臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 108年度聲再字第3號
108年度聲再字第68號再審聲請人即受判決人 陳劍龍
林惠玲共 同選任辯護人 凃國慶律師
高奕驤律師劉佳香律師上列再審聲請人即受判決人等因侵占等案件，對於本院107年度上訴字第233號中華民國107年12月13日關於侵占罪、非法由自動付款設備取財罪部分之確定判決（第一審案號：臺灣臺中地方法院106年度訴字第214號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵續字第333號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人陳劍龍（下稱聲請人陳劍龍）及再審聲請人即受判決人林惠玲（下稱聲請人林惠玲）聲請再審意旨略以：
㈠關於告訴是否逾期部分
聲請人陳劍龍、林惠玲分別所犯侵占罪及非法由自動付款設備取財罪，無論被害人陳添福死亡前後所犯均須告訴乃論，為刑法第338條、第343條準用同法第324條第2項所定。觀諸：
⒈關於聲請人陳劍龍所犯侵占罪部分：
⑴本院107年度上訴字第233號原確定判決（下稱第二審判決
）明確認定，陳添福係本於己意出售臺中市○○區○○段○○○○○○○○○號及學田段第141-19地號土地（下稱上開土地），知悉出售地號、價格，並親自於民國100年8月13日簽約及分別於100年8月13日及100年10月31日在交付款紀錄第一期款、尾款簽收欄簽名，陳添福未有無法理解出售上開土地、收受款項等事宜之情事（見第二審判決第11至14頁），陳添福本人尚於100年10月31日偕同聲請人陳劍龍至合作金庫銀行沙鹿分行收取價金尾款支票及現金新臺幣（下同）1966萬8000元，並一同攜帶尾款支票及現金1966萬8000元離去，倘聲請人陳劍龍於斯日確有侵占犯行，陳添福於當日自應已知悉，則陳添福自100年10月31日起即得對聲請人陳劍龍提出告訴，故告訴期間應係自100年10月31日起算六個月，然陳添福迄至102年3月2日往生，此段長達1年4個月期間，具有意思能力，尚得表明是否行使告訴權，且無不能行使告訴權之事由，均未對聲請人陳劍龍提出告訴，準此，本件告訴期間業已屆滿，不得再行告訴，自不因除陳耀卿以外之繼承人即本件告訴人吳陳節女、陳耀平、邱陳月女、陳素女（下稱告訴人等）聲稱其等係於102年11月26日收受遺產稅核定通知書，經調閱陳添福相關財產資料始查悉上情，而重行起算；再觀以陳添福在世時均不願為任何告訴，告訴人等之告訴即非「不與被害人明示之意思相反」，應為不合法告訴。
⑵再者，於102年4月24日陳添福進塔後，陳添福之所有繼承
人即陳耀卿及告訴人等請證人顏麗華（即受陳添福之全體繼承人委任辦理陳添福遺產稅申報事宜之代書）提供自國稅局所請領之陳添福遺產明細（即1筆房屋及14筆土地，見第二審卷二第185至186頁），所有繼承人即在學田老家討論遺產分配事宜，並當場於陳添福遺產明細上，在各自分配所得之土地欄位簽名暨蓋手印，而由前開遺產明細中已無上開土地在列，及自告訴人等均有參與土地分配之協議，對於土地地號、位置、面積、地目多有討論始為分配乙節，可證告訴人等確於102年4月24日即已知悉陳添福出售上開土地，並就陳添福遺留之所有遺產加以分配討論，自無從改稱其等係於102年11月26日遺產稅核定後始發現上開土地遭盜賣及款項遭侵占而自此起算告訴期間之理，第二審判決竟未採前開證據，且未敘明何以不採之理由，顯有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情。況證人顏麗華於107年6月21日第二審審理時證稱：「（問：這些繼承人都清楚當時申報遺產內容土地就是這些土地嗎？）是，因為我有領明細表給他們看」、「（問：所以這裡面土地的情形，有無臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地、學田段141-19號地號土地？）沒有」、「（問：所以在102年6月3日你申報陳添福遺產的時候，這個案子的繼承人都清楚遺產的內容沒有上開三筆土地嗎？）對，…」（見第二審卷一第294頁），可證告訴人等至遲於102年6月3日，即已知悉陳添福出售上開土地情事，告訴人等於102年12月17日提起本件告訴，亦已逾六個月之告訴期間，然第二審判決竟未審酌前開種種證據，且未敘明何以不採之理由，逕認告訴人等之告訴合法云云，顯有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情。
⒉關於聲請人林惠玲所犯非法由自動付款設備取財罪部分：
