臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 108年度聲再字第124號再審聲請人即受判決人 顧小美代 理 人 林俊宏律師上列再審聲請人即受判決人因違反違反銀行法等案件，對於本院107年度金上訴字第1350號中華民國108年4月17日確定判決(原審案號：臺灣臺中地方法院104年度金重訴字第166號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第2535、2536、3042、4706、19996、12187、22524、22525號、104年度偵字第1589號；移送併辦案號：同署104年度偵字第21479號、臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第365號、臺灣新北地方檢察署104年度偵字第23899號、臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第24187號、105年度偵字第10514號、107年度偵字第658號、臺灣臺南地方檢察署104年度偵字第17636號)，聲請再審及停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人顧小美(下稱聲請人)聲請再審意旨以本案發現新證據如下：
(一)證人Jian Lin Lei證詞及經美國加州州務卿公證之宣誓書(再證4號)與○○公司會員資料(再證5號)：
⒈就未判斷資料性之審查，本件於歷次審判中並無傳訊證人
Jian Lin Lei，亦無曾提出證人Jian Lin Lei經美國加州州務卿公證之宣誓書，是均屬未評價過之證據，具未判斷資料性無疑：而「○○公司會員資料」雖曾於原審提出，惟原確定判決卻草率以無從查證其真實，對其實質之證據價值為加以判斷，故亦具未判斷資料性。
⒉就證據適格性審查，查證人Jian Lin Lei之宣誓書，係於民
國108年7月3日經美國加州州務卿即美國政府機構所公證作成，其證據適格性應無疑。而「○○會員資料」係由證人Jian Lin Lei (再證6號)於102年美國○○公司擔任電腦軟體工程師時，自美國○○公司所備份之資料，且證人Jian
Lin Lei亦曾出具經公證之聲明書：「本人姓名Jian linLei於在此聲明並證明如下：本人於2013年在美國加州○○○的000000公司(中文○○公司)擔任電腦部門軟體工程師的一員，負責電腦系統的維護，本人所提供的000000公司會員資料(附件)是我在職期間看到記錄下來的，這份會員資料是正確無誤的，這是我2013年在職期間所看到的，之前或之後如有任何修改此資料不包括在內」(再證7號)，證明「○○公司會員資料」為102年其於美國擔任電腦部門軟體工程師所記錄之資料。職此，「○○公司會員資料」有證人Jian
Lin Lei出具經公證之聲明，所示會員資料之來源、內容應屬實在，具備證據適格性，退步言，縱認前開證人Jian LinLei經公證之聲明書無法判斷「○○公司會員資料」之證據適格性，應可傳喚證人Jian Lin Lei到庭作證「○○公司會員資料」之來源，以調查「○○公司會員資料」內容實在與否，是否具證據適格性。
⒊就動搖效果蓋然性審查：
①查原確定判決以同案被告覃瑞清稱由顧小美收錢、打開電
腦幫我完成加入會員、邀約我參加○○公司新聞發布會，會前經顧小美引薦先認識徐董、9月顧小美參加遊艇到韓國的重要會議、103年1月13日在南京東路伯朗咖啡舉辦千禧城說明會，顧小美也有站台分享、Rita傳送「○○奇蹟戰略步驟」資料後隨即再傳送「這是徐總剛剛傳送過來的也」給我，應該是第一手資料。如果朋友加入會員需要點數，我會代為匯款向顧小美購買點數等語。同案被告林端瑋稱：覃瑞清說他的上面就是Rita，我參加○○公司杜拜行程有碰到Rita等語。同案被告林棋易：據我所知，可以直接跟徐明聯繫的是Rita、女性、臺灣人常住美加、全球0號由公司直接推薦，她是臺灣最頂級，Rita底下有覃瑞清、香港人Jessica、李總等語、被害人潘月慧於偵訊時亦證稱：Jimmy是○○公司百人網負責人，在臺北的發表會顧小美Rita有上台，覃瑞清並介紹顧小美是美國的上線等語，認定聲請人為○○公司於台灣之上線，而招攪覃瑞清在臺發展支線，並招攬其他不特定多數人加入會員。②惟依美國○○公司電腦部門軟體工程師Jian Lin Lei所提
供之「○○公司會員資料」可知，台灣會員部分，會員編號115681號、會員姓名Jui Ching Chin即覃瑞清，推薦人姓名為「YING LEE」係覃瑞清之妻子「李瑩」，而李瑩會員編號為115656號、推薦人姓名為「Lin feng min」係徐美惠之姐夫林峰名，林峰名會員編號為113648號，推薦人姓名為香港籍「REBECCA LIU」，是由此○○公司會員資料之推薦關係可知，覃瑞清之上線並非為聲請人顧小美。
