臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度金上訴字第2686號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 鄧皓書選任辯護人 宋永祥律師
邱東泉律師上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院107年度金訴字第20號中華民國108年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24812號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄧皓書曾於民國100年間投資另案被告張英傑於臺灣地區委託陳志遇成立之雙聯網事業股份有限公司（下稱雙聯網公司），並經由案外人張芝菁介紹認識另案被告張英傑，由張英傑代操外匯交易，雙方並約定每年約可獲取20％之利益，嗣雙聯網公司及相關人員（含張英傑）涉嫌違反銀行法等罪嫌而於101年5月間為臺灣臺中地方檢察署檢察官破獲（張英傑等人所涉違反銀行法等犯行，經該署檢察官以101年度偵字第7093、9201、9667、13359、14682、18708號提起公訴，經本院以104年度金上訴字第661號判決有罪在案，上訴後經最高法院發回，現由本院108年度重金上更一字第7號案件審理中）。詎張英傑自103年間起，擔任香港谷神投資管理有限公司（下稱香港谷神公司）副總裁，並以香港谷神公司所開立之銀行帳戶作為收受投資人參與該公司投資專案款項之管道，被告明知張英傑乃有吸金慣行之人，且明知非依銀行法組織登記之銀行，不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟與張英傑（其就本案涉嫌違反銀行法部分，業經檢察官移送臺灣高雄地方法院併案審理）共同基於非法吸收資金經營銀行業務之犯意聯絡，先由被告於103年間，多次向告訴人楊真枝表示因投資新臺幣（下同）300多萬元，每月可領到8％至12％之利息，獲利頗豐而生活無虞，並由被告於103年8月13日，引介告訴人與張英傑一同前往位於臺中市○區○○路○○○號之翁記泡沫廣場碰面，期間張英傑即交付其為香港谷神副總裁之名片、香港谷神公司之簡介、Gusheh Arbitrage Trust申購流程、外匯套利交易之投資說明等文件予告訴人，被告、張英傑即共同向告訴人表示投資外匯套利交易，每月可有12％之穩定收益，告訴人因而簽署2年期之投資契約，被告復於103年8月21日偕同告訴人前往臺灣銀行健行分行，由告訴人將其所有249萬4,835元換匯為美金8萬3,000元，再依其2人指示匯款美金8萬3,000元至香港谷神公司之銀行帳戶。被告、張英傑乃以上開方式，向告訴人吸收資金共計美金8萬3,000元。惟2年期滿後，告訴人始終未收到投資憑證，張英傑、被告亦未依據投資協議給付投資收益或返還本金，告訴人始知受騙，因認被告共同涉犯銀行法第29條、第29條1、第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認被告應為無罪之諭知（詳下述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論述之，先予敘明。
三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨可資參照）。再者，刑事訴訟法第161條第1項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