證人陳素女於106年6月20日臺灣臺中地方法院106年度訴字第214號案件（下稱第一審）審理時證稱：「（問：這是妳叫妳大哥出清的？）那個後面我都知道，是我請哥哥出清」、「（問：妳在偵查中提到，102年1月17日陳添福住院後如何籌措醫藥費是妳決定的？）102年1月17日我父親骨折住院，我在醫院碰到我哥哥，前一個月12月我在他們家的時候，我看我父親的情況越來越不好，我有請哥哥說可以開始賣我父親的股票，因為他才能賣，營業員只認男生、女生的聲音，我有一次要幫我父親賣，不給我賣」（見第一審卷二第106頁），足證告訴人等於偵查中指述有前後矛盾之不可信情況且證明陳添福自始至終不信任告訴人等，認為告訴人等會違反陳添福之意願擅自處理，故陳添福從無告知營業員可授權告訴人等處理。第二審判決既認定陳添福於100年8月13日尚有與證人陳金勳（即上開土地買家）定立不動產買賣契約書之行為能力，且依第二審判決所載：「陳金勳於偵查中證稱：當時在惠雙仲介辦公室簽約，簽約日期為100年8月13日，在場的有陳添福、陳劍龍、仲介好幾人，陳添福當時意識還算很清楚，跟他講都可以，沒什麼異樣，…及在原審審理時證稱：…伊講話陳添福聽得懂…陳添福聽得懂，一直問這是多少錢、到底多少錢，一直問這個錢是不是賣的太便宜」（見第二審判決第11至12頁），足證陳添福於100年8月13日賣上開土地時，除有法律上之行為能力，且對於賣的價格數目也有概念及認識，而陳添福一直至102年間死亡，均無任何禁治產宣告；陳添福在100年10月31日起算六個月內告訴期間不曾為任何本案告訴，就陳添福本人已無告訴權，告訴人等為繼承人應無從就已消滅之告訴權為合法告訴，且陳添福在世時均不願為任何告訴，告訴人等之告訴即非「不與被害人明示之意思相反」，應為不合法告訴。況告訴人等於陳添福死亡後，已可為繼承財產之清查，證人陳素女並於106年6月20日第一審審理時證稱：「（問：妳父親住院有需要領60萬元跟38萬元，共98萬元出來付醫藥費？）沒有需要那麼多，但是要考慮到後面還要用，所有父親的錢都領出來，不然還要放在戶頭上面嗎？…」（見第一審卷二第107頁），告訴人等卻遲至10個月後之102年12月17日始為告訴，103年1月14日補提刑事告訴理由狀，是告訴人等之告訴不合法。第二審判決漏未審酌「告訴人陳素女在交互詰問之反詰問中已有上開證明告訴人四人於偵查中之指述有不可信情況」違失重大，應為開始再審程序之進行。
㈡關於證據能力部分：
第二審判決以：「被告等人及辯護人等亦未聲請詰問告訴人即證人吳陳節女、陳耀平、邱陳月女，且未釋明告訴人即證人吳陳節女、陳耀平、邱陳月女、陳素女於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，是認均得作為本案之證據」、「本判決所引用除告訴人吳陳節女、陳耀平、邱陳月女、陳素女於審判外之陳述已詳述如前外，檢察官、被告等人及辯護人等於本院審理時均未爭執其餘證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據均屬適當，而具有證據能力」（見第二審判決第8、9頁）。惟：
⒈第一審辯護人楊玉珍律師於106年3月1日第一審準備程序曾
陳稱：「告訴人在檢察官前之陳述未經反對詰問，認無證據能力」、辯護人洪松林律師陳稱：「引用辯護人楊律師所述外，告訴人在偵查中提出書狀無證據能力」（見第一審卷一第55頁反面），並經辯護人楊律師以書狀釋明告訴人即證人吳陳節女、陳耀平、邱陳月女、陳素女於偵查中之陳述有何顯不可信之情況（見第一審卷一第65頁），故第二審判決有刑事訴訟法第421條明定之「足生影響於判決之重要證據漏未審酌。
⒉聲請人陳劍龍、林惠玲及其辯護人於107年11月15日第二審
審理時，經審判長詢以請對告訴人等偵查中陳述證據能力之意見時，聲請人陳劍龍陳稱：「請律師表示意見」，聲請人林惠玲陳稱：「請律師表示意見」，辯護人高奕驤律師陳稱：「同前所述及辯護意旨狀所載，其餘於辯論時表示」，辯護人劉佳香律師陳稱：「同前所述及辯護意旨狀所載，其餘於辯論時表示」，辯護人涂國慶律師陳稱：「同前所述及辯護意旨狀所載，其餘於辯論時表示」（見第二審卷二第158頁反面至第159頁），就辯論時主張「同前所述及辯護書狀所載」，此應包括所提出之全部書狀。聲請人陳劍龍、林惠玲之辯護人並分別於107年2月27日、107年11月15日具狀主張證人陳素女、吳陳節女、陳耀平、邱陳月女於偵查中之證述為被告以外之人於審判外之陳述，且未保障被告之詰問權，應無證據能力（見第二審卷一第159頁反面至160頁，第二審卷二第183頁），此即為於言詞辯論終結前聲明異議，足證其確實為刑事訴訟法第421條明定之「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，違失重大，應為開始再審程序之進行。
