臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度侵上訴字第134號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 譚雅蓁律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院108年度侵訴字第121號中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第15754號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○係成年人，其與14歲以上未滿16歲之甲○（警詢代號AB000-A108121，民國00年0月出生，真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗內真實姓名對照表）原為男女朋友關係，於107年10月至108年3月17日間，同居在臺中市○○區○○○街00號之丙○○爺爺奶奶住處，其2人具有家庭暴力防制法第3條第2款所定之家庭成員關係。詎丙○○明知甲○係14歲以上未滿16歲之女子，於108年3月13日下午12時51分後至4時35分前某時（起訴書誤載為14日，應予更正），在上址居處因甲○欲分手而發生爭吵，竟基於對少年強制性交之犯意，不顧甲○以言詞、動作拒絕及扭動身體掙扎表示反抗之意，強行脫掉甲○之外褲及內褲，再以其陰莖插入甲○陰道內抽動，而以此違反甲○意願之強暴方式對甲○為性交行為得逞。
二、嗣因甲○於108年3月15日未到校上課，經老師發現異狀後向主管機關通報，始獲上情。
三、案經甲○訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人甲○（警詢代號AB000-A108121）、證人甲○之父即乙男（警詢代號AB000-A108121A）之姓名，僅記載代號甲○、乙男（真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗所示），另甲○之學校名稱、相關電子郵件、電話號碼及就醫紀錄亦不予揭露，先予說明。
二、證據能力部分：㈠證人乙男於警詢所為之陳述，對上訴人即被告（下稱被告）
丙○○而言，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，且選任辯護人亦爭執伊警詢筆錄之證據能力，復查無證人乙男之警詢陳述有符合刑事訴訟法第159條之3之例外規定，從而依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定，上開警詢之陳述並無證據能力。
㈡另檢察官及被告、選任辯護人於本院準備程序時，就本判決
後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之前揭部分外，其餘均同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，其等對於卷附前揭爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除前揭爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○矢口否認有何上開強制性交犯行，於本院辯稱：我否認犯罪，當時我跟甲○還是男女朋友，平常甲○住她自己家裡，案發當天她沒有去我家，我們沒有見面，而且甲○所指的那個時間我不在家，我在工作地點六扇門火鍋店的3樓休息，我的工作時間是下午5點到晚上12點，我跟甲○是在108年3月14日分手，之後我們就沒有再見面；針對LINE部分，我從來沒有同意或附和過甲○講的3年13日性侵的事，因為那不是事實，我之所以沒有立刻否認，是因為當時還想挽回她，怎麼可能當場激怒她？而我LINE8點只回最後一句，是因為客人那時候大概都已經離開了，我要負責廚房的洗碗工作，怎麼可能一句、一句的回云云。惟查：
㈠被告丙○○雖抗辯其無強制性交行為云云，然對於其與甲○前為
男女朋友關係，知悉甲○之年齡，其2人於107年10月至108年3月17日間曾同住在上址○○區爺爺奶奶之處所，具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係等情，並不爭執，核與告訴人甲○就此部分之證述相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被害人案發地點現場自繪圖、現場照片（見偵卷第55至61頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件通報表、被告與告訴人甲○之LINE對話內容翻拍照片（見偵查不公開卷第3至149頁）等在卷可稽。而告訴人甲○係00年0月生，於案發時為14歲以上未滿16歲之女子，亦有前述代號與真實姓名對照表得憑（見偵字不公開卷第3頁），是此部分堪認屬實。