四、檢察官認被告鄧皓書涉犯上開非法經營銀行業務罪嫌，係以被告於偵查中之供述，證人即告訴人楊真枝於偵查中之證述，且另案被告張英傑於偵查中亦坦承告訴人匯款至香港谷神公司開立銀行帳戶之事實，及證人黃顯智於偵查中證稱被告曾因介紹友人投資而獲得張英傑給予佣金之證述，並有谷神公司副總裁張天睿（英傑）之名片、香港谷神公司簡介、Gusheh Arbitrage Trust申購流程、外匯套利交易之投資說明、告訴人之臺灣銀行帳號000000000000號外幣帳戶（下稱臺灣銀行外幣帳戶）存摺封面影本、外匯收支或交易申報書及匯出匯款賣匯申請書、被告之臺中市第二信用合作社帳號00000000000000號（下稱二信銀行帳戶）存摺影本及說明附表等件為其主要論據。訊據被告固坦承於103年8月13日，在翁記泡沫廣場介紹告訴人與另案被告張英傑認識等情不諱，惟堅決否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：我是告訴人碩士論文的指導老師，因於100年間陸續交付美金12萬1,760元予張英傑代為操作外匯投資，獲利不錯，告訴人想要買房子，我才介紹告訴人與張英傑認識，由張英傑向告訴人介紹投資方案，我只是單純分享自己的投資經驗而介紹告訴人與張英傑認識，我沒有因此獲得任何佣金或報酬。而張英傑匯到我二信銀行帳戶的款項，是我之前委請張英傑代為操作外匯交易的獲利及本金，不是介紹告訴人所得之佣金或報酬等語。辯護人則以：被告因曾委託張英傑代為操作的經驗而介紹告訴人與張英傑認識，被告並未從中獲取任何利益或報酬，且被告僅介紹告訴人1人與張英傑認識，核與銀行法所規範向不特定人吸收資金之要件不符，況被告並未向告訴人介紹香港谷神公司之投資方案，而係由張英傑自行介紹，被告與張英傑並無犯意聯絡及行為分擔，被告應為無罪等語，資為辯護。
五、經查：㈠被告於103年5、6月間起擔任告訴人碩士論文之指導老師，
且於103年8月13日，在上址翁記泡沫廣場，介紹告訴人與另案被告張英傑見面，張英傑並交付其為谷神公司副總裁＆資產經理人之名片、香港谷神公司之簡介、Gusheh ArbitrageTrust申購流程、外匯套利交易之投資說明等文件予告訴人後，告訴人與被告於103年8月21日一同前往臺灣銀行健行分行，告訴人將其所有249萬元換匯為美金8萬3,000元，再匯入香港谷神公司之銀行帳戶以投資外匯套利交易等情，業據證人即告訴人於偵查及原審審理時（見106他774卷一第57至58頁；原審卷第199、200頁）、證人即另案被告張英傑於原審審理時（見原審卷第90頁反面至91、93頁）分別證述在卷，且為被告所是認（見原審卷第19頁），並有告訴人提出之谷神公司副總裁＆資產經理人張天睿（英傑）之名片、香港谷神公司簡介、Gusheh Arbitrage Trust申購流程、外匯套利交易之投資說明、告訴人之臺灣銀行外幣帳戶存摺封面影本、外匯收支或交易申報書及匯出匯款賣匯申請書在卷（見106他774卷一第6至27頁）可稽，此部分事實，固堪認定。
㈡惟按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受
託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文。又「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」銀行法第5條之1亦有明定。是以，非銀行（即非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構）而從事「收受存款」之舉，致違反銀行法第29條第1項、第29條之1者，除行為人需有「經營收受存款業務」之故意外，另需分別符合下列2項客觀構成要件：⒈違反銀行法第29條第1項：需行為人係向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；⒉違反銀行法第29條之1：需行為人係假藉借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。而觀諸上開銀行法第5條之1、第29條之1之立法文字，就收受存款對象範圍之規範，兩者並非一致，立法者就銀行法第5條之1此一典型收受存款行為所規範之收受存款對象範圍較窄，而限需為「不特定多數人」，然對於銀行法第29條之1此一非典型收受存款行為所規範之收受存款對象，則以「多數人」或「不特定人」併存之二擇一模式擴大適用範圍；又上開「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂（最高法院97年度台上第5936號判決意旨參照）。
㈢依告訴人於告訴狀指稱：被告說她投資300萬元，每月可領
