臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 108年度抗字第714號抗 告 人即受刑人 林奇賢上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院108年7月30日（108年度聲字第3228號），提起抗告。本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人林奇賢（下稱抗告人）因贓物等案件，經原審法院先後判處如附表所示之刑（如附表所示之宣告刑，其中最長期為附表編號3之有期徒刑11月，各宣告刑合計為有期徒刑2年5月，其中如附表編號1至2之案件，業經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第992號裁定定應執行有期徒刑6月確定；如附表編號3至4之案件，業經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第18號判決定應執行有期徒刑1年2月確定），均經分別確定在案，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。是以，法院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示各罪宣告刑之總和；亦應受內部界限之拘束，即不得重於上開判決及裁定所定執行刑即附表編號1至2之有期徒刑6月、附表編號3至4之有期徒刑1年2月、附表編號5之有期徒刑3月之總和（即有期徒刑1年11月）。且原審法院為最後審理事實諭知罪刑（即附表編號3至5之罪刑）之法院，茲檢察官依受刑人之請求向原審法院聲請定其應執行之刑，有108年7月9日臺灣臺中地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表1份附卷足憑，是依修正後刑法第50條第2項之規定，原審法院審核認聲請為正當，應定其應執行有期徒刑1年10月等語。
二、抗告人不服原裁定，提起抗告，其抗告意旨略以：行為人之犯罪行為所實現之數構成要件間，如何選擇適用問提，學說上所提出之解決方案體系，稱作競合理論。競合理論的核心是以行為單數的判斷為出發點，先判斷是否屬於行為單數三類型（自然意義一行為、法律行為單數、自然行為單數）中任何一類，若均不符合，便確定係屬行為複數。在行為單數中，倘若行為人只侵害一法益，便屬法條競合，否則想像競合；在行為複數中，若行為人侵害同一法益，便屬與罰之前行為或後行為，否則為實質競合（數罪併罰）。實質競合指裁判確定前，一行為人基於行為侵害數法益（德國通說）或不同之犯意（實務）而犯數罪，此數罪具備「共同裁判之可能性」，為求刑事執行上之經濟，依一定方式（即實體法第50條）併合處罰。其併合處罰之方式有數種主義：累加主義、限制加重主義、吸收主義。申言之，處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方式或手段，必達行政目的所要求外，不得重複處罰，顯示憲法上「一事不二罰原則」，原寓有「比例原則」精神，然其重點在於重複處罰否侵害過度（過度處罰）。故此比例原則係將原用以評價「單個」處罰有無「過當」之個體式「比例原則」，套用以評價「多個」處罰併罰加總之結果（效果）是否過當，而悄然轉變（質變）為總體式比例原則，不僅造成法律用語之混淆（蓋此比例原則非彼比例原則），檢驗方式亦充滿困惑，例如「同一法益」與「非同一法益」併罰之目的何以洵屬正當？其目的有無不正？如何得知併罰之整體效果「尚非顯失均衡」？又何以「尚非顯失均衡」即為「手段與目的間具有合理關聯」？加重刑罰不罰內容，實徒滋生疑義？換言之，比例原則應實質正當，即限制應符合適當性（合目的）、必要性（侵害最少）原則，過度禁止（狹義比例原則），而保障人民在法律地位之實質平等。詳言之，行為人所犯數罪本係為相同案件衍生數個法益，本應從一重論處（想像競合），卻被法院分歧判決所衍生之數罪，然於是其加減分數均達法律上所定之極度，按照刑法第71條第1項先加後減之結果。又關於108年度大法官表示，刑法第47條規定，累犯應加重本刑，而刑法第48條及刑事訴訟法第477條又規定，法官判決確定後才發現是累犯，檢察官還可聲請改裁定加重刑期，大法官認為法條過苛，侵害人身自由，且已做出第775號解釋，宣告以上三法令部分違憲，限相關機關2年內修法，在此期間法官審案時應依本解釋作成判決，而大法官表示刑法第47條僅最低本刑部分違憲，至於同法第48條及刑事訴訟法第477條規定裁判確定後發現是累犯時，檢察官得聲請改裁定，已違反「一事不再理」之原則，兩法令即日起失效。而抗告人雖為累犯，並犯有數毒品案件，卻無傷害其他人之犯意，並已知自省過錯，請審酌人之壽命有限，人不貴於無過，貴於有過能改，善莫大焉，給予抗告人一次自新之機會云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別定有明文。復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引，與本案之量刑輕重比較，視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否濫用情事（最高法院100年度台上字第21號判決、103年度台抗字第319號裁定意旨參照）。是所定執行刑之多寡，係屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾上述法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言（最高法院99年度台抗字第583號、第723號裁定意旨參照）。