臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 108年度抗字第405號抗 告 人即受刑人 夏健華上列聲請人因聲請撤銷緩刑案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國108年5月22日所為裁定（107年度撤緩字第26號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人夏健華（下簡稱抗告人）前因聲請撤銷緩刑案件，經臺灣苗栗地方法院於民國107年10月5日以107年度撤緩字第26號裁定宣告撤銷緩刑，而上開裁定已於107年10月16日送達抗告人位在「苗栗縣○○市○○里○○鄰○○街○○巷○號」之住處（即戶籍地址），因未獲會晤本人（且當時其並未在監執行），亦無受領文書之同居人或受僱人，而將上開裁定寄存在苗栗縣警察局頭份分局尖山派出所，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條規定，該裁定應自該送達之日起計算10日發生送達效力，而抗告期間，則應自送達裁定正本生效之翌日起算，並加計在途期間2日，按此計算，其抗告期間，應自送達生效之日即107年10月25日翌日即107年10月26日起算，加計7日，計至107年11月1日屆滿（縱自寄存送達翌日起算，本件亦於107年11月2日屆滿）。茲抗告人遲至108年5月19日具狀提起抗告，其抗告業已逾期，且無從命其補正，準此，本件抗告不合法律上之程式，自應予以駁回等語。
二、抗告意旨略以：㈠原審107年度撤緩字第26號裁定，固然有送達至抗告人之登
記戶籍地址即苗栗縣○○市○○里○○鄰○○街○○號6樓，然抗告人早已於宣判前即未居住該處，參照最高法院93年度台抗字第393號裁定意旨，尚不得僅以戶籍登記之行政管理規定為認定其住所之唯一標準，抗告人之實際居住地既有變更，原裁定僅依抗告人為變更登記之上開戶籍地為寄存送達，尚有未洽，自應再重行送達原裁定，抗告期間並重行起算，以維抗告人權益。
㈡原裁定除有前揭應重行送達之瑕疵外，原裁定撤銷緩刑之理
由亦有不當，抗告人另案之107年度撤緩字第47號亦因類似理由而撤銷緩刑，經抗告人提起抗告後，業經本院將原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請，有本院108年度抗字第121號裁定理由可資參照。
㈢原裁定雖形式上似已確定，但如抗告人實際上並未合法收受
裁定書，加上基於同一案件所生之另一撤銷緩刑裁定也已被撤銷確定，請求准予撤銷原裁定而維持緩刑之宣告等語。
三、按抗告期間，除有特別規定外，為5日，自送達裁定後起算；原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第406條前段、第408條第1項前段分別定有明文；又依刑事訴訟法第411條前段規定，抗告法院認為抗告有第408條第1項前段之情形者，應以裁定駁回之。次按被告為接受文書之送達，應向法院陳明其住、居所，其陳明之效力及於同地各級法院，刑事訴訟法第55條第1、2項定有明文。而所稱「住居所」係指當事人依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；所謂「一定事實」，包括戶籍登記、居住情形等，尤以戶籍登記資料為主要依據，但不以登記為要件。實務上一般人戶籍法上的住址與實際居所有可能不同，然大多數情形應為同一處所，且依現行戶籍法第16條課當事人遷出登記義務：遷出原鄉（鎮、市、區）3個月以上，應為遷出之登記。則依上開戶籍法規範意旨觀之，戶籍法上的住址與民、刑法上的住所同一乃法規範之期待，是以法院在對被告送達文書時，除非被告事先另有陳報或舉證，否則通常均以向戶政機關調查之戶籍登記之住址為認定標準。又按送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，刑事訴訟法第62條、民事訴訟法第137條第1項、第138條第1、2項亦分別規定甚明。至於寄存送達生效後，應受送達人究於何時前往領取應送達文書，或並未前往領取，於送達之效力並無影響（最高法院105年度台抗字第554號裁定參照）。
四、經查：㈠抗告人因聲請撤銷緩刑案件，經原審法院於民國107年10月5