⒊第二審判決記載：「其中告訴人即證人陳素女復經檢察官聲
請原審法院傳喚到庭接受交互詰問，另被告等人及辯護人等亦未聲請詰問告訴人即證人吳陳節女、陳耀平、邱陳月女」（見第二審判決第8頁）。惟觀諸106年6月20日第一審審判筆錄係載：「因時間關係證人陳素女部分僅先詰問有關與陳王金枝前開證述部分詰問，其餘部分下次庭期再詰問，有何意見？」足證第一審審判因時間關係，僅就部分為檢察官主詰問與辯護人反詰問，而辯護人洪律師與辯護人楊律師亦有行反詰問（見第一審卷二第101頁反面、104頁反面至110頁），且觀諸詰問內容，足證告訴人等於偵查中指述有前後矛盾之不可信情況，並證明陳添福自始至終不信任告訴人等，認為告訴人等會違反陳添福之意願擅自處理，故陳添福從無告知營業員可授權告訴人等處理。從而第二審判決確有漏未審酌「告訴人陳素女在交互詰問之反詰問中已有上開證明告訴人等於偵查中之指述有不可信情況」違失重大，應為開始再審程序之進行。
⒋證人陳素女於106年6月20日第一審審理時證稱：「（問：剛
才妳回答檢察官說，因為妳認為你爸爸還有錢，所以妳大姐、妳二姐、妳二哥都沒有拿半毛錢出來辦喪事？）辦喪事本來就是看父親這些錢夠不夠，如果不夠的，我們五個人再來分攤，本來就是這樣」等語（見第一審106年6月20日審判筆錄第56頁）。故關於犯罪事實㈢所指聲請人陳劍龍、林惠玲另犯陳添福死後提領犯行部份，既係領出為支出喪葬費等費用，亦不違反告訴人等之意思，即無損害繼承人應繼財產之情形。第二審判決有漏未審酌「告訴人陳素女在交互詰問之反詰問中已有上開證明告訴人等於偵查中之指述有不可信情況」違失重大，應為開始再審程序之進行。
⒌第二審判決關於證據能力部分之所載顯與卷內事證不符，而
有刑事訴訟法第421條明定之「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審原因。
㈢關於聲請人陳劍龍所犯侵占罪之犯罪事實部分：
⒈第二審判決認定上開土地買賣尾款價金之一部以1966萬8000
元現金給付方式係聲請人陳劍龍所指定部分及認定證人劉鶴鵬（即辦理上開土地買賣之仲介）、陳金勳及阮千惠（即辦理上開土地買賣代書）就上開土地買賣價格、細節及給付方式之證述有所齟齬部分：
證人陳金勳於106年6月20日第一審審理時，既證稱係經仲介劉鶴鵬轉知賣方要求改為一部現金之給付方式（見第一審卷二第87頁），則此部分事實當以證人劉鶴鵬於107年5月24日第二審審理時所證買賣價金以一部現金支付之給付方式，係陳添福本人所為之決定乙節為認定依據（見第二審卷一第
248、249頁），此並經證人阮千惠於106年9月19日第一審審理時證稱買賣價格、條件及內容係仲介已經談好，故自應以證人劉鶴鵬所述為據，且陳添福係於代書朗讀所有買賣契約條文，表示無異議後，始親自簽署上開土地買賣契約，縱聲請人陳劍龍斯時陪同在旁，亦無礙最終決定者係陳添福本人等情（見第一審卷三第9頁、第5頁），並有上開土地買賣契約記載：「第參條付款約定：一、雙方同意付款時，甲方應以現金或即期支票給付之，乙方則在『交款紀錄表』簽收，不另立收據」可明（見104年度偵續字第333號卷㈢第126頁反面至133頁），以上可證陳添福本人已向仲介劉鶴鵬要求尾款以一部現金支付之給付方式，經仲介劉鶴鵬轉知買家陳金勳，並經代書阮千惠書寫書面契約後，經買賣雙方同意而簽署契約，嗣再由代書協助後續價金款項之交付及簽收等事宜，並無齟齬矛盾之處。第二審判決卻認定「詎陳劍龍見陳添福年事已高，身體狀況及記憶、理解能力退化，而出售上開土地價款甚鉅，且其長時間與陳添福相處，取得陳添福之信賴，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，且為避免被事後追查出資金流向，即事先透過代書阮千惠及仲介劉鶴鵬轉告陳金勳，將尾款其中之1966萬8000元指定為現金支付，並於100年10月31日陪同陳添福前往合作金庫銀行沙鹿分行，代陳添福收受陳金勳所交付之尾款現金1966萬8000元及面額1590萬元之支票1張，再變易持有為不法所有之意，將所持有之現金1966萬8000元予以侵占入己」，顯有認定事實未依卷內證據資料之誤，且未說明買賣價金多寡及給付方式等買賣契約內容，如非陳添福本人同意，何以陳添福會願意簽署買賣契約，亦未交代陳添福於100年10月31日何以簽名於付款紀錄，又事後為何未表示未收到現金款項，且其係與聲請人陳劍龍一同取款離開後，何以長達1年4個月不對陳劍龍提起告訴或主張權利。原判決就此部分有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。
⒉陳添福於100年10月31日係親自到場受領及簽收尾款，取款