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項外部性界限及內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第473號判例要旨可資遵循。復按法律上賦予法院或法官自由裁量之事項，並非得恣意任為或毫無限制，而須在法規或法律原則之規範界限內，衡酌個案之具體情況，為公平、合理、適當之裁決。是於裁量時，自須受法律規範之目的、精神、理念及法律秩序所指導。且刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，屬強制規定，目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益（最高法院98年度台抗字第697號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人前因犯如附表所示各罪，分經臺灣臺中地方法院判處
如附表所示之刑，且均分別確定在案，有各該判決書及抗告人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣由本案犯罪事實最後判決法院之臺灣臺中地方檢察署檢察官向原審法院聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，定其應執行刑為有期徒刑1年10月，係在受刑人各宣告刑中刑期最長之有期徒刑11月以上，各刑合併之有期徒刑2年5月（即4月+3月【2次】+11月+ 8月】以下之範圍內。又抗告人所犯如附表編號1、2所示之罪，曾經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第992號裁定定其應執行刑為有期徒刑6月、所犯如附表編號3、4所示之罪，曾經臺灣臺中地方法院以107年度訴字第18號判決定其應執行刑為有期徒刑1年2月，合計上開裁定、判決所定應執行有期徒刑及附表編號5所示之罪所定之刑，總和為有期徒刑1年11月，是原審法院就附表編號1至5所示共計5罪定其應執行為有期徒刑1年10月，係在其各罪最長刑期11月以上及有期徒刑1年11月之範圍內，並未踰越刑法第51條第5款及附表編號1至5所示共計5罪曾定應執行刑總和之限制，先予敘明。
㈡又抗告人於103年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察
勒戒後，猶未能戒絕毒品，復於前開觀察勒戒執行完畢5年內之106年間，除再犯施用第二級毒品案件外，甚且更犯持有第一級毒品及轉讓第一級毒品等罪行，其反覆施用毒品，無視毒品戕害自身之身心傷害，且已由單純施用第二級毒品，更為較重之持有、轉讓第一級毒品等犯行，顯已對社會秩序產生不良影響，本應受較高之刑罰評價，以匡正其迭次違反刑罰規範之行為；原審酌定其應執行之刑為有期徒刑1年10月，既未逾越法律規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，抗告意旨徒憑已意，援引競合理論、比例原則等見解指摘原裁定不當，並無理由。
㈢而抗告人主張其所犯附表所示各罪，均經依累犯規定加重其
刑，有違司法院大法官釋字第775號解釋意旨云云。惟按司法院大法官釋字第775號解釋於108年2月22日公布，針對刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，是否違反憲法一行為不二罰原則，又其一律加重本刑，是否違反憲法罪刑相當原則，以及刑法第48條前段與刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑部分，是否違反憲法一事不再理原則等作成解釋文，係就法院在「審判中」就個案斟酌裁量是否加重最低本刑予以解釋，亦即限於審理中之案件始有適用，至於已確定之案件自應依原裁判主文諭知之意旨執行；況法院定應執行刑時，亦不得重新酌定各確定裁判的宣告刑（參照最高法院108年度台抗字第647號裁定意旨）。查抗告人所犯如附表所示之各罪，其論罪科刑之判決，早在108年2月22日司法院大法官釋字第775號解釋公布前即已確定，倘抗告人就上開已確定之各該判決不服，認關於刑罰之量處有所違誤而影響其權益，或應另循救濟途徑，究非原裁定於定執行刑時所得審究之事項。故抗告人執此請求重新定刑云云，尚非可採。㈣綜上，本件原裁定所定之應執行刑，未逾法定刑之範圍，亦
無明顯違背正義，裁量權之行使無濫用權利，符合法律之目的及法律秩序之理念。從而，本件抗告人猶執前詞提起抗告救濟，顯屬無據。