8％至12％的利息，我信以為真而聽從被告建議參與投資，被告向我引薦她所投資的香港谷神公司副總裁張英傑與我在翁記泡末廣場見面，被告與張英傑「共同」向我介紹香港谷神公司及該公司所投資之標的，每月可有12％的穩定收益，我見被告有親身投資獲利的經驗，且被告為我的論文指導老師應不會欺騙我，遂決定以美金83,000元申購被告與張英傑推銷之香港谷神公司Gusheh Arbitrage Trust，投資收益約定為「利息固定為每年累計12％，以投資人本金為計算基準」等語（見106他774卷一第1、2頁）；於偵查中證稱：我是投資告證3之香港谷神公司的外匯套利交易，被告說保證獲利8％至12％，至於是年息或月息我沒問很清楚。我會願意支付8萬3,000美金至香港谷神公司之銀行帳戶，是因為我相信被告說這投資的獲利可以讓她生活穩定。103年8月13日當天是被告約我說要去簽約，當天我們與張英傑碰面後，張英傑拿出他的名片、投資說明書、申購流程及投資說明給我看，過程中主要都是被告在跟我陳述，張英傑比較少講話。被告當天也是在講她之前投資獲利，讓她現在生活很穩定等等。告證3之外匯套利交易之投資說明書上之投資收益旁手寫「+3.6％/月」是指說2年期滿後都沒解約，我就可以領每年12％再加3.6％的獲利。被告說她是投資谷神公司等語（見106他774卷一第57頁反面至59頁）。由上可知，告訴人於偵查中固均指稱被告係向告訴人表示被告是投資香港谷神公司之投資標的，及被告於103年8月13日在上址泡沫紅茶廣場引薦其與另案被告張英傑見面，然告訴人對於究係何人向其介紹香港谷神公司之投資標的乙節，先稱係由被告與張英傑共同介紹云云，後改稱由被告擔任主要介紹者，張英傑比較少講話云云；且就告訴人投資香港谷神公司可得之獲利，先係稱被告與張英傑共同向其介紹每月可有12％（即為年利率144％）的穩定收益云云，後改稱被告說可獲取8％至12％，至於是年息或月息則沒問清楚云云，前後指述不一，是否可信，已非無疑。且證人楊真枝於原審審理中，就此疑點，經交互詰問後證稱：「（問：鄧皓書是直接跟妳講說她投資香港谷神，所以現在生活很優渥；還是說她有投資，所以生活優渥，鄧皓書如何跟妳說？）鄧皓書跟我講她投資，生活優渥。」「（問：鄧皓書到底有無直接跟妳講，她投資香港谷神？）如果是這樣，我必須說應該是沒有。（問：所以，張英傑是在跟妳介紹「香港谷神」？）對。」「（問：檢察官剛才問妳說，妳投資部分是鄧皓書跟妳講，是請張英傑投資操作；還是說鄧皓書是投資谷神，所以請張英傑跟妳介紹谷神？）投資操作。（問：所以，鄧皓書跟妳講的都是她之前有委託外匯的投資操作，妳聽了之後可能覺得有需要，所以鄧皓書才介紹張英傑來跟妳認識，是否如此？）是。（問：還是鄧皓書之前就跟妳講說，她是投資谷神，所以要介紹谷神給妳投資？）鄧皓書是說她有投資，生活優渥，看著我這樣子，她覺得我要買房子應該要累積財富。她每次每次都會講一些理由，有時候是家長、有時候是她的工作收入、有時候是我的買房，極力邀約我去參與。（問：所以她只是跟妳講，她之前有透過張英傑幫她投資，就這樣而已？）對。」等語（見原審卷第103頁反面、105頁）明確，足見被告供述其係分享投資經驗而介紹告訴人與張英傑認識，並未向告訴人介紹香港谷神公司之投資標的，應非虛構。再參以親朋好友間，相互分享投資管道、訊息與標的，本為情理之常，被告與告訴人既有師生情誼，被告因見告訴人欲購買房屋，遂分享其投資經驗進而介紹張英傑與告訴人認識，亦與常情無悖，堪以採信。公訴意旨認被告與張英傑共同向告訴人招攬參與香港谷神公司之外匯套利交易投資方案，尚有誤會。
㈣再者，被告係於100年間經由案外人即南山人壽經理張芝菁