日以107年度撤緩字第26號裁定宣告撤銷緩刑後，該裁定正本業於107年10月16日送達其住所即戶籍地苗栗縣○○市○○里○○鄰○○街○○巷○號，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將上開裁定依法寄存於苗栗縣警察局頭份分局尖山派出所，此有原審法院送達證書在卷可稽（參原審卷第51頁）。而抗告人居住於苗栗縣頭份市，非屬原審法院所在地，依法院訴訟當事人在途期間標準第2條規定，在途期間為2日。準此，該裁定之抗告期間，應自發生送達效力之翌日即107年10月26日起算5日，並加計在途期間2日，即至107年11月1日屆滿。惟抗告人遲至108年5月19日始向原審提出抗告書狀，此有其刑事抗告狀上所蓋原審法院法警室收件章在卷可稽（參原審卷第65頁），揆諸上開說明，顯已逾法定之抗告期間，且無從補正，其抗告違背法律上程式，應予駁回。
㈡抗告人固以其早於本案宣判前即未實際居住於戶籍地，原審
撤銷緩刑裁定之送達不合法，故其抗告並未逾期等語提起抗告；然按民法第24條中所謂「廢止住所」，必須依一定之事實，足認以廢止意思離去其住所者始足當之，故雖有廢止住所之意思而不實行離去，或雖離去其住所而無廢止住所之意思，均不得謂住所之廢止。經查：
1.抗告人戶籍自99年7月26日即設於苗栗縣○○市○○里○○鄰○○街○○巷○號，其後歷經結婚、離婚等，均未有遷址之情形，足見抗告人確以久住之意思而居住於該戶籍地。
2.抗告人前因肇事逃逸案件，經原審法院以105年度交訴字第53號案件受理，並於105年11月2日進行言詞辯論程序，抗告人收受通知到庭接受審判，而其於審判期日向法院陳報之住所地址亦為其戶籍地「苗栗縣○○市○○里○○鄰○○街○○巷○號」，此有該院105年11月30日105年度交訴字第53號刑事判決（參臺灣苗栗地方檢察署107年度執聲字第648號卷）及本院公務電話紀錄（參本院卷）在卷可憑。
3.依卷附抗告人全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果顯示，抗告人自99年7月26日遷入戶籍地「苗栗縣○○市○○里○○鄰○○街○○巷○號」擔任戶長，另抗告人長子夏０欽自98年2月11日遷入該址後，迄至原審法院於107年9月13日查詢其全戶戶籍資料時止，未曾遷移戶籍地址；而抗告人於106年1月23日因故換發身分證、107年7月12日辦理登記「重新協議行使負擔長子夏０欽權利義務」時，亦均未曾變更其戶籍地址。據此實難認抗告人有廢止上揭住所之意思。
4.抗告人如有其他實際居所，本應依刑事訴訟法第55條第1項規定，向受理之法院或檢察官陳明，而本案刑事判決宣告抗告人緩刑，經送達確定後，始移送檢察官執行，抗告人明知有刑事執行案件尚未執行完結，如有搬遷情事，自亦應使執行機關有知悉之可能；依卷附戶籍資料，抗告住所地址從未遷移，抗告狀所稱居所地址，抗告人亦未曾向法院及檢察官陳報，原審法院向其原本陳明之住所地即戶籍地址為送達，難認有何違誤。
5.據上，抗告人既無廢止原住所之本意，且抗告人未曾向檢察官或法院陳報其他居所，原審法院據抗告人原所陳報住所地址送而送達本件裁定，於法尚無不合；本件抗告人提起抗告，因逾法定期間且無從補正，應從程序上予以駁回，原審於108年5月22日以抗告逾期，裁定駁回之，核無不合。㈢抗告人雖以夏杏妹於本院另案調查之證詞及出售房屋等相關
證據以佐證其並未居住於戶籍地等情；惟本件原審法院受理107年度撤緩字第26號聲請撤銷緩刑事件後，尚在調查抗告人戶籍資料及已否履行緩刑宣告所附之負擔時，曾於107年9月20日接獲具保人即抗告人堂妹夏杏珠主動以電話聯絡書記官表示「希望分期幫受刑人夏健華支付公庫，我有與執行科張書記官聯絡過，他是希望全額繳6萬元不能分期支付，但我希望法院給我時間，我幫夏健華湊錢看看，能否在這個月底前繳前」等語，此有卷附臺灣苗栗地方法院電話紀錄表可憑；而依全卷資料，此時原審法院並未曾通知抗告人或夏杏妹已受理此一事件，惟夏杏妹竟得以知悉檢察官已向法院聲請撤銷抗告人之緩刑宣告，並據以向法院以電話表達意見，顯見夏杏妹應能知悉或收受檢察署之通知方能得知此情，其事後未能代抗告人繳納緩刑所附負擔新臺幣6萬元，而於本院108年度抗字第121號另案調查時證稱，曾代抗告人售屋，未知買方仲介對其等不友善而將信件丟到垃圾桶等語，是否合於真實，實堪置疑。是本院尚無從遽予採信夏杏妹於另案調查時所證述之抗告人未居住戶籍地址之證詞，更無法以之推認抗告人確有廢止住所之本意。至抗告人出售房屋後，因售屋回租之情形於社會生活上並非絕無僅有，是抗告人本案情況與上揭廢止住所之法律規範尚有不同，自亦無從遽予認定原審法院對其住所為送達方式即屬不合法。抗告人此部分抗告意旨，亦難為本院所採用。
㈣至抗告人雖執前詞提起抗告主張撤銷緩刑之理由為不當，然
查，本件係抗告人對逾期抗告之駁回裁定提起抗告，本於「先程序、後實體」之原則，本院就抗告意旨所執實體事由，即無從予以審酌，附此敘明。
五、綜上所述，抗告人執前詞提起抗告指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 108 年 6 月 14 日