其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官 許美惠中 華 民 國 108 年 10 月 29 日附表：受刑人林奇賢定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 罪 名 │贓物 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 ││ │ │（施用第二級毒品） │（持有第一級毒品） │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑3月 │有期徒刑11月 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 犯 罪 日 期 │106年4月21日 │106年10月29日 │106年10月間某日至106││ │ │ │年10月11日 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 偵查(自訴)機關 │臺中地檢106年度偵字 │臺中地檢106年度毒偵 │臺中地檢106年度偵字 ││ 年 度 案 號 │第15007號等 │字第5336號 │第27609號等 │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 ││最 後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│106年度易字第3042號 │107年度中簡字第57號 │107年度訴字第18號 ││事實審├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│106年10月20日 │107年1月24日 │107年4月19日 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 ││確 定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│106年度易字第3042號 │107年度中簡字第57號 │107年度訴字第18號 ││判 決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決│106年11月20日 │107年2月21日 │107年4月19日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│得易科罰金 │得易科罰金 │不得易科罰金 ││、易服社會勞動之│得易服社會勞動 │得易服社會勞動 │不得易服社會勞動 ││案件 │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註 │臺中地檢107年度執字 │臺中地檢107年度執字 │臺中地檢108年度執緝 ││ │第1520號（編號1至2，│第3608號（編號1至2，│字第1221號（編號3至4││ │曾經法院以107年度聲 │曾經法院以107年度聲 │，曾經法院以107年度 ││ │字第992號裁定定應執 │字第992號裁定定應執 │訴字第18號判決定應執││ │行有期徒刑6月確定， │行有期徒刑6月確定， │行有期徒刑1年2月確定││ │業於107年4月30日易科│業於107年4月30日易科│） ││ │罰金執行完畢） │罰金執行完畢） │ │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ 4 │ 5 │ (此欄空白) │├────────┼──────────┼──────────┤ ││ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ ││ │（轉讓第一級毒品） │（施用第二級毒品） │ │├────────┼──────────┼──────────┤ ││ 宣 告 刑 │有期徒刑8月 │有期徒刑3月 │ │├────────┼──────────┼──────────┤ ││ 犯 罪 日 期 │106年10月10日 │106年10月11日 │ │├────────┼──────────┼──────────┤ ││ 偵查(自訴)機關 │臺中地檢106年度偵字 │臺中地檢106年度偵字 │ ││ 年 度 案 號 │第27609號等 │第27609號等 │ │├───┬────┼──────────┼──────────┤ ││ │法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │ ││最 後├────┼──────────┼──────────┤ ││ │案 號│107年度訴字第18號 │107年度訴字第18號 │ ││事實審├────┼──────────┼──────────┤ ││ │判決日期│107年4月19日 │107年4月19日 │ │├───┼────┼──────────┼──────────┤ ││ │法 院│臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │ ││確 定├────┼──────────┼──────────┤ ││ │案 號│107年度訴字第18號 │107年度訴字第18號 │ ││判 決├────┼──────────┼──────────┤ ││ │判 決│107年4月19日 │107年4月19日 │ ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼──────────┼──────────┤ ││是否為得易科罰金│不得易科罰金 │得易科罰金 │ ││之案件 │不得易服社會勞動 │得易服社會勞動 │ │├────────┼──────────┼──────────┤ ││備 註 │臺中地檢108年度執緝 │臺中地檢108年度執緝 │ ││ │字第1221號（編號3至4│字第1222號 │ ││ │，曾經法院以107年度 │ │ ││ │訴字第18號判決定應執│ │ ││ │行有期徒刑1年2月確定│ │ ││ │） │ │ │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