後陳添福並與其債主及聲請人陳劍龍一同離開，嗣後未曾反應其未拿到現金款項，甚繼續與聲請人陳劍龍一家共同生活年餘，顯見前開1966萬8000元現金係陳添福自主支配使用：
⑴第二審判決明確認定，陳添福係本於己意將上開土地出售
，知悉出售地號、價格並親自於100年8月13日簽約及分別於100年8月13日及100年10月31日在交付款紀錄第一期款、尾款簽收欄簽名，陳添福未有無法理解出售上開土地、收受款項等事宜之情事（見第二審判決第11至14頁），卻又更異認定聲請人陳劍龍係趁陳添福記憶及理解能力退化，代陳添福受領1966萬8000元後侵占入己云云，顯有判決所載理由矛盾之判決當然為違背法令之誤，亦未審酌陳添福係自到場收取款項及其嗣後長達1年4個月仍與聲請人陳劍龍一家共同生活，相處融洽事實證據，暨陳添福係自主決定上開土地買賣付款事宜，且未有向仲介或代書反應未有收到款項等情，致對於「尾款其中之1966萬8000元係陳添福受領且支配使用」有不同認定，第二審卻對此一重要證據漏而不論，亦未說明不予審酌之理由，是原判決就此部分顯有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。
⑵證人劉鶴鵬於107年5月24日第二審審理時證稱：「（問：
陳添福在這筆買賣完成之後，有無跟你反應抱怨沒有拿到現金？）如果沒有拿到，他就會打電話給我們，沒有打電話給我們，就代表有拿了。陳添福沒有跟我反應抱怨」等語（見第二審卷一第248頁反面），足證1966萬8000元現金確係陳添福受領並由其本人支配使用之。再參以陳林阿妝（即陳添福之配偶）沈迷賭博，積欠賭債，常有債主討債而由陳添福處理賭債等節，亦經證人陳耀門（即陳添福之姪暨鄰居）於104年12月10日偵查中（見104年度偵續字第333號卷㈢第101頁反面）、證人吳秀霞（即陳添福之長媳）於105年2月25日偵查中（見104年度偵續字第333號卷㈢第252頁）及告訴人等於103年12月23日偵查中（見103年度交查字第89號卷第204頁反面）證述明確。故聲請人陳劍龍於陳添福告知其要將前開現金款項用以處理債務時，自尊重祖父陳添福自主支配財產之決定，而未多所過問，陳添福又未告知聲請人陳劍龍有關該數名人士之身分，聲請人陳劍龍更無從得知前開數名人士之資料，自不能逕執為不利聲請人陳劍龍之認定。況陳添福於100年10月31日在合作金庫沙鹿分行收受上開買賣價金尾款後，仍與聲請人陳劍龍一家共同生活長達1年4個月之久，倘聲請人陳劍龍確有侵占其1966萬8000元現金款項，陳添福焉可能繼續與聲請人陳劍龍相處融洽且長達年餘。從而，聲請人陳劍龍確無侵占陳添福財產之不法犯行，原判決顯有判決所載理由矛盾之違誤，亦有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由甚明。
㈣關於聲請人林惠玲所犯非法由自動付款設備取財罪部分：
⒈陳添福於102年2月2日至同年3月2日第2次住院期間，主要在
醫院照顧之人係外籍看護工阿蒂、長子陳耀卿、長孫陳劍龍及次孫陳劍虹一家人，聲請人林惠玲亦每日到病房探望，陳添福雙手並非一直遭固定於病床乙節，業據證人阿蒂於警詢時證述明確（見第二審卷二第47頁反面、49、50頁反面），期間陳添福因心疼其子陳耀卿、次孫陳劍虹罹病，多有將委託聲請人林惠玲提領回來之款項，贈與予其等治療或購買營養品之用，該次住院期間贈與陳劍虹養病之款項部分，就聲請人林惠玲所知至少有150萬元，並經證人陳嘉浤（即聲請人陳劍龍之獨子）證稱陳添福有贈與其教育基金50萬元（見第二審卷二第155、157頁），又斯時適逢農曆過年期間，陳添福亦有將委託聲請人林惠玲提領回來之款項，用以發放過年紅包予來病房探望拜年之子孫們，並經證人陳嘉浤於107年11月15日第二審法院審理時、證人陳婷芳於107年6月21日第二審法院審理時證述明確（見第二審卷二第155頁，卷一第299頁），暨告訴人等書狀所載：「過年期間所有曾孫都來探望阿公太曾祖父陳添福，此時紅包一律由陳耀卿發放（按：姑不論告訴人等於其書狀中仍未陳述全部實情，惟無礙告訴人等亦承認其等晚輩於陳添福住院期間在病房受贈之紅包款項係陳添福所有之情）」〔見107年6月11日刑事補充理由三狀（第二審卷一第277頁反面至278頁）〕及證人阿蒂於警詢時證稱：「（問：住院的時候，他有沒有也有發紅包給小朋，給那個孫子，什麼的，兒子，還有妳？）嗯、嗯（點頭），有。」等語（見第二審卷二第49頁反面）為證，足證陳添福縱於住院期間仍有大額需款之用，故聲請人林惠玲確係依其委託，而持其提款卡於自動付款設備提領款項，嗣並交付予陳添福支用，第二審判決漏未審酌告訴人等亦自承陳添福子孫均有於病房收到過年紅包及證人阿蒂亦表示陳添福於住院期間亦有贈與紅包予子孫及外籍看護工阿蒂之情，此部分確有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。
