惡性重大，被告雖與被害人達成調解，且原審已依行政院衛生福利部草屯療養院107年12月26日函暨其檢附精神鑑定報書，而考量被告行為時因患有中度認知功能障礙等精神病症，其精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，有顯著減低之情形，而依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，如此量刑最低已可量處有期徒刑3年7月，再考量被告所為之本案犯行，並無刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之情形，而原審竟對被告依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並給予被告緩刑之宣告，原審對被告量處上開刑期，實屬過輕，難認認事用法量刑妥適等語。惟按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。次按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪之一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌；又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。本案被告所犯刑法第328條之強盜罪，而有刑法第321條第1項第1款、第3款攜帶兇器侵入住宅之情形，應論以刑法第330條第1項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，且係成年人與少年共犯，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，再依刑法第19條第2項減輕其刑，並先加後減，其刑度不可謂不重，倘依被告犯罪之情狀處以原審所認定之2年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依其原因動機、客觀犯罪情節及主觀惡性等加以綜合考量情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告行為時甫滿21歲，且被告前係車禍受傷受有左側大腦腦傷，顱內出血與蜘蛛網膜下出血等傷勢，治療後患有注意力不足過動症、器質性腦徵候群，整體認知功能、判斷能力下降，因而衝動控制及問題解決能力較弱，認知功能屬中度障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而為行為之能力，有顯著降低之情形，且係在少年許○軒慫恿刺激下思慮不周、一時衝動，而應允共同參與本件犯行，較諸一般加重強盜財物者尚有別，且事後坦承犯行並具悔意，積極與被害人和解復取得其諒解，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與重大惡行之強盜行為有所區隔，是原審就被告整體犯罪情狀觀察，認如科以法定最輕本刑猶嫌過重，客觀上應足以引起一般常人之同情，實有情輕法重之失衡而顯可憫恕之處，乃依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚無違誤或不當，且告訴代理人陳英洲於本院準備程序中亦陳明很同情被告，但少年許○軒很惡質；對本案被告部分沒有意見等語。是檢察官上訴認不應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚未足採。
㈢檢察官上訴所指摘雖為本院所不採，惟原審判決既非無上開違誤，本院自應予撤銷改判。
㈣爰審酌被告因同案少年許○軒之言詞刺激，竟與其以上揭方
式，進入告訴人之住處勘查地形及探明屋內人數，再至屋外攜帶空氣槍、繩索進入告訴人之住處，以上述強暴方式，強盜告訴人家中前述財物，過程雖使告訴人受傷，但未使告訴人受有重大傷勢，但其所為仍使告訴人心裡蒙受恐懼陰影，並已危害社會治安及民眾安全；另被告與同案少年許○軒所取得上述財物之總價值不高，案發後均已由警方歸還予告訴人廖翠雲、被害人陳素秋領回，對告訴人等人所造成財產上損害非重大，且其事後業與告訴人達成調解，並已賠償告訴人之損失，被告自始坦承犯行，足認其具有悔意，及參酌被告自承受高中畢業之教育程度，曾從事台積電外包清潔工、工廠作業員、眼鏡行員工等工作，家庭經濟狀況貧寒（見原審卷第159頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈤保安處分：
⒈按有刑法第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯
或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前二項之期間為 5 年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。刑法第87條第2項、第3項定有明文。又此一監護處分性質上有監禁與保護之雙重意義，一方面使受處分人與社會隔離，以免危害社會；他方面給予適當治療，使其回歸社會生活。是有刑法第19條第2項之原因，而減輕其刑者，法院衡酌行為人之危險性，認為有危害公安之虞，為達到防衛社會之目的，有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，即得一併宣告監護處分（最高法院98年度台上字第6143號判決要旨參照）。惟保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當（司法院釋字第471號解釋理由書意旨參照）。是法院於適用該法條以決定應否執行特定之保安處分時，應斟酌監護處分所欲達成之社會公益，及被告身體自由權利之侵害等節綜合權衡之。
⒉查被告行為時因患有中度認知功能障礙，致其辨識行為違法
或依其辨識而為行為之能力，有顯著減低之情事。且就被告過去生活史和其症狀判斷，被告之精神科診斷應為：注意力不足過動症、器質性腦徵候群。又被告因腦部損傷導致整體認知功能和判斷能力有所下降，且衝動控制及問題解決的能力較弱，面對複雜情境容意出現衝懂控制不佳的行為。且被告亦曾有多次相似脫序行為，和腦傷及缺乏自控能力相關。被告整在行為適當性的辨識上有明顯困難，且低估後果的嚴重性，其無法遵循及配合外在社會規範要求，衝動性高而未考慮合宜性，故認為被告有相當之再犯和危害公共危險之虞一節，有衛生福利部草屯療養院107年12月26日草療精字第
107 0014023號函暨檢附精神鑑定報告書1份（見原審卷第142至146頁）在卷可稽，綜合上情，為期達個人矯正治療及社會防衛之效，認有命被告入相當處所並施以監護之必要，爰依刑法第87條第2項、第3項之規定，併予宣告被告於刑之執行前，入相當處所，施以監護2年，以避免因被告之疾病而對其個人及社會造成難以預期之危害，期收治本之效。又被告於施以監護期間，若經醫療院所評估其精神病症已有改善，無繼續執行之必要，得由檢察官依刑事訴訟法第481條第1項、刑法第87條第3項但書之規定，聲請法院免除繼續執行監護處分，附此敘明。
㈥沒收部分：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。另按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照），。準此，數人共同犯罪之情形時，除法律另有特別規定者外，犯罪工具物須對於該物具有所有權或事實上之處分權之被告所犯罪名項下諭知沒收或追徵。
⒉經查：
①未扣案之蘋果牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）
1支，係屬被告所有之物，並供其與同案少年許○軒共同強盜時聯絡使用之物，業被告供承在卷（見原審卷第103頁），應依刑法第38條第2項前段、第4項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②至於未扣案之HTC牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1
張）1支及扣案之空氣槍1支及繩索2條，均係屬同案少年許○軒所有之物，業據其供承在卷（見他卷第13頁至第14頁、原審卷第100頁正反面、第102頁反面），且查無被告對上述行動電話、空氣槍及繩索等物具有事實上之處分權，故不予宣告沒收之。
③至警方查扣之OPPO牌智慧型手機1支、護照M本、房屋鑰匙13
支、汽車鑰匙2支、廠牌PRAKTICA之相機1臺、健保卡2張、身分證1張、印章3個、大門鑰匙4支、電動車鑰匙2支及電動機車1臺等物，均已發還告訴人廖翠雲、被害人陳素秋領回保管一節，有贓物認領保管單2紙（見他卷第25、31頁）在卷可考，堪認已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第321第1項第1款、第3款、第330條第1項、第19條第2項、第59條、第87條第2項後段、第3項、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官尤開民提起上訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 108 年 9 月 18 日附錄法條：
刑法第321條犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。