臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度原上訴字第8號上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 紀芳男選任辯護人 何志揚律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院107年度原訴字第12號，中華民國107年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第655號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
紀芳男緩刑肆年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即檢察官上訴意旨略以：被告紀芳男前於民國90年五日，因墾植林班地土地經本院以90年度上更㈠字第145號判決判處有期徒刑8月確定。該案被告墾植面積為1．0301公頃。本件被告在上開案件後再度開發占用，被告遵法意識薄弱。本被告2次犯行，反均僅量處有期徒刑7月，有輕重失衡之情形。又本案開發、占用面積，原審判決事實欄一部分為4882及6萬6442平方公尺，竟與原審判決事實二之開發占用355平方公尺刑度相同，益顯本案量刑失衡等語。上訴人即被告與辯護人上訴及意旨：被告占用蘆山段705、706地號土地已逾20年以上，所涉犯竊佔罪己超過刑法第80條第2款所規定10年追訴權時效。而森林法第51條第1頁及山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第1項之罪，都具有竊佔性質。竊佔罪為即成犯，並非行為的繼續，竊佔罪既已罹於追訴權時效，則違反水土保持法也應時效完成。原判決謂追訴權時效未消滅，顯有適用法規之違誤。仁愛鄉公所就爭土地等有尚有公告分配計畫未完成，且系爭土地亦無任何邊坡土石流失與崩壞之結果，原審未加鑑定。被告已將系爭土地回復原狀點交返還仁愛鄉公所、林務局南投林管處，請從輕量刑，給予緩刑宣告等語。
三、原判決審理後，認被告犯行事證明確，應依論科。並以水土保持法第32條在公有山坡地內未經同意擅自墾植、占用或開發、經營、使用，致生水土流失罪，為繼續犯，被告縱自91年間即占用本案土地，但繼續占用至今，其行為在繼續實行中，即無追訴權時效消滅之問題，仍應依上開法條論處罪刑。本案並未認定被告犯刑法第320條第2項之竊佔罪，無竊佔罪追訴權時效消滅之情，原判決用法並無不當。原判決又說明本案已經檢察官委託國立屏東科技大學水土保持系唐琦教授，就被告占用土地範圍內有無水土流失之情形為鑑定，認可由現地多處挖方邊坡有土石流失與崩塌，以及溝壑與坑溝形成予以佐證，足顯本案已有致生水土流失情事，有該校函附協助鑑定違反水土保持法案件現場勘查紀錄可憑，並無鑑定草率情形，無須再送鑑定。本案既經檢察官囑託屏東科大鑑定明確，自無再囑託鑑定必要，原判決未再送鑑定，亦無不當。被告上訴意旨謂被告違反水土保持法犯行，追時權時效已完成；及原審法院對原鑑定未提出所稱邊坡有土石流失與崩塌之事證，亦未再送中興大學鑑定，有應調查未調查及判決理由不備之違法，即有誤會。又本案被告曾因在他人保安林內擅自設置工作物罪、違反在公有山坡地內不得擅自墾植之規定罪，於90年間經法院各判處有期徒刑8月確定，有被告前案紀錄表可憑。被告又再犯本件相同性質之2罪，原判決分別量處有期徒刑7月，並定應執行刑1年，並無量刑及定執行刑過重之情形。被告以上詞指摘原判決有適用法規之違誤、應調查未調查及判決理由不備之違法與量刑過重之不當，其上訴為無理由，應予駁回。
四、本案被告為賽德克族原住民，所占用之蘆山段第705及706號兩筆土地為原住民保留地。我國為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，已制定原住民基本法。該法第20條規定「（第1項）政府承認原住民族土地及自然資源權利。（第2項）政府為辦理原住民族土地之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事務，另以法律定之。（第3項）原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」本案蘆山段第705及706號土地已由南投縣○○鄉○○於00000000000000段00000000地號國有原住民保留地分配先期土地清查結果」說明會，經出席部落人員表決，有關未具傳統淵源之土地是否分配或全面收回造林，俟水質檢測結果出爐，並透過部落問卷調查徵詢多數人意見後提交部落會議討論，有該所會議紀錄可憑(原審卷第216至230頁）。被告在屯原段38地號土地上，擅開農路供通行，係為供在上開蘆山段土地從事農務用。是本案量刑應尊重原住民固有傳統領域、土地管理、利用之部落習慣，不宜依非原住民之價值倫理觀念作為量刑之標準。本案原審考量被告犯罪之動機、目的及非法占用面積、犯罪所生之損害等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處有期徒刑7月，定應執行刑有期徒刑1年，並無量刑輕重失衡之情形。本院90年度上更㈠字第145號刑事判決未考量被告係賽德克族原住民，被告在其賽德克族原住民傳統領域內，占用土地從事農務，所處刑度，不宜作為本案被告量刑之參考。檢察官以上詞指摘原判決量刑未洽，其上訴為無理由，應予駁回。