再參以證人陳婷芳於107年6月21日第二審法院審理時證稱：
「（問：你剛剛提到你在病房有聽到陳添福跟林惠玲說過年幫他領錢準備過年用，請說明當時情形？）當時林惠玲在我去醫院，阿蒂去買咖啡、還是洗澡，陳添福把惠玲叫到旁邊，替他去領錢過年用，過年大家都會回來，陳添福就把存摺、存摺裡小的東西、還有印章給林惠玲」等語（見第二審卷一第298頁反面至299頁），及證人陳嘉浤於107年11月15日第二審審理時證稱：「（問：102年2月2日到102年3月2日下課後，去探望你的曾祖父，印象中病房還有其他人在嗎？）都是我父親載我過去，他們都會在，是我嬸嬸林惠玲及我父親在，就這樣。」、「〔問：在醫院裡面是否有叫阿蒂（SUHART）的外勞照顧你曾祖父？〕有。有我阿公跟叔叔輪流照顧。阿蒂（SUHART）會在那裡。我去的時候阿蒂（SUHART）會先去洗澡及吃飯」等語（見第二審卷二第155頁反面至156、157頁反面），自不得因證人阿蒂未見聞前情，即遽認陳添福於住院期間未有委託聲請人林惠玲提款及支用款項之事實，否則前開陳添福之眾多子孫及證人阿蒂如何能於病房中收到陳添福贈與之款項。倘謂陳添福於住院期間無法親自外出前往銀行取款，亦未授權他人代為前往提領取款，卻仍有大筆現金可供其支配使用，顯不符經驗法則及論理法則。
⒉依臺中榮民總醫院106年3月30日中榮醫企字第1064200957號
函檢附之陳添福護理紀錄（見第一審卷一第173、165至167頁），可知陳添福住院期間意識清楚，雖曾於一度因感染肺炎及洗腎而顯虛弱或偶有倦怠，惟病況嗣後好轉，活力日漸恢復，於102年2月17日在家屬協助下可移到床邊椅子坐著，並於102年2月18日醫師表示取消病危情況，且於102年2月25日後已可下床坐椅與親友聊天，甚於102年2月27日及同年3月1日醫師建議照會專科醫生，計畫植入出院後長期洗腎所使用之希克曼氏導管，然突於102年3月2日傍晚遽無生命跡象而往生；又陳添福於住院期間亦向探訪親友表示其尚有錢可以花用，此並經證人陳耀門於104年12月10日偵訊時證述明確（見104年度偵續字第333號卷㈢第101頁）。詎原確定判決未察陳添福病程紀錄顯示其病況嗣後好轉，甚計畫植入供出院後長期洗腎所使用之希克曼氏導管及證人陳耀門之上開證述等重要證據，即率爾認定陳添福於住院期間已無餘力關注帳戶存款，聲請人林惠玲係擅自提領如第二審判決附表二編號2至10、12、13、16、17、18所示陳添福帳戶內款項之非法由自動付款設備取財不法犯行云云，顯有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。
㈤綜上所述，本件第二審判決就聲請人陳劍龍所涉侵占犯行部
分、聲請人林惠玲所涉非法由自動付款設備取財犯行部分，實有卷內已存在且足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審事由，為此依刑事訴訟法第421條之規定聲請再審，及停止刑罰執行云云。
二、不得上訴於第三審法院之案件，除依刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。惟所謂「重要證據」，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。所謂「漏未審酌」乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。亦即刑事訴訟法第421條所規定因「重要證據漏未審酌」而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。是如當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。再參酌修正後之現行刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之立法意旨，刑事訴訟法第421條所謂漏未審酌之「重要證據」，應係指將該證據單獨或與先前之證據綜合判斷，亦即應將相關新、舊證據相互印證、互為補強後，予以綜合評價是否足以動搖原確定判決。換言之，修法後之再審事由不再刻意要求受判決人與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。而刑事訴訟法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地，最高法院104年度台抗字第125號刑事裁定可資遵循。另依該條規定聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審，應予辨明。