介紹而認識張英傑，且於101年4月15日匯款美金1萬7,400元至張英傑申設之匯豐商業銀行板橋分行帳號000000000000號帳戶（下稱張英傑之匯豐銀行帳戶），於同年5月19日匯款美金1萬7,360元，及於同年6月10、16、24日分別匯款美金1萬7,400元共5筆至張英傑之匯豐銀行帳戶，總計美金12萬1,760元，由張英傑代操外匯保證金交易，被告並未投資香港谷神公司，也非香港谷神公司之幹部成員，亦非張英傑之下線，僅係單純介紹告訴人與張英傑認識，由張英傑介紹香港谷神公司之投資方案予告訴人，且被告只有介紹告訴人1人等情，業據被告供述在卷（見106他774卷一第59頁；原審卷第147頁反面），核與證人張英傑於偵查及原審審理中證述情節（見106他774卷二第142至144、154頁；原審卷第93、94、95頁反面、96頁），大致相符，並有被告之臺灣銀行健行分行帳號000000000000號外匯活存歷史明細批次查詢、臺灣銀行健行分行外匯匯款單、匯豐銀行臺北分行帳號000000000000號帳戶之外匯活存對帳單、臺中市第二信用合作社營業部活期儲蓄存款第00000000000000號存摺封面影本及交易明細、瑞士MIGBank提供之外匯交易對帳單36份、美金匯款單（以上見106他774卷一第84至216、218至224、217頁）、張英傑之上開匯豐銀行帳戶之存款對帳單（見106他774卷二第1至33頁）在卷可憑，益徵被告供述其因委託張英傑操作外匯投資而分享投資經驗方介紹告訴人與張英傑認識，由張英傑介紹外匯套利交易等情，應屬真實可採。再者，被告交付前開美金委託張英傑操作外匯保證金交易後，被告外匯保證金對帳單之Balance欄於101年10月18日為美金9萬7,545元（見106他774卷一第101至102頁）；於101年10月31日為美金9萬9,383.96元（見106他774卷一第115至119頁）；於102年1月4日為美金10萬0,501.44元（見106他774卷一第151至152頁）；於102年7月4日為美金10萬0,501.44元（見106他774卷一第199至206頁）；於102年12月8日為美金12萬9,317.51元（見106他774卷一第209至210頁）；於103年6月15日為美金13萬9,484.34元（見106他774卷一第212頁）；於103年7月7日為美金14萬4,137.34元（見106他774卷一第217頁）等情，有外匯保證金對帳單在卷可稽，參以證人張英傑於偵查及原審審理中均證稱：此帳戶的現金資產是美金計價，中間有賺錢，最後也有賺錢等語（見106他774卷二第144頁；原審卷第205至206頁），顯見被告於103年5、6月間向告訴人稱其委託張英傑操作外匯而有獲利並非詐騙之詞。公訴意旨認被告虛構其投資頗有獲利之詐術，而與張英傑共同向告訴人吸收資金，亦有誤會。
㈤雖證人黃顯智於偵查中證稱：我是張英傑的助理，我會匯款
給被告，基本上是張英傑叫我匯的，張英傑入獄後，則是他妹妹張瑛慧叫我匯的。因為張英傑入獄後，被告聯絡不到他，跟我聯絡時有說她拿錢給張英傑做外匯操作，請我聯絡張英傑的妹妹。張英傑或張瑛慧匯錢給被告用途的詳細情形，我不清楚，因為被告說她有介紹朋友一起投資，所以應該是佣金。我去探監過張英傑，他說部分是被告的佣金等語（見106偵24812卷第44頁反面）。然觀之證人黃顯智先係證稱不知張英傑、張瑛慧匯款給被告之用途，後推測是被告介紹他人投資的佣金，於檢察官質以判斷依據則改稱係於探監時由張英傑告知云云，其前後證述不一，已難採信。參以證人張英傑於原審審理中具結證稱：我在103年9月至105年8月分次匯款到被告二信銀行帳戶的款項，是被告投資外匯操作的本金及獲利，我未告知黃顯智，匯款給被告的款項中，有些是被告的佣金等語（見原審卷第90、93、98頁反面），是尚難因證人黃顯智前述不一之證詞遽認被告有因介紹告訴人投資香港谷神公司之外匯套利交易而收取佣金。況本案被告除介紹告訴人與另案被告張英傑認識，告訴人因而投資張英傑擔任副總裁之香港谷神公司之外匯套利交易方案外，檢察官並未舉出被告亦曾向其他人招攬投資而吸收資金，是依上開最高法院97年度台上第5936號判決意旨，被告所為亦與前述向「多數人」或「不特定人」招攬投資之要件不符，自不該當銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務犯罪之構成要件自明。
㈥綜上所述，本案檢察官所舉證據尚無法證明被告有與香港谷
