臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 108年度聲再字第47號再審聲請人即受判決人 高素珍選任辯護人 陳冠諭律師上列再審聲請人即受判決人因違反水土保持法案件，對於本院106年度原上訴字第25號，中華民國107年1月24日第二審確定判決（臺灣南投地方法院104年度原訴字第10號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署104年度偵字第128號），聲請再審及停止沒收之執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止沒收之執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）聲請意旨略以：㈠聲請人於上訴第三審（即最高法院107年度台上字第3780號判決）時，雖提出行政院農業委員會林務局107年5月23日林政字第1071721217號函（聲證2）、原住民族委員會107年5月29日原民土字第1070034859號函（聲證3）、行政院107年8月20日院授原民土字第1070052605號函（聲證4）等證據資料（下稱聲證2至4），作為上訴意旨，然觀之聲證2至4作成時點，均在107年1月24日原確定判決（即本院106年度原上訴字第25號）判決後成立或存在，乃原確定判決未及斟酌，第三審為法律審，亦無法斟酌聲請人新提出之聲證2至4，足見其實質的證據價值均尚未經事實審法院加以判斷，仍應具有「嶄新性」，而聲證2至4係核定編列本案土地為原住民保留地之相關函文，已然足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，至少有合理懷疑原確定判決認定之犯罪事實不實在，可能影響於本案判決之結果，屬刑事訴訟法第420條第1項第6款及同法第3項所明定之新證據。㈡本案應有刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定聲請再審之確實理由，請依法開始再審之裁定，並依刑事訴訟法第435條第2項之規定裁定停止沒收本案土地上工作物之執行，以免冤抑等語。
二、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項定有明文。次按104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。準此，有關新事實及新證據須具備之「新規性」及「確實性」要件，應分別以觀。關於新規性之要件，係以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，亦即舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在係在判決確定之前或後，亦不問受判決人是否明知，甚且為法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性；另關於確實性（或稱顯著性）之要件，則指不論係以證據本身單獨或與先前既存之證據綜合評價，須顯然可認足以動搖原有罪確定認定之事實，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者而言。法院在進行證據評價前，自應先審查聲請人所提出之證據是否原確定判決所未評價過之證據，以確定其是否具備新規性之要件，次再審酌其是否合於確實性之要件（最高法院107年度台抗字第818號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠承前說明可知，聲請再審案件的新事實或新證據之新規性要
件（或稱未判斷資料性），係指原確定判決所未及調查斟酌、未評價過之事實或證據而言。原確定判決於107年1月24日宣示，前揭聲證2至4之行政院農業委員會林務局、原住民族委員會及行政院之函文（意旨略同：即同意聲請人申請將南投縣仁愛鄉埔里事業區第108林班內部分國有土地面積400平方公尺，補辦增編為原住民保留地），依所示函文時間均作成於原確定判決之後，形式上係原確定判決所未及調查斟酌、未評價過之書證，認具備新規性之要件。
㈡聲證2至4所示函文固具備新規性要件，然依聲證2函文所載
：「…二、本案前經本局（行政院農業委員會林務局）…函覆大會（即行政院原住民委員會，下同）略以：『高君（即本案聲請人，下同）申請地點屬編號第1622號土砂捍止保安林，地籍坐落於○○鄉○○段第563地號（即確定判決之非法占用土地）內，申請面積400平方公尺。高君於民國95年間未經同意擅自占用林地搭建水塔2座，於民國99年間占用林地並陸續開挖整地，鋪設花台、停車空間並建造2層樓鋼骨建物、涼棚、貨櫃屋，經南投地檢署檢察官提起公訴，嗣經臺灣南投地方法院刑事判決，建物等工作物均沒收在案，應可佐證申請範圍內之地上建物等應屬民國77年2月1日以後興建。依南投縣政府所附林業試驗所鑑定報告，申請地種植之梅樹樹齡為28年（增減2年），另經比對民國76、90、96、98、99、101、102年等歷年航空攝影像圖結果，於民國77年2月1日前無墾植現象』在案，先予敘明…三、嗣經仁愛鄉公所…依據林業試驗所鑑定報告申請地種植之梅樹樹齡為28年（增減2年），恰介於申請期限之間，其審核自應從寬以有利於人民之誤差年限範圍內認定為依歸，從寬認定本案確有77年2月1日前使用事實，並審認使用面積為400平方公尺，應可作為同意增編之參據。經陳奉行政院農業委員會核定，同意依申請面積400平方公尺，由大會報請行政院核定補辦增編為原住民保留地」等語，可知該等函文並未推翻行政院農業委員會林務局前依歷年航照圖所為系爭土地「無墾植跡象」之認定，猶認聲請人自95年間起始非法占用公有地，之所以同意補辦增編原住民保留地，無非係因梅樹樹齡鑑定結果，恰介於申請期間之前，因而「從寬認定」該土地得申請補辦增編。換言之，得否依事後行政上之從寬處置，反而資為較原確定判決有利之認定，尚且無疑。更何況，最高法院107年度台上字第3780號判決亦指明該鑑定之瑕疵，乃聲請人於106年間自行採樣申請林業試驗所實施，送鑑之梅樹聲請人究竟取自何處？或為近年間始自他處移植，均有所不明，不能憑供聲請人申請增編為原住民保留地之有利證據（見上開最高法院判決第4頁），益見前開聲證2至4所示函文，與聲請再審案件之新證據所應具備之確實性要件，難謂充分。