三、聲請人陳劍龍所犯侵占罪，及聲請人林惠玲所犯非法由自動付款設備取財罪，經第一審法院以106年度訴字第214號為有罪判決後，聲請人陳劍龍、林惠玲不服判決提起上訴，經本院以107年度上訴字第233號審理後，此部分仍為有罪判決而告確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及第二審判決在卷可稽，並經本院調閱上開案件卷證核閱無訛。本院為該案最後事實審法院，依刑事訴訟法第426條第3項規定，依法為聲請再審之管轄法院。又刑事訴訟法第424條規定，依第421條規定聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，查本院原確定判決正本係於107年12月20日送達聲請人陳劍龍、林惠玲之住所，聲請人陳劍龍部分由本人收受，聲請人林惠玲部分則由有辨別事理能力之同居人陳劍龍代為收受，此有本院送達證書附卷可稽，應認判決書已於107年12月20日合法送達於再審聲請人，則聲請人陳劍龍、林惠玲於107年12月28日、108年1月9日分別具狀並檢附原確定判決書繕本向本院聲請再審，有刑事再審聲請狀上收狀章戳日期可查，揆諸前揭說明，聲請人陳劍龍、林惠玲提起本件再審聲請，尚未逾聲請再審之20日法定期間，合先敘明。
四、經查：㈠本件告訴人等之告訴合法：
⒈法院對於提起公訴之案件，應先為形式上之審理，如經形式
上審理後，認為欠缺訴訟之要件，即應為形式之判決，毋庸再為實體上之審理（最高法院72年台上字第4481號判例參照）。於直系血親、配偶或同居共財親屬或其他五親等內血親、或三親等內姻親之間，犯刑法第335條第1項之侵占罪及第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪者，均須告訴乃論，刑法第338條、第343條準用同法第324條第2項定有明文。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之；被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴。但告訴乃論之罪，不得與被害人明示之意思相反，刑事訴訟法第237條第1項、第233條第2項亦有明定。刑事訴訟法第237條第1項固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照）。告訴人等均為陳添福之子女，係陳添福之遺產繼承人，聲請人陳劍龍為陳添福之直系二親等血親，聲請人林惠玲為陳添福之直系二親等姻親（即聲請人陳劍龍為告訴人等之三親等旁系血親，聲請人林惠玲為告訴人等之三親等旁系姻親），而陳添福係於102年3月2日死亡，檢察官起訴聲請人陳劍龍涉犯侵占罪、聲請人林惠玲涉犯如第二審判決附表二編號2至10、
12、13、16、17、18所示非法由自動付款設備取財罪，無論陳添福死亡前後所犯均須告訴乃論（死亡前之被害人為陳添福，死亡後之被害人為告訴人等及陳耀卿）。衡諸刑法第335條第1項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。從而告訴意旨以聲請人陳劍龍賤賣被繼承人陳添福之上開土地，再以變易持有為不法所有之意，將變賣土地所持有之款項予以侵占入己，於繼承開始後，向告訴人等告稱遺產現金僅餘98萬元，對於本件有因出賣上開土地其並因而持有該筆現金、後續現金流向等節均隱而不宣，應不能認繼承人之權益，非直接受侵害。是本件從形式上觀察，告訴意旨就聲請人陳劍龍侵占其持有之被繼承人陳添福之所有物之指訴，即不能認其等權益，非直接受有損害，而不得對聲請人陳劍龍提起告訴。再者，刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。因之，倘若被繼承人提款卡及密碼為聲請人林惠玲以不正方法取得，再冒充被繼承人由自動提款設備取得被繼承人之財物，勢必影響繼承人所得應繼遺產之多寡；是以從形式上觀察，告訴意旨就聲請人林惠玲所為以不正方法由自動付款設備取得被繼承人之物行為之指訴，即不能認其等權益，非直接受有損害，而不得對聲請人林惠玲提起告訴。故告訴人等依其等指訴既為直接被害人，即為有告訴權之人。