③且證人Jian Lin Lei於108年7月3日經美國加州州務卿公
證所作之宣誓書:「本人Jian Lin Lei，現居於美國加州○○○，謹以至誠鄭重宣示據我所知顧小美不是覃瑞清的上線，如有需要，本人可以提供進一步資料」，是以，證人Jian Lin Lei之宣誓書亦可證明聲請人非覃瑞清之上線。
④再者，聲請人無在○○公司為任何職務或參與決策或執行
業務，此為原確定判決所肯認，且綜合全卷資料亦無有任何證據證明聲請人領有身為臺灣地區上線之高額獎金。⑤職此，據證人Jian Lin Lei之宣誓書及○○公司會員資料
所示，聲請人非為原確定判決所述為覃瑞清上線，換言之，聲請人無為○○公司在臺灣發展支線之行為，且無在○○公司為任何職務或參與決策或執行業務，綜合全卷資料亦無有任何證據證明聲請人領有○○公司於臺灣地區上線之高額獎金，是聲請人不足認與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，足以動搖原確定判決所認定之事實基礎。
(二)○○公司雲端產品簡介(再證8號)與○○卡之簡介(再證9號)：
1.就未判斷資料性之審查，查○○公司雲端產品與○○卡之簡介雖為臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第2536號卷內之證據(103偵2536卷二第28頁至第77頁反面)，惟其證據價值並未經法院判斷，故具未判斷資料性。
2.就證據適格性之審查，此○○公司雲端產品簡介與○○卡之簡介為卷內資料，證據適格性應無疑義。
3.就動搖效果蓋然性之審查，查購買本件○○公司之雲端商品除可享有當時尚未普及之雲端服務外(包含「○○雲空間」、「○○雲電台」、「○○雲書庫」、「○○雲遊戲」、「○○雲交友」、「○○雲視頻」、「○○幸運雲」)，還可以○○公司會員身分取得○○卡(詳再證8號第13頁，即103偵2536卷二第68貢)，而可以○○卡內之點數，於○○公司建構百人網電子商務交易平台與合作商家進行商品或服務之交易，○○公司並向合作商家收取年費、廣告費用及銷售抽成等(詳再證9號第17頁反面，即103偵2536卷二第45頁反面)。職此，推廣○○公司雲端商品所得之紅利、獎金並非全來自於介紹他人進入所給付之代價，○○公司尚有透過雲端商品之推廣連結電子商務平台，擴大電子商務平台之市場，而自合作商家收取年費、廣告費用及商品或服務銷售之抽成。惟原確定判決卻僅以○○公司所推廣之雲端商品部分功能不完備，即認定○○公司端賴雲端商品不可能有營業獲利，故會員銷售○○雲端商品所得之紅利、獎金係仰賴後後端會員購買雲端商品所支付之代價，而對雲端商品實際之價值、會員之紅利、獎金來源是否確實僅有會員購買雲端商品之代價等涉及參加人銷售之行為有無構成變質性多層次傳銷之構成要件，照理而言，應進一步調查○○公司推廣雲端商品之獲利結構、所發放會員之紅利及獎金來源等，原確定判決卻無針對前情為調查，逕認本件雲端商品無經濟價值，已有應調查未調查之違背法令。
4.綜上所述，○○公司銷售之雲端商品尚有連結電子商平台，非空有商品表象而無實質商品或勞務銷售內涵，且有向合作商家收取年費、廣告費用及商品或服務銷售之抽成等獲利，並非僅倚靠後端會員加入所支付之代價，足以動搖原確定判決認定聲請人係違反公平交易法第23條之結論。
(三)綜上所述，本次再審所提出之新證據，雖於判決前已存在，但實質證據價值卻未曾被審酌判斷，且足以動搖判決之結果，可使受有罪判決之人應受無罪判決，為此，謹依刑事訴訟法第420條第1項第6款、同法第3項之規定具狀懇請准予再審。又聲請人並無違反修法前公平交易法，而有停止執行之必要，並依刑事訴訟法第435條第1項、第2項規定聲請停止聲請人11個月有期徒刑之執行等語。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。又按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。所謂原審法院，係指最後事實審之法院而言。本件再審聲請人前因違反銀行法案件，經本院以107年度金上訴字第1350號為實體判決確定，本院為最後事實審法院，依刑事訴訟法第426條第1項規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。