神公司副總裁即另案被告張英傑共同向告訴人吸收資金，且無證據證明被告有向不特定多數人招攬投資之行為，而證人黃顯智上開證述，亦難據為不利於被告之認定。是本件檢察官所舉之證據方法，未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有非法經營銀行業務之程度，已無從說服本院形成被告有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指犯行，被告之犯罪既屬不能證明，揆諸前揭說明，基於罪疑應為有利被告之認定及無罪推定原則，自應為被告無罪之認定。
六、本院之判斷㈠原審認被告被訴違反銀行法之犯罪不能證明，依法為其無罪諭知，經核所為認事用法均無不當，堪稱妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：1.參酌證人黃顯智於偵查中證稱，「
鄧皓書跟我說她有介紹朋友一起投資，所以應該是佣金。我有去探監過張英傑，他說部分是要給鄧皓書的『佣金』，部分是要給鄧皓書的獲利。」等語在卷。既稱是佣金，足證告訴人之參加，是經由被告之招攬。而證人黃顯智與告訴人及被告間，無任何關係，應無偏頗之虞，其證述應堪採信。
2.另證人即另案被告張英傑於原審亦曾證稱，於伊向告訴人招攬時，被告非但在場，且一再聲稱她獲利云云，是被告與張英傑之間，就起訴書所載之犯罪事實，應有犯意聯絡及行為分擔，為共犯關係等語；另引用告訴人具狀所稱其認被告辯稱，伊請張英傑代為操作投資而有獲利云云，然就實際獲利數額或張英傑為被告操作外匯投資之報酬等，均未說明，顯違常理等情，請求檢察官上訴等情，均指摘原判決不當。㈢惟查，證人黃顯智於偵查中固然有為上開證述內容，細觀其
該次證述全文內容，針對檢察官提示其匯款予被告之原因為何時，先證述：「最早時候我不知道…」「詳細我不清楚，因為鄧皓書跟我說她有介紹朋友一起投資，所以應該是佣金」，嗣又證述鄧皓書並沒有提到張英傑欠她佣金的事，只是鄧皓書想把投資的錢拿回來，另外有提到她找朋友一起拿錢給張英傑投資等語，檢察官並請其指出其匯款予被告之款項何筆為佣金時，證述：「我沒辦法確定」（見106偵24812卷第44頁反面至45頁），於原審審理時其仍證述無法判定，到底有無佣金我真的沒辦法判定，這要問他們自己才有辦法回答（見原審卷第109頁正反面），依證人黃顯智前開證述內容，並無法確認其曾受另案被告張英傑或其妹妹張瑛慧指示匯款予被告之款項中，何筆為其所指之佣金。證人黃顯智於原審審理時再次證述：被告是要我轉達張英傑關於返還本金之事，至於偵查中所述「應該是佣金」，是因為被告有找朋友一起投資，所以有佣金，我是這樣覺得，因為不可能白做事嘛，這是我自己的猜測（見原審卷第108頁反面、109頁），足見證人黃顯智前揭證述因為被告找朋友一起投資或介紹朋友投資，因為不可能白做工之故，故有佣金一節，無非出於主觀臆測而已，並無法從其曾經匯款予被告之客觀資料中比對勾稽得出。至證人黃顯智於偵查中所述「我去探監過張英傑，他說部分是要給鄧皓書的佣金，部分是要給鄧皓書的獲利」（見106偵24812卷第44頁反面）一節，與張英傑於原審證述：被告有透過我代為操作外匯交易，賺的錢就匯給被告（見原審卷第89、90頁正反面），被告有介紹告訴人給我，跟被告一樣，反正認識就一起合作做外匯交易，看每年度賺多少錢就分配（見原審卷第91、92頁），黃顯智探監時，我有告訴黃顯智趕快把錢領出來給被告跟其他人，我要黃顯智匯款予被告的就是她的獲利，沒有其他性質的款項，沒有提到佣金的問題（見原審卷第93頁反面）並不相符，證人黃顯智前開證述其聽聞自證人張英傑證述之有提到部分是要給被告的佣金一語，已經本人張英傑明確否認，則證人黃顯智前開部分要給被告佣金之證詞可信度已堪強烈質疑，尚非可遽信。又即便證人黃顯智證述部分是要給被告佣金一節屬實，在其無法明確指出何筆匯款為佣金暨被告是因為介紹何人加入投資而要給予佣金一情，其前開就張英傑有給被告佣金所為之證述，語意尚屬不明，尚無從僅憑檢察官上訴意旨所引述之黃顯智偵查中前開證述內容，遽為被告係因為介紹告訴人加入投資而領有佣金之不利認定，是以，檢察官此部分上訴理由並非可採。