臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 108年度抗字第10號抗 告 人即 受 刑人 張國營上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國107年11月29日裁定（107年度聲字第4381號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）抗告意旨略以：抗告人因妨害性自主等案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以98年度執字第6769號執行指揮，並以99年度執更字第1064號換發指揮書在案（即本案，下稱甲案），抗告人為自身權益，向檢察官聲請更裁執行指揮書為「非累犯」，遭檢察官多次否准，然抗告人因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑15年確定，於民國95年12月14日執行完畢之案件（下稱乙案），係抗告人於少年時期所犯之案件，乙案之前科紀錄及相關資料已經塗銷，則檢察官依然以抗告人少年時期所犯之懲治盜匪條例案件，說明抗告人符合刑法第47條之累犯，其指揮書有失妥當；又抗告人係於95年6月15日假釋出監，法院縱要以抗告人乙案之少年紀錄對抗告人成年後之甲案論累犯，亦應以抗告人於假釋中之95年7月24日另所犯之經最高法院就判處應執行有期徒刑8年6月判決上訴駁回確定之強盜罪（即99年度執助義字第29號執行指揮書案件，下稱丙案）為認定之基準，而以丙案為認定基準者，甲案即不構成累犯；再者，抗告人於98年5月22日入法務部矯正署臺中監獄執行時，即為教誨師告知抗告人合於三振法案要件，不得假釋，然縱合計抗告人少年紀錄與成年後之犯罪，尚得報三分之二假釋，與三振法案不合，惟獄方迄今不改見解，致抗告人抑鬱難解，多次違規、自殺；又將少年紀錄作為加重成年後訴訟之量刑，亦與兒童權利公約施行法第2條及第3條之規定相左，爰提起抗告，請求撤銷原裁定，命檢察官更定98年度執字第6769號、99年度執更字第1064號執行指揮書為非累犯云云。
二、執行裁判，由為裁判法院之檢察官指揮之。又受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，法院並應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第457條第1項前段、第484條、第486條分別定有明文。刑事訴訟法第484條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法或執行方法有不當等情形而言，亦即受刑人聲明異議之客體，應以檢察官之指揮執行為限，而非檢察官據以指揮執行之科刑裁判，倘非針對檢察官執行之指揮認有不當，其聲明異議程序即難謂適法（最高法院104年度台抗字第774號、第322號裁定意旨參照）。又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當；至於確定判決認定事實之錯誤，法律設有再審救濟制度，適用法律之錯誤，則設有非常上訴救濟制度，兩者均與刑之執行或執行方法有指揮違法或不當情形迥異，非屬聲明異議範圍，不得循刑事訴訟法第484條聲明異議；而刑罰之執行，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書附具之確定裁判書指揮刑罰之執行（最高法院107年度台抗字第489號、97年度台抗字第356號裁定參照）。
三、經查：㈠抗告人於81年間，因懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院以
82年度少上訴字第38號判決判處有期徒刑15年，經提起上訴後，由最高法院以82年度台上字第4383號判決駁回上訴確定，經入監執行後，於95年6月15日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於95年12月14日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢（即乙案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。抗告人復於乙案執行完畢3年內之96年11月19日、96年11月25日、96年12月24日、96年12月24日，因犯攜帶兇器強盜罪、攜帶兇器強盜罪、恐嚇危害安全罪、強盜強制性交罪，經臺灣臺中地方法院於97年8月19日以97年度訴字第541號、第1373號判決處有期徒刑7年6月、7年6月、4月、10年6月，應執行有期徒刑17年，經起上訴後，由本院於98年2月25日以97年度上訴字第2226號判決，就恐嚇危害安全部分駁回上訴，就攜帶兇器強盜罪、攜帶兇器強盜罪、強盜強制性交罪部分，撤銷改判處有期徒刑7年6月、7年6月、10年6月，上開撤銷改判與上訴駁回部分，定應執行刑為有期徒刑17年，再經提起上訴後，由最高法院於98年4月30日以98年台上字第2334號判決，就抗告人於96年11月19日攜帶兇器強盜部分撤銷，就其餘部分駁回上訴而確定；另就抗告人於96年11月19日攜帶兇器強盜部分，經本院於98年8月18日以98年度上更㈠字第121號判決處有期徒刑7年6月，並經最高法院於98年10月22日以98年度台上字第6130號判決駁回上訴而確定（即甲案）等情，有上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。上開甲案之確定判決並未經再審或非常上訴程序加以撤銷或變更等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則抗告人關於甲案之罪刑既已判決確定而未經撤銷或變更，執行檢察官依最高法院98年度台上字第2334號、98年度台上字第6130號判決駁回上訴而確定之判決內容為指揮執行，依卷內事證，難認其執行指揮違法或執行方法不當。
㈡細繹抗告人聲明異議意旨暨抗告意旨均係以其所犯甲案不構
成累犯，請求檢察官依非累犯之規定更定其刑為檢察官否准，執此指摘臺灣臺中地方檢察署檢察官98年度執字第6769號指揮書、99年度執更字第1064號指揮書之指揮執行不當云云。惟執行檢察官對於法院之確定判決，並無審查內容是否違法之權，如抗告人對於執行案件中，關於其所犯之罪是否合於累犯加重規定部分有所爭執，應依循再審或非常上訴之法定程序加以救濟，與檢察官指揮執行權限無涉，非檢察官之指揮執行，亦非檢察官指揮執行之職權所得審究，故抗告人聲明異議意旨暨抗告意旨顯非對於檢察官指揮執行或方法有何異議或指摘，而是對於甲案確定判決就其所犯各罪均依累犯之規定加重其刑乙節不服，循聲明異議程序，再事爭執，惟此並非聲明異議程序所得審查之範圍，其聲明異議意旨及抗告顯有誤會，難謂合法。再者，縱臺灣臺中地方檢察署107年9月13日中檢宏義107執聲他2535字第1079080384號函敘明：「查台端曾因違反懲治盜匪條例案，經臺灣高等法院判處有求徒刑15年確定，並於95年12月14日縮刑期滿執行完畢，復於96年11月19日再犯本案，符合刑法第47條之規定」，然該函僅係依確定判決所載內容對於抗告人之請求回復、說明，亦非「檢察官指揮執行之行為」，併此指明。綜上所述，抗告人之聲明異議意旨及抗告意旨，無非係針對甲案確定判決本身有無認定事實錯誤或違背法令之不當，此應屬得否循再審或非常上訴程序救濟之問題，非聲明異議程序所得審究，復未敘明本件執行檢察官究有何執行指揮之違法，或其執行方法有何不當之處，所指均與聲明異議之程序未合，原裁定駁回其聲請，與本院理由雖有不同，但結論並無二致，爰予維持，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告書狀（併附繕本）。
書記官 邱 曉 薇中 華 民 國 108 年 3 月 25 日