五、又被告曾因違反山坡地保育利用條例罪、違反森林法罪，經法院判處有期徒刑前未曾受有期徒刑，定應執行刑有期徒刑1年2月確定，於91年12月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後，迄今未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且已坦承犯行，深具悔意，將占用墾植之土地造林、回復原狀，返還林務局及仁愛鄉公所，被告應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。
六、刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本案被告並無認縱宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，被告主張依刑法第59條規定酌減其刑，即非有據。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張永政提起公訴及提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥法 官 趙 春 碧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 108 年 5 月 28 日附件：
臺灣南投地方法院刑事判決 107年度原訴字第12號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官被 告 紀芳男選任辯護人 何志揚律師（法扶律師）上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第655 號），本院判決如下：
主 文紀芳男犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用、開發、使用致水土流失罪，處有期徒刑柒月；又犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法占用、開發、使用致水土流失罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、紀芳男明知坐落於南投縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱蘆山段705 、706 號土地）為中華民國所有，現由行政院原住民族委員會管理之國有土地，且均為山坡地保育利用條例及水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地，未經中華民國或主管機關之同意不得擅自占用或從事水土保持法第8條第1 項第2 款及第4 款之開發或使用，竟未經上開機關之同意，基於在公有山坡地擅自占用、開發及使用之單一犯意，自民國91年10月5 日起至105 年11月28日止，擅自在內政部國土測繪中心鑑定圖（下稱鑑定圖）所標示甲、乙、丙、
丁、戊、辛1 、辛2 、辛3 及辛4 之區域範圍內，以機具在上開土地上開挖階梯式平臺，並在該平臺上搭建鐵皮工寮、雞舍、蓄水池等設施及種植蔬菜等方式，開發及使用蘆山段
705 號土地達4882平方公尺（即鑑定圖標示○○ ○區○○○○○段○○○ 號土地達6 萬6442平方公尺（即鑑定圖標示甲、
乙、丙、丁、戊、辛2 、辛3 及辛4 之區域），並因而造成上開土地多處挖方邊坡土石流失及崩坍，而致生水土流失。
二、紀芳男另明知南投縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱屯原段38號土地；即屬濁水溪事業區第28林班地）為中華民國所有，現由行政院農業委員會林務局南投林區管理處管理之國有土地，且為山坡地保育利用條例及水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地，未經中華民國或主管機關之同意不得擅自占用或從事水土保持法第8 條第1 項第4 款之開發或使用，竟未經上開機關之同意，基於在公有山坡地擅自占用、開發及使用之單一犯意，於105 年10月初某日，雇用不知情之工人駕駛挖土機，於鑑定圖標示己、庚之區域範圍內開闢一條長40公尺寬3 公尺之農路，以此方式擅自占用、開發、使用上開土地達355 平方公尺（即鑑定圖標示己、庚之區域），並造成上開土地多處挖方邊坡土石流失及崩坍，而致生水土流失。嗣於105 年11月5 日12時15分許，為南投林管處埔里工作站霧社分站技術士發現並報警查獲，始悉上情。