㈡被告固以前揭情詞置辯，然其確有如犯罪事實欄一所載對甲○為強制性交之犯行，析述如下：
⒈觀諸告訴人即證人甲○歷次證述略以：
⑴告訴人甲○於警詢證稱：我跟被告在一起交往後，在107年1
0月他叫我搬去跟他一起住，當時我們就一起住在他阿公阿嬤家，直到我跟他分手後在108年3月17日我搬離他阿公阿嬤家。案發當時我跟被告一起住在他阿公阿嬤家，前一陣子我就有跟他說想分手的事情，當天我有再跟他提議想分手，當時我們在2樓的房間，他就安撫我說不要分手，我就有跟他說覺得我們沒辦法再繼續走下去，他就有想要跟我發生性關係的意思，當時我在床上，他過來抱我、親我，當時我穿短褲、T恤，他穿七分褲，我跟他說我不想要，他問為什麼，一定要分開一定要搞成這樣嗎？當時他有慾望，他要脫掉我的褲子及內褲，我不想要，我拉住褲子擋住，但是他力氣大，我擋不住他的力氣，我的褲子內褲就被他拉到大腿處，我跟他說你不要強迫我，他接著拉下褲子褲頭露出生殖器，他試圖要將生殖器插入我的陰道，我扭動身體不讓他插入，後來他力氣很大，他的生殖器還是插入我陰道內來回抽動，我那時後一直用手想要推開他，後來我就沒力氣了，我哭著跟他說我都已經跟你說不想要，我都已經哭了，你為什麼不顧我的感受，他沒有回答我，還是繼續對我性侵害，持續約10分鐘，結束後他跟我說射進去了，我問他說你是認真的嗎？他笑著回答我說妳說呢？後來他就進去廁所了，我邊哭邊穿回我的褲子跟內褲，我躺在床上，他從廁所出來就過來我旁邊要安撫我，我說就哭著看他，我問他你幹嘛這樣？他跟我說對不起，我說為什麼要做才要來道歉，你射進去懷孕怎麼辦？他跟我說懷孕妳就不會走了；我有肢體反抗他，但是他力氣太大，我沒有反抗成功；我沒有受傷，我當時感覺很難受、很委屈；被告有違反我的意願；我們在一起交往時，我有跟被告說我15歲，他知道我的年紀等語（見偵卷第25至33頁）。
⑵告訴人甲○於偵查時具結證述：當時我跟被告說我想要跟他
分手，就提到交往期間的相處過程，講到後面就開始吵起來，後來被告就突然跟我道歉，然後就提出他想要跟我發生性行為，我拒絕他，當時我坐在床頭，被告坐在床尾，被告就突然靠過來，開始要抱我，我就說我先把事情講完，被告就說「可是我想要」，之後他就開始想要脫我衣服，我就把他的手撥開並說我不要，當時我已經在哭了，被告沒有理會我，他就繼續要把我的褲子拉下來，他原本是拉我衣服，被我擋下，他就直接要扯我褲子，他力氣太大了，我擋不住，所以他就直接扯掉我褲子，然後他也脫下他的褲子，他的陰莖就要插入我的陰道，那時候我還是繼續反抗，我撥開他，我的手就擋在我的陰道前面，還跟他說我不要，他就拉開我的手，就直接用他的陰莖插入我的陰道，他插入後，剛插入時，我不停的反抗，我還是用手去推他，但是因為我推不開，我累了，我就放棄了，但是我還是一直在哭，過程我沒講話，最後被告說他射進去了，我有說話，但是我忘記說什麼，但是意思大概是為什麼他不尊重我，我說「我都已經在哭了，你還是硬要」，被告就說他沒想那麼多，之後他去廁所了，我就躺在床上繼續哭。被告好像就說我如果懷孕，我就不會走了；我從107年10月開始至上開住處跟被告同居，同居到本案發生爭吵後才離開等語（見偵卷第79頁正反面）。
⑶告訴人甲○於原審審理時具結證稱：被告知道我的年紀，案
發當時我15歲，我跟被告當時住一起，住在他阿公、阿嬤家，案發地點是被告的阿公家，案發當天被告跟我發生性行為前，沒有先問過我的意願，當天我們有先吵架，我不知道為什麼被告要，他有示意說要，然後我懂，我有拒絕他，有要推開他的意思，被告脫我的褲子，內褲與外褲一起脫掉，這時候我有持續試圖要推開他，當時我沒有想到要求救，因為那是他家，被告強迫我發生性行為的過程，我無法反抗。我在警詢中說案發當時「被告要脫掉我的褲子及內褲，我拉住褲子擋住，但是被告力氣比較大，我的內褲及褲子都被脫到大腿處，被告拉下褲子露出生殖器，試圖要將生殖器插入我的陰道，我有扭動身體不讓他插入，但是被告力氣大，他的生殖器還是插入我的陰道內抽動」都是正確的。隔天，被告在LINE中向我確認月經是否來了，我傳LINE訊息給被告表示「從你今天在一個我說分手突然上我，我都哭了那一刻」、「我都哭了你還是不理會的那刻」、「我已經做好決定了」等語是指被告對我強制性交的事情等語甚詳（見原審卷第129頁反面至第145頁）。
⑷互核上開告訴人甲○於警詢、偵訊、原審審理時所證，有關
被告如何對伊強制性交之時序、地點、過程及方式等主要事實及基本情節之證述，尚屬一致，並無重大瑕疵可指，且由甲○得以清楚描述事發經過及細節，屢次證述均大致吻合以觀，堪認甲○應係親身經歷此一過程。
⒉又佐以被告於案發當日、翌日即108年3月13日、14日與甲○之
LINE對話紀錄，內容略以：（見偵卷第119至147頁）⑴108年3月13日：