又告訴人等於102年12月17日提出本件告訴（103年1月14日補提刑事告訴理由狀），指稱係於陳添福死亡後之102年11月26日收受遺產稅核定通知書，經調閱上開土地移轉登記及陳添福之前開帳戶資料始查悉上情，有申訴書、臺灣臺中地方檢察署103年1月14日檢察官訊問筆錄、告訴人等於103年1月14日提出之刑事告訴理由狀，暨告訴人等所提出之地籍圖謄本、財政部中區國稅局遺產稅核定通知書、上開土地移轉登記及相關帳戶交易明細資料在卷足參（見臺灣臺中地方檢察署103年度他字第37號卷第3至19、28至171頁），業經本院調閱全卷核閱屬實，故並未逾告訴期間，本案告訴人等所為告訴自屬合法。本件既已具備形式要件者，原確定判決自應就其實體有無理由而為判決。從而，聲請再審意旨㈠⒈⑴、⒉以陳添福係與聲請人陳劍龍於100年10月31日同往收取尾款支票及現金，倘聲請人陳劍龍於斯日確有侵占犯行，陳添福於當日自應已知悉，迄陳添福102年3月2日往生，顯逾6個月告訴期間，且陳添福未曾提告訴，自不得使告訴期間重行起算並認告訴人等於繼承開始後基於代行告訴權提起告訴係屬合法云云，指摘第二審判決有此部分重要證據漏未審酌之瑕疵，難認有據。
⒉聲請再審意旨㈠⒈⑵以第二審判決漏未審酌告訴人等既親自
參與討論遺產分配事宜並在遺產明細簽名捺手印，並經證人顏麗華證稱於102年6月3日時全部之繼承人均知悉遺產內並未包含上開土地等語等重要證據，告訴人等至遲於102年6月3日，即已知悉陳添福出售上開土地暨出售價金遭侵占等情事，其等於102年12月17日提起本件告訴，亦已逾六個月之告訴期間；聲請再審意旨㈠⒉以第二審判決漏未審酌告訴人等於偵查中指述有前後矛盾之不可信情況，且證明陳添福自始至終不信任告訴人等，告訴人等於陳添福死亡後，已可為繼承財產之清查，及證人陳素女於106年6月20日第一審審理時所證「要考慮到後面還要用，所有父親的錢都領出來」等語，而遲至10個月後之102年12月17日始為告訴，告訴顯非合法，均指摘第二審判決不當。惟：陳添福出售上開土地之交易暨收取款項等細節，僅有聲請人陳劍龍知情並參與，共同被告陳耀卿（即聲請人陳劍龍之父，已歿）雖事後知情，然其等均未曾告知告訴人等一節，業據聲請人陳劍龍及共同被告陳耀卿於偵查中陳述明確（見他卷第29頁反面、30頁反面）；又聲請人陳劍龍於參與討論遺產分配事宜時亦未曾告知上開土地業已出售及款項流向、聲請人林惠玲有多次自自動付款設備提領陳添福帳戶款項等情事，且聲請人陳劍龍對於證人陳素女所證陳耀卿、陳劍龍稱於陳添福死後向其等告稱僅餘現金98萬元（金融機構60萬元、郵局38萬元）乙節（見第一審卷二第105頁反面、107、110頁）均無異議；況上開土地業經出售而無法呈現於遺產明細，自難認告訴人等於討論遺產分配時、於在遺產明細簽名捺印時、證人顏麗華向全體繼承人說明遺產申報事宜時已然知悉聲請人陳劍龍、林惠玲涉犯本件犯行之可能。再者，聲請人林惠玲於偵查中陳稱於陳添福去世後，陳素女才指示其與陳婷芳去提領陳添福帳戶內金錢，僅有指示一次等語（見103年度交查字第89號卷第37頁反面），再觀諸聲請人林惠玲所犯第二審判決附表二編號2至10、12、13、16、17、18所示各罪，於陳添福死亡後，僅有編號18係自自動付款設備提領，顯與聲請人林惠玲所陳與於陳添福死亡後由告訴人陳素女指示其與陳婷芳共同前往金融機構提款乙節不符，自無從推認告訴人等於附表二編號18所示時間，已知悉聲請人林惠玲有以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，是告訴期間自尚未進行。從而，聲請人等此部分聲請意旨所指，難認有據。
㈡關於證據能力部分：
再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院107年度台抗字第287號、第297號裁定參照）。聲請再審意旨㈡雖以聲請人陳劍龍、林惠玲於第一審、第二審審理時對於告訴人等於偵查中之陳述、告訴人等於偵查中提出書狀均有爭執證據能力，然為第二審判決認未聲請詰問、未釋明不可信情形、未於言詞辯論終結前聲明異議，認定有證據能力，指摘第二審判決有重要證據漏未審酌情形云云；惟揆諸前揭說明，本件第二審判決判決理由是否違反證據法則，乃屬判決不適用法則或適用不當等判決違背法令之情狀，係得否據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，非得據為聲請再審之理由。
㈢關於聲請人陳劍龍所犯侵占罪之犯罪事實部分：