三、案經南投林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊報告暨臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局仁愛分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告紀芳男以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開土地占用、開發及使用之客觀事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱略以：上開土地都是屬於原住民的保留地，伊與母親從很久以前就開始墾殖，伊於91年間出獄後仍繼續接手開發，伊不知道要向主管機關申請，伊沒有竊佔或違反水土保持法之主觀犯意云云。辯護人為被告辯稱略以：就被告所為犯罪事實一竊佔罪部分，應已罹於追訴權時效，且上開土地都是屬於原住民的傳統保留地，被告及其母親很久以前就一起使用管理，被告也已向主管機關申請分配上開土地，被告母親之前也因開墾上開土地被移送，惟已經地檢署不起訴處分，足認被告並無主觀犯意，且鑑定報告略顯草率，無法看出上開土地有水土流失之情形，應重新鑑定云云。經查：
㈠被告於91年10月5 日起至105 年11月28日止，擅自在鑑定圖
標示甲、乙、丙、丁、戊、辛1 、辛2 、辛3 及辛4 之區域範圍內，以機具在上開土地上開挖階梯式平臺，並在該平臺上搭建鐵皮工寮、雞舍、蓄水池等設施及種植蔬菜；又於鑑定圖標示己、庚之區域範圍內開闢一條長40公尺寬3 公尺之農路等情，業經被告於本院審理中坦承不諱（參見卷㈠第96頁，卷宗對照表詳如附表），核與證人邱建文即南投縣仁愛鄉公所土地農業課技士、李清雄即南投林管處埔里工作站霧社分站護管員於警詢時證述相符（參見卷㈣第10頁至14頁，卷㈤第29頁至31頁），復有南投縣○○鄉○○段705 、706地號土地建物查詢資料、南投縣仁愛鄉地籍圖查詢資料、被告擅開農路位置圖、開挖照片8 張、內政部國土測繪中心10
7 年3 月5 日測籍字第1070000824號函所附之鑑定圖在卷可稽（見卷㈡第121 頁至135 頁、第175 頁至178 頁，卷㈤第46頁至50頁），此部分客觀事實，應堪認定。
㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈蘆山段705 、706 號土地及屯原段38號土地，分別為行政院
原住民族委員會及行政院農業委員會林務局南投林區管理處管理之國有土地，均未同意任何民眾使用，且上開土地原屬林務局經管濁水溪事業林區第28林班地，前奉核為南投縣仁愛鄉辦理84年度追加增編原住民保留地分配計畫，經仁愛鄉公所85年8 月7 日公○○○鄉○○○○段、萬大段、武界段等增編原住民保留地之土地分配案，惟尚無被告申請或租用上開土地之相關文件等情，有南投縣仁愛鄉公所106 年4 月12日仁鄉土農字第1060004244號、107 年7 月17日仁鄉土農字第1070015752號函文各1 份在卷可稽（見卷㈠第106 頁至
114 頁，卷㈡第42頁反面），則被告所辯上開土地為原住民傳統保留地，故其無主觀犯意等情，已有可疑。
⒉次查，被告之母紀李柳色確曾因在國有林班地（濁水溪事業
林區第28林班地）開墾遭起訴違反森林法，雖最終為不起訴處分，惟觀之上開處分書內容，紀李柳色係因追訴權時效完成而為不起訴處分，此有上開處分書影本1 份在卷可佐（見卷㈡第55頁至57頁反面），故上開處分書並無認定紀李柳色有無違反森林法之主觀犯意，況本案被告係被訴違反水土保持法，故被告之母於另案之不起訴處分與本案被告被訴之事實，實無任何關聯；又被告另曾於87年間在南投縣仁愛鄉濁水溪事業林區第28林班地內，因未經主管機關許可而砍伐林木，故違反山坡地保育利用條例而遭判刑有期徒刑8 月確定，此亦有判決書影本1 份在卷可參（見卷㈡第100 頁至104頁），足認被告早已知悉未經主管許可而開發土地是會涉及刑事責任等情，故被告上開所辯無主觀犯意云云，顯係卸責之詞。
⒊另關於本案鑑定部分，經臺灣南投地方檢察署檢察官委託國