㈢尤其，本案上訴於第三審時，聲請人已提出上開聲證2至4等
函文為憑，最高法院上開判決認其上訴違背法律上之程序，予以駁回上訴，仍針對聲請人前開指摘部分，於理由四特別詳述「㈠…足見若非『原住民保留地』，即無依法申請設定耕作權或地上權之餘地」、「㈡…依上開作業規範（即公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範）將公有土地增劃編為原住民保留地者，以原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留，且目前仍繼續使用之公有土地者為限」、「㈢依林務局農林航空測量所查有影像之85至90、92至94、96、98、99、101及102年逐年攝影之卷附本案南投縣○○鄉○○段○○○○○○號（地目林，使用分區為森林區，使用地類別為農牧用地，編為原住民保留地）及同段563地號（未編定為原住民保留地）土地放大航照圖顯示，系爭公有之563地號山坡地，於98年拍攝之航照圖上，方始呈現如原判決附件土地複丈成果圖所示之上訴人房屋等占用土地位置上，有開挖跡象；於99年之航照圖，始出現有類似平屋頂之建築物；於101年、102年之航照圖，顯現有尖屋頂之建築物；而依96年以前之上開各年航照圖，系爭房屋等所占位置之土地，均呈現未經開發、無墾植或人工造林跡象之狀態。此有上開航照圖在卷可按。上訴人（即本案聲請人，下同）於偵查及審理中所稱：『除水塔是97年間所建，其餘祖先早就建了』、『房子是舅公蓋的，其15、16歲時就有了，其以前就住那邊，97年大整建』等語…意即其稱於66年間，系爭房屋等即已興建完成存在於本件山坡地上。然此等辯詞，顯與上揭航照圖呈現之事實不符。該公有山坡地上之上訴人房屋，難認係於77年2月1日前即已存在」、「㈣依第一審卷附筆錄所載，上訴人自承其於563地號及其所有之481-5地號土地稜線上有明顯梅子樹及竹子叢為界址…。則上訴人係以梅樹、竹子為界址之意甚明。其於106年間自行申請行政院農業委員會林業試驗所鑑定之梅樹樹齡，固有28年（增減2年）之久…，惟尚難憑此即認該梅樹、竹子界址外之563地號土地，於77年2月1日以前，即為上訴人或其祖先所使用。況上訴人自行採樣送鑑定之梅樹…究竟取自何處，有否近年間始自他處移植等，均有不明；則該送鑑定之梅樹樹齡達28年（增減2年）之證據，亦不能憑供上訴人申請將該公有地增編或劃編為原住民保留地之有利證據；且上訴人係以該公有地興建房屋或設置工作物等，並非開墾完竣後自行耕作，或已租用造林並已完成造林，亦與上開得就原住民保留地申請設定耕作權或地上權登記之要件不符。難認上訴人在系爭公有山坡地上興繕房屋、設置工作物等之行為，屬原住民族基本法第20條第1項所定，政府應承認之原住民族土地或自然資源權利。原判決不採上訴人所為系爭土地係原住民傳統領域之辯解，認上訴人無使用本件公有山坡地之權源，並無違誤」、「㈤本件公有山坡地既非原住民保留地，亦非上訴人或其先祖自77年2月1日前即已開墾占用，上訴人無權使用；且上訴人自承其未經管理機關之同意，於102年完成本件興繕…，則原判決認上訴人有本件在公有山坡地內，未經同意擅自占用致水土流失未遂之犯意與犯行，即無不合。要難執嗣經林務局依上開本案確有於77年2月1日前使用之事實一節，而謂原判決認定不實」等語（見上開最高法院判決第2至5頁）。因此，聲證2至4之函文既曾經聲請人執為本件第三審上訴理由之依據，且經最高法院審酌其主要意旨，一一指駁不採，並認「上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決結果無影響事項，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件」等語，亦足以證明聲證2至4所示函文顯然不具備確實性要件。
四、綜上所述，本件聲請人違反水土保持法之犯行，業據原確定判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定犯罪事實，並說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。聲證2至4所示函文，形式上固具備聲請再審案件的新證據之新規性要件，惟依前述說明，無從據之論以「原確定判決所認定之犯罪事實不實」，進而為有利於聲請人之判斷，乃不具備確實性要件甚明。從而，聲請人以上開情詞聲請再審，與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定得聲請再審之要件不符，並無理由，應予駁回，其停止沒收之執行之聲請，亦欠缺依據，應併駁回之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬法 官 王 邁 揚上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 108 年 3 月 13 日