三、次按再審之聲請，經法院認無再審理由，而以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第2項、第433條分別定有明文。所謂同一原因，係指同一事實之原因而言；是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷，若前後二次聲請再審原因事實以及其所提出之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請再審。經查：本件聲請意旨主張關於Jian Lin Lei出具之聲明書及經美國加州州務卿公證之宣誓書及○○公司會員資料(再證5至7號)，原確定判決未對其之證據價值加以判斷，應屬新證據等語。然聲請人前已就證人Jian Lin Lei及其所提出之○○公司會員資料部分聲請再審，經本院就其所述之原因事實認無再審之理由，而以108年度聲再字第90號裁定駁回確定，此有上開刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐，其復以同一理由向本院聲請再審，且此部分再審聲請復查無刑事訴訟法施行法第7條之8所規定之情形。是聲請人此部分再審之聲請，顯然違背規定，並非法之所許，應予以駁回。
四、再按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。此之新證據，以該證據是否具有「未判斷資料性」而定其新規性，應先於證據確實性(重在「證據證明力」)，優先審查；如係已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性；倘提出所主張之新事實或新證據(含原法院敘明無調查必要者)，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，亦無准予再審之餘地。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件。再該條文所稱之新事實或新證據，仍須以確實足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，亦即學理上所謂之確實性(或明確性、顯著性)要件，始能准許再審。而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。至聲請人所提出或主張之新事實、新證據，若自形式上觀察，與原確定判決所確認之犯罪事實無何關聯，或無從產生聲請人所謂的推翻該事實認定之心證時，當然無庸贅行其他調查，自不待言。經查：
(一)聲請意旨雖主張○○公司雲端產品簡介(再證8號)、○○卡之簡介(再證9號)，為原判決確定前已存在而未及調查斟酌之新證據等語。然原確定判決就認定聲請人有違反修正前公平交易法第23條規定，而犯同法第35條第2項之非法多層次傳銷罪部分，除依據證人即同案被告覃瑞清、林瑞瑋、趙培植、孫嘉緒、孟淑蓁、李玉麟、關少鈞、林祺易、吳乃安、林尚霖、證人即被害人潘月慧等人之證述外，尚就原確定判決附表所示之各項證據資料，予以審酌認定，其附表四所示之證據並列有聲請意旨所指之○○奇蹟資料、○○卡簡介，並無聲請人所主張未及調查斟酌新證據(再證8、9號)之情事。聲請意旨所指，業經原確定判決審酌並本其自由心證予以取捨判斷，僅係對此持相異評價，自不能以此為由聲請再審。
(二)又聲請意旨所提出Jian Lin Lei於108年7月3日所做成經美國加州州務卿公證之宣誓書(再證4號)，係在原確定判決後始作成，自形式上觀察，該文書並未經我國駐外單位認證，是否屬實，並無法查證。且核其內容亦僅宣稱聲請人不是覃瑞清的上線等語，並註明該宣誓書係確定由宣誓人簽署文件，但不含該文件之真實、準確或有效性(verifies only
the identity of the individual who signed thedocument to which this certificate is attached,and
not the truthfulness,accuracy or validity of thatdocument)，自不足以動搖原確定判決關於聲請人犯罪事實之認定。從而聲請人主張上開宣誓書為新證據，容有誤會。
(三)綜上所述，聲請人上揭所辯各情，無非係就原確定判決採證、認定事實等事項，徒憑自己說詞，重為事實爭執，或對法院依職權取捨證據持相異評價或質疑。而其所指法院於判決前漏未審酌之證據，從形式上觀察，亦無顯然足以動搖原有罪之確定判決之情形，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審之要件不符。是本件此部分再審之聲請，不符刑事訴訟法第420條第1項第6款規定發現新事實新證據，或同法第421條規定足生影響於判決之重要證據漏未審酌之要件，為無理由，應予駁回。
五、又再審聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 黃 玉 琪法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 謝 安 青中 華 民 國 108 年 10 月 22 日