立屏東科技大學水土保持系唐琦教授就被告佔用上開土地範圍有無水土流失之情形為鑑定，鑑定結果以：1.本件在蘆山段705 、706 號土地有未經申請私自開挖開設道路平台及始於84年間占用種植短期蔬菜與開挖平台從事農務使用，且現地未經主管機關核定，即擅自開挖整地及設置平台等情事。本案於山坡全區未經申請核備即砍伐林木，旋即開挖整地、建構平台階段與新設土石道路以種植蔬菜，已屬超限利用事實明確。此等行為應依水土保持法第12條規定，即水土保持義務人於山坡地或森林區內從事：農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡計畫、開發建築用地、堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定實施，根據本次會勘現況可知未符合相關法規。2.本案未就水土保持法第
8 條規定，依水土保持技術規範針對區內土地進行系統之規畫配置，即實施應有水土保持之處理與維護，即進行相關開挖整地、設置平台與新設土石道路，未有適當水土保持之處理與維護，亦即顯示水土保持義務人在無法善盡水土保持之處理與維護情形下，自無法確保防止水土流失。此可由現地多處挖方邊坡有土石流失與崩塌，以及溝壑與坑溝形成予以佐證，足顯本案已有致生水土流失情事等語，此有國立屏東科技大學107 年1 月10日屏科大水字第1074500012號函附卷足憑（見卷㈡第157 頁至164 頁），並有現場鑑定照片30張在卷可佐（見卷㈡第165 頁至174 頁），故鑑定人已就鑑定之經過詳細論述，並佐以現場照片而提出結論，並無辯護人所謂鑑定草率之情，本院認就此部分事證已經明確，並無再次鑑定之必要。
⒋另按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，水土保持法第32
條有處罰之明文。而此雖屬刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，如在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔罪為即成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖，換言之，上該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖行為，仍應受水土保持法之規範；且水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院88年度台上字第5470號、97年度台上字第4955號、99年度台上字第7746號判決意旨參照），是被告縱自91年間即占用如犯罪事實一所示之土地，但其繼續擅自在公有山坡地內占用迄今，其行為在繼續實行中，即仍有水土保持法之適用，而無追訴權消滅之問題。另本件並非認定被告犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，自無前揭罪責屬於即成犯之適用，而認為本件占用行為已完成，僅為狀態之繼續而罹於追訴權時效之情，故辯護人所辯被告就犯罪事實一所犯部分已罹於時效等情，應有誤會，附此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告紀芳男行為後，水土保持法第32條固於105 年11月30日經總統以華總一義字第10500146991 號令修正公布，而於同年12月2 日施行，然該次修正僅於該條第5 項酌作文字修正，第1 項至第4 項並未修正，而第5 項係關於絕對義務沒收之規定，參考刑法第38條第2 項規定修正其範圍，並以之為刑法之特別規定，是本次修正前後，水土保持法第32條之刑度與構成要件並未變更，對於被告亦無有利或不利之情形，則關於論罪科刑部分尚無新舊法比較適用之問題，先予說明（至於沒收部分，因已具獨立性，詳後該處論之）。
㈡次按山坡地保育利用條例係於65年4 月29日公佈施行，該條
例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同理，水土保持法第32條第1 項亦為刑法第320 條第2 項於他人土地內擅自墾殖占用罪之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依水土保持法第32條第1 項規定論處（最高法院83年度台上字第534 號、88年度台非字第278 號、91年度台上字第6819號判決參照）。
㈢水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指水土
保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母巖風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基巖，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母巖自然產生之土壤予以彌補之情形。查被告在事實欄所示土地所為開挖道路、水池及設置定著物等工作物之行為，除有非法占用事實欄所示之土地開發、使用之事實，亦已造成上開土地有水土流失等情，業據詳論如上，本件被告之行為，自屬既遂，是核被告上開所為，均係犯水土保持法第32條第1 項前段之非法占用、開發、使用致水土流失罪，至起訴書引用法條包含同條項後段開發遊憩用地致生水土流失部分，本案被告占用上開土地主要作為農務之用，已如前述，故本案應無涉及遊憩用地開發之情形，此部分應有誤會，惟並未涉及變更起訴法條問題，附此敘明。