聲請再審意旨㈢雖以：依證人陳金勳、劉鶴鵬、阮千惠之證述，可認陳添福本人已向仲介劉鶴鵬要求尾款以一部現金支付之給付方式，經仲介劉鶴鵬轉知買家陳金勳，並經代書阮千惠書寫書面契約後，經買賣雙方同意而簽署契約，嗣再由代書協助後續價金款項之交付及簽收等事宜，然第二審判決逕謂證人劉鶴鵬於第二審法院所證與證人阮千惠及陳金勳所證齟齬而不可信，顯有認定事實未依卷內證據資料之誤；又第二審判決⑴漏未說明買賣價金多寡及給付方式等買賣契約內容，如非陳添福本人同意，何以陳添福會願意簽署買賣契約；⑵亦未交代陳添福於100年10月31日何以簽名於付款紀錄，且事後亦未表示未收到現金款項；⑶漏未審酌陳添福係親自到場收取款項並與聲請人陳劍龍一同離開，及其嗣後長達1年4個月仍與聲請人陳劍龍一家共同生活，不對陳劍龍提起告訴或主張權利；⑷漏未審酌聲請人陳劍龍於陳添福告知其要將前開現金款項用以處理債務時，自尊重祖父陳添福自主支配財產之決定，而未多所過問，且陳添福並未告知聲請人陳劍龍有關該數名人士之身分，聲請人陳劍龍更無從得知渠等身分；而以此指摘第二審判決顯有判決所載理由矛盾之違誤，亦有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。惟：第二審判決業詳述係以證人阮千惠、陳金勳所證為認定上開土地買賣價金尾款3556萬8000元，其中1966萬8000元係聲請人陳劍龍透過代書阮千惠及仲介劉鶴鵬，要求買方陳金勳改為現金交付等事實之依據，並詳敘證人劉鶴鵬於第二審法院審理時所證不足採取、聲請人陳劍龍辯稱不認識陪同到場取款之人乙節不可採、聲請人陳劍龍見陳添福年事已高，記憶及理解能力退化，出售上開土地價額甚鉅，且其長時間與陳添福相處，取得陳添福之信賴後，由其代為受領尾款現金後侵占入己之理由（見第二審判決理由欄參一、㈡、㈢），可知聲請再審意旨㈢所之重要證據指，均業經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經判斷取捨證據後資為認定事實之基礎，尚無漏未審酌情形。聲請人陳劍龍僅係對該等證據持相異評價，揆諸首揭說明，自不能執為聲請再審事由。
㈣關於聲請人林惠玲所犯非法由自動付款設備取財罪部分：
聲請再審意旨㈣雖以第二審判決漏未審酌告訴人等亦自承陳添福子孫均有於病房收到過年紅包，及證人阿蒂亦表示陳添福於住院期間亦有贈與紅包予子孫及外籍看護工阿蒂，又證人陳婷芳、陳嘉浤於第二審法院審理時所證陳添福係乘證人阿蒂不在場時才叫聲請人林惠玲代為領款，陳添福病程紀錄顯示其病況嗣後好轉，甚計畫植入供出院後長期洗腎所使用之希克曼氏導管，及證人陳耀門所證陳添福曾表示尚有錢可以花用等重要證據，而率爾認定陳添福於住院期間已無餘力關注帳戶存款，聲請人林惠玲係擅自提領如第二審判決附表二編號2至10、12、13、16、17、18所示陳添福帳戶內款項之非法由自動付款設備取財不法犯行，故此部分確有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審理由。惟：第二審判決業依據臺中榮民總醫院103年1月16日中榮醫企字第1030001267號函及所附陳添福自100年起之就醫病歷資料、106年3月30日中榮醫企字第1064200957號函及所附陳添福自102年2月2日至3月2日就醫病歷資料、彰化商業銀行股份有限公司營業部103年1月14日彰總營字第1030000004號函及所附被害人陳添福之帳號00000000000000、00000000000000號帳戶交易明細查詢、證人即長期貼身照顧陳添福之外勞阿蒂、證人陳婷芳、陳嘉浤之證述，詳述認定如第二審判決之附表二由聲請人林惠玲提領款項之日期多達18日〔其中最後1次（即編號18）係陳添福死亡後以提款卡提領〕、次數多達22次，時間跨越過年前後（農曆過年期間為102年2月9日〔除夕〕至2月14日〔初五〕），且每次提領金額最少是10萬元、另有20萬、30萬元、45萬元不等，總提領金額共達505萬元，且在過年前所提金額，反而比過年後少，顯然不可能均是用於包紅包給晚輩之用，及證人陳婷芳、陳嘉浤有利聲請人林惠玲之證述顯係迴護之詞等心證之理由。從而，聲請人林惠玲就上揭證據為相異評價執以聲請再審，自難認有理由。又證人陳耀門所證陳添福曾表示尚有錢可以花用乙節，固有利聲請人林惠玲，惟不生影響於聲請人林惠玲擅持陳添福之提款卡提領款項之事實，難認有證據價值，則第二審判決未予審酌，亦不足生影響於原事實認定之基礎。
五、綜上，聲請意旨所述及所提出之證據資料，均係就於事實審法院已主張或辯解部分，再事爭辯，或係對於原確定判決取捨證據等採證認事職權行使，而與再審無關事項為指摘，且未再提出任何具體之新事實或新證據，足供綜合判斷，或係就屬確定判決有無違背法令而得否聲請非常上訴之範疇，則揆諸前揭意旨說明，再審聲請意旨所陳各節，均非適法之再審理由，聲請人陳劍龍、林惠玲執上開聲請意旨，對原確定判決聲請再審，難認為有理由，應予駁回。又本件再審之聲請既經駁回，則聲請人陳劍龍、林惠玲依刑事訴訟法第435條第2項規定，聲請裁定停止刑罰之執行，即屬無據，亦應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 邱 曉 薇中 華 民 國 108 年 4 月 29 日