臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度金上易字第465號上 訴 人即 被 告 江慧玲選任辯護人 陳大俊律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺中地方法院107年度金訴字第36號中華民國108 年1 月31日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第3137號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、江慧玲為日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）員林分公司（起訴書誤載為豐原分公司）營業員，且明知吳美雲為元大證券股份有限公司（下稱元大證券）民生分公司副總經理，係期貨商之從業人員；江慧玲本身並無利用他人之期貨交易帳戶從事期貨交易之特定關係，但明知期貨商從業人員不得以其他期貨交易人帳戶或名義為自己從事交易，竟與身為期貨商從業人員之吳美雲（所涉違反期貨交易法罪嫌部分，業經臺灣臺中地方檢察署【下稱臺中地檢署】檢察官以106年度偵字第4205號提起公訴，由臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】以107 年度易字第340 號另案審理中）基於使用吳美雲以外之人所申設之期貨交易帳戶，為吳美雲自己從事期貨交易之犯意聯絡，而於民國101 年6 月18日起至103 年12月16日止，江慧玲受期貨商從業人員吳美雲之指示，使用不知情之羅惠雯所申設之日盛證券員林分公司帳號0000000 號期貨交易帳戶下單，而為吳美雲自己從事期貨交易，共下單達計117,642 口。江慧玲並因為吳美雲從事該等期貨交易，而自其所任職之日盛證券獲得新臺幣（下同）344,973 元獎金。
二、案經臺灣臺中地檢署檢察官偵查後追加起訴。理 由
壹、程序方面臺中地院107 年度易字第340 號乙案被告吳美雲身為期貨商從業人員竟利用他人即羅惠雯之期貨交易帳戶，從事自己之期貨交易而涉犯違反期貨交易法犯行，業經臺中地檢署檢察官以105 年度偵字第18073 號提起公訴。而上訴人即被告江慧玲（下稱被告）在本案所涉之違反期貨交易法犯行，與臺中地院107 年度易字第340 號案件之被告吳美雲所涉之違反期貨交易法之犯行，具有共犯關係，係數人共犯一罪，依刑事訴訟法第7 條第2 款規定，為相牽連之案件，則檢察官依刑事訴訟法第265 條第1 項規定，就本案被告所涉違反期貨交易法之犯行為追加起訴，自屬合法。
貳、上訴審審理範圍按刑事訴訟法第455 條之27第1 項規定「對於本案判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」。依條文之體系，得對本案判決提起上訴者，係本案被告，並不包括第三人，則該條文後段所謂「對於沒收之判決提起上訴者」，自無將本案被告排除在外，反謂僅第三人能予適用之理。從而，本案被告於本院準備程序中，明確表示僅針對原審諭知沒收之部分上訴（見本院卷第50頁），並當庭簽立沒收以外部分之撤回上訴狀（見本院卷第53頁），則依上開規定，本院審理範圍，僅及於沒收部分。
參、本院之判斷
一、被告因受吳美雲之指示，以羅惠雯之上開期貨交易帳戶進行多筆期貨交易，共獲有344,973 元之接單業績獎金，有日盛證券107 年12月18日日證字第10730074770 號函及函附被告所獲之獎金明細附卷可憑（見臺中地院107 年度金訴字第36號卷第16頁、第17頁），此部分事實可以認定。
二、被告上訴主張，沒收應分兩層次思考，前階段界定「利得存否」、後階段再判斷「利得範圍」。利得存否基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為斷，而是否有直接關聯性，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1 第4 項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之外。被告領取日盛證券發給之獎金344,973 元係被告基於與日盛證券僱用契約之勞動條件而發給，並非因犯罪行為而直接取得之金錢，亦非共犯吳美雲利用被告犯罪給與之報償，核與本件犯罪行為間，欠缺直接必然關聯性，難認屬犯罪所得等語。
三、查本件經本院函詢，被告於101 年6 月18日至103 年12月16日，共同使用羅惠雯開立之日盛證券帳號：0000000 號期貨交易帳戶下單從事期貨交易，總計下單117,642 口，請協助查明該等交易之盈虧金額。嗣臺灣期貨交易所股份有限公司以108 年8 月20日台其監字第10810010570 號函固然表示：
來函所詢結算盈虧金額，依日盛證券提供之說明資料，沖銷損益淨額及全部交易之結算盈虧金額，交易人羅惠雯000000
0 帳戶於101 年6 月18日至103 年12月16日全部交易之沖銷損益淨額，經計算實際虧損金額詳附件備註。備註則記載，虧損金額為「41,378,026元」（見本院卷第83頁至第85頁）。然查，本件被告所犯，係共同「非法執行業務」，則非法執行業務本身即應該予以非價評價，該非法執行業務之實際行為，係操作期貨，已經是下一層次的問題，則該操作期貨之結果，究竟是賺錢或者是虧損，均與「非法執行業務」之犯罪所得無涉（若賺錢是否亦有沒收問題，不在本件討論範圍內）。日盛公司原本基於僱用關係，之所以願意基於抽象計算給付被告獎金，係基於「合法執行業務」之前提之下，今被告既然係共同「非法執行業務」，該獎金應即評價為係非法執行業務之所得，又非法執行業務既屬犯罪行為，則該獎金即應屬犯罪所得，顯可認定。則據上論斷，本件原審判決將日盛公司發給被告之獎金344,973 元予以宣告沒收，並認於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核無違誤。被告上訴就沒收部分主張應不予宣告沒收，為無理由，應予駁回其上訴。
肆、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官謝志遠提起追加之訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 姚勳昌法 官 廖健男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪鴻權中 華 民 國 108 年 11 月 19 日