㈣就犯罪事實二部分，被告利用不知情之成年工人在鑑定圖標示己、庚之區域範圍內開闢農路之行為，為間接正犯。
㈤再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。就犯罪事實一部份，本案被告自91年10月5 日起至105 年11月28日止之密接時間內，先後陸續在鑑定圖標示甲、乙、丙、丁、戊、辛1 、辛2 、辛3 及辛4 之區域範圍內，以機具在上開土地上開挖階梯式平臺，並在該平臺上搭建鐵皮工寮、雞舍、蓄水池等設施及種植蔬菜，以供自己開發使用；就犯罪事實二部分，被告於105 年10月初某日，雇用不知情之工人駕駛挖土機，於鑑定圖標示己、庚之區域範圍內開闢一條長40公尺、寬3 公尺之農路，以此方式擅自占用、開發至同年11月5 日止，均延續其非法占用、使用上開國有土地之目的，所接續進行之動作，係繼續地侵害上開土地之水土保持法益，均僅成立單純一罪。又本件被告之犯行均應適用行為終了時即遭查獲時之水土保持法第32條第1 項前段之規定，併予敘明。
㈥本院審酌：⒈被告明知其無權占用、開發上開國有土地，仍
圖私利，無視於法令禁止，擅自占用、開發該等土地；⒉經營之時間長短，迄今尚未自行拆除如鑑定圖標示甲、乙、丙、丁、戊區域上之工作物及水池，並返還與管理單位；⒊且於審判中仍否認犯行，並考量被告犯罪之動機、目的及非法占用之面積、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。
㈦沒收部分：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中
華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之
3 分別定有明文。次按105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定為之。又水土保持法第32條第5 項規定既僅排除刑法第38條第
2 項規定，就其他關於追徵、追徵、追繳、抵償等規定，即仍應回歸刑法沒收新制。
⒉經查，本件被告雖尚未與主管機關成立和解及賠償損害，是
其占用本案土地之工作物及犯罪所得，本應予以沒收，惟查，被告已積極向主管機關就佔用土地申請承租及分配，且主管機關就被佔用土地尚未有出租與他人情形，有南投縣仁愛鄉公所107 年9 月17日仁鄉土農字第1070021477號函及南投林管處107 年9 月12日投政字第1074164789號函各1 份在卷可佐（見卷㈠第480 頁至483 頁），故為便於雙方協調將來租賃或分配申請之進行，且衡以被告家庭經濟狀況僅屬勉可維持，如就本案犯罪所得予以宣告沒收或追徵，勢必壓縮日後主管機關所提民事損害賠償訴訟實際可獲償之金額，本院認為有過苛之虞，故均不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張永政提起公訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法 官 蔡如惠
法 官 顏代容法 官 羅子俞以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 吳瓊英中 華 民 國 107 年 12 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表：（卷宗對照表）┌───────────────────────┬──┐│ 卷 宗 全 名 │簡稱│├───────────────────────┼──┤│臺灣南投地方法院107 年度原訴字第12號刑事卷宗 │卷㈠│├───────────────────────┼──┤│臺灣南投地方檢察署106 年度偵字第655 號偵查卷宗│卷㈡│├───────────────────────┼──┤│臺灣南投地方檢察署106 年度偵字第1215號偵查卷宗│卷㈢│├───────────────────────┼──┤│南投縣政府警察局仁愛分局投仁警偵字第0000000000│卷㈣││號刑案偵查卷宗 │ │├───────────────────────┼──┤│內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊刑案偵查卷│卷㈤││宗 │ │└───────────────────────┴──┘