至檢察官於本院審理期間依告訴代理人余柏儒律師之意見，聲請傳喚證人張瑛慧到庭作證（見本院卷第57、89至90頁），證人張瑛慧並於具結後證述：我在104年7、8月間在香港谷神公司做行政事務，幫忙一下而已，負責繕打客人名字、地址等資料，輸入到電腦，在我哥哥張英傑被關時，我有去會面，他有交待我匯款給被告，張英傑只有說被告是客人，有投資，所以是匯投資的錢給被告，金額是張英傑說的，我不清楚，客人帳戶也是張英傑告訴我的，匯款大部分都是黃顯智去匯，只因我有去會面時，張英傑才告訴我要去匯款，我會客回來會告訴黃顯智，由黃顯智去處理，我也不會去問得太清楚，我有聽過告訴人的名字，張英傑有說告訴人是被告介紹的客人，但她是否為香港谷神公司的客人，我不知道，我並沒有繕打到告訴人的資料，我也不知道被告有沒有因為介紹告訴人而取得佣金，被告好像只有介紹告訴人1人，我印象中被告沒有再介紹其他人參與投資，我不曉得依張英傑替人代操投資的慣例，會不會給介紹人佣金的事（見本院卷第138至151頁），亦無從為另案被告張英傑及證人黃顯智匯款予被告10次之款項，即為被告介紹告訴人投資獲得佣金之所欲待證之事實。又證人即另案被告張英傑於原審雖證述其向告訴人招攬投資時，被告固然在場，而此亦為被告、告訴人所均是認，惟被告僅係分享投資經驗而介紹張英傑與告訴人認識，並未向告訴人介紹香港谷神公司之投資標的，已經本院認定如前，且證人張英傑於原審證述：我跟告訴人介紹的投資內容，要跟哪家券商合作、使用哪個種系統等等，被告不了解這方面的事情（見原審卷第91頁反面至92頁），投資前被告好像有跟她朋友說我這邊操作的不錯（見原審卷第94頁），告訴人的錢進來後一直都是我在操作（見原審卷第93頁），告訴人投資情形就跟被告一樣，反正認識就一起合作做外匯交易（見原審卷第92頁），可見無論是被告或告訴人之交易，實際代操交易者均為另案被告張英傑，被告並未涉入，被告亦係因為出於其先前帳面獲利之投資經驗，認為委託另案被告張英傑操作有利可圖，始基於投資人身份分享其自身經驗予告訴人，並非與另案被告張英傑甚至其所稱之香港谷神公司同一地位共同經營收受存款業務之意思，尚缺乏違反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。是以，檢察官上訴意旨僅以被告有在場且分享其獲利經驗，遽為被告與另案被告張英傑有為違反銀行法之犯意聯絡與行為分擔，亦非可採。至被告於偵查中已提出張英傑傳給其外匯交易對帳單（見106他774卷一第99至224頁），欲佐證其委託張英傑操作確實獲利，暨張英傑或黃顯智確實有實際匯款與其之二信銀行帳戶存摺及附表（見106他774卷一第88至98頁），欲佐證其確實拿到獲利之證明。然被告於原審供稱：張英傑都沒有跟我講獲利如何計算、如何給付，但他有寄對帳單給我，那時候我只有看到帳面上獲利，他說要放一陣子，也沒有說多久可以領（見原審卷第147頁反面），而被告確實自103年9月2日起至105年8月15日止，自張英傑處（含黃顯智匯款部分）共取得247萬1,510元之款項，相較於其共投資美金12萬1,760元而言（見106他774卷一第84至87頁），足證其確實有獲利，因而未能細究或詢問張英傑關於獲利計算、給付之情形，即不能認與常情有顯然之違背。至告訴人及其代理人雖以另案被告張英傑實際給付款項予被告之時間，在告訴人匯款之後，懷疑此即為被告招攬告訴人後自張英傑處所獲取之佣金，然依另案被告張英傑或指示黃顯智匯款予被告之金額247萬1,510元，與告訴人本案投資款項249萬4,835元換匯為美金8萬3,000元相差不多，果被告確係因介紹告訴人投資而獲有上開佣金，何以與告訴人所投入之投資本金相距甚微，且大部分投入本金均成為被告所得之佣金，另案被告張英傑有何利潤可得，亦顯然違背吾人所認識之經驗法則。是以，檢察官以告訴人請求上訴之理由，指摘原判決不當，亦非可採。
㈣綜上所述，檢察官上訴意旨所指摘各情，均非可採。其提起本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官藍獻榮提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴（依刑事妥速審判法第9條規定：檢察官提起上訴理由以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。）如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 109 年 3 月 5 日