告訴人甲○：怎麼了？（下午8：05）被告：問要不要回家而已啊（下午8：20）告訴人甲○:我明天中午回家（下午8：25）被告：我中午以後有事（下午8：28）告訴人甲○：不然我回去拿東西就好（下午8：29）告訴人甲○：你就等我回去（下午8：29）告訴人甲○：你就可以去忙了（下午8：29）被告：好啊～那一周年不過了？（下午8：29）告訴人甲○：不是（下午8：31）被告：妳早上不回來（下午8：32）被告：那我晚上也不回去（下午8：32）告訴人甲○：分了嗎。一周年咋過呀（貼圖）（下午8：32）被告：這樣公平吧（下午8：32）告訴人甲○：什麼（下午8：32）被告：所以真分？（下午8：32）被告：中午回來等於妳有13個小時不在（下午8：32）被告：那後面11小時換我不在（下午8：33）告訴人甲○：嗯（下午8：34）告訴人甲○：今天下午（下午8：34）告訴人甲○：你跟我打炮為什麼（下午8：34）被告：我都說我會負責的意思了（下午8：36）被告：早說嗎不過我還休息（下午8：36）告訴人甲○：嗯？（下午8：36）告訴人甲○：所以？（下午8：36）被告：妳就繼續耍我吧～（下午8：36）被告：妳說的都做了（下午8：36）被告：結果換來的都是空等（下午8：36）告訴人甲○：這是你跟我打炮的原因？（下午8 ：37）告訴人甲○：我耍你什麼呀（下午8：37）告訴人甲○：我說的什麼你做了呀？（下午8：37）告訴人甲○：我是真的不知道（下午8：37）被告：嗯（下午8：38）被告：那我就不做了（下午8：38）告訴人甲○：哈哈（下午8：39）告訴人甲○：雖然我不知道是什麼事（下午8：39）告訴人甲○：但你做不做我真的管不到（下午8：39）告訴人甲○：從你今天在一個我說分手突然上我，我都在哭了那一刻（下午8：40）告訴人甲○：我都哭了你還是不理會的那刻（下午8：40）告訴人甲○：我已經做好決定了（下午8：41）被告：尊重（下午8：41）告訴人甲○：對（下午8：42）告訴人甲○：尊重（下午8：42）告訴人甲○：你那時沒做到（下午8：42）被告：我上面尊重是尊重妳的決定而已（下午8：43）被告：我沒打算要打字講（下午8：43）告訴人甲○：不懂哈哈（下午8：44）被告：然後說到尊重妳從自己找別人合租開始跟自己主動找好人要搬出去的時候妳就已經不尊重了（下午8：47）被告：所以互相的妳沒做到在先（下午8：47）告訴人甲○：是要電話講清楚的意思嘛（下午8：47）告訴人甲○：哈哈好（下午8：47）告訴人甲○：知道了（微笑圖示）（下午8：47）被告：在來法律的事情也是因為妳不爽家裡我才帶妳的而妳現在跟忘恩負義的人是一樣的了（下午8：47）被告：我話說完了（下午8：47）告訴人甲○：對的（下午8：48）被告：明天我是為了妳休的而妳也希望我陪啊我請假要陪而妳是跟朋友或是回家不講清楚跟我吵？（下午8：48）被告：啊要溝通妳也是堅持妳的決定了所以我就是尊重妳只要妳好好的就好（下午8：48）告訴人甲○：我不是忘恩負義，我和你在一起不是報恩的，是想彼此都幸福的（下午8：49）⑵108年3月14日：
告訴人甲○：你在我心情最低落的時候直接上我（上午12：41）告訴人甲○：你說，我那時候原本想好好講你卻作了這樣的事，我能接受嗎（上午12：42）…被告：東西拿一拿今天回來吧（上午6：50）被告：妳那個來了嗎？（上午6：50）告訴人甲○：還沒來（上午6：50）告訴人甲○：你他嗎今天射進去我已經沒給你說什麼了（上午6：51）被告：喔喔好哦（上午6：51）被告：妳要在哪等（上午6：51）告訴人甲○：如果我懷孕了，你就知道（上午6：51）被告：棒（上午6：51）⑶基上，甲○於上開對話內容中，就伊遭被告強制性侵一事，
屢次表達「今天下午，你跟我打炮為什麼」、「從你今天在一個我說分手突然上我，我都在哭了那一刻，我都哭了你還是不理會的那刻」、「你在我心情最低落的時候直接上我」、「你他嗎今天射進去我已經沒給你說什麼了」等情，並言及可能因此懷孕，而被告從頭至尾均未反駁甲○所言，甚至表示會負責之意，則被告辯稱沒有在108年3月13日與告訴人甲○發生性行為云云，是否實在，已有疑問。至被告於本院固辯稱108年3月13日晚間與甲○LINE對話時，其正忙著火鍋店的工作且不想激怒甲○，所以沒空否認性侵云云，然細觀上揭被告與甲○之LINE對話內容，甲○於108年3月13日下午8時34分許，詢問被告「今天下午」、「你跟我打炮為什麼」，被告隨即於下午8時36分回覆「我都說我會負責的意思了」，且雙方自下午8時34分至8時48分間互相傳送訊息，期間甲○對被告表示「已經做好決定」，被告亦陸續回覆其認為甲○自己找別人合租、自己主動找好搬出去就已經不是尊重、甲○沒做到在先、忘恩負義等語，可見被告傳送的訊息內容，均有確實回應甲○；又被告係於108年3月14日上午6：50先詢問甲○「妳那個來了嗎」，甲○隨即回覆「還沒來」、「你他嗎今天射進去我已經沒給你說什麼了」，可見甲○是被動回應被告詢問「那個來了嗎」，則被告豈可能不知道甲○傳送「你他嗎今天射進去我已經沒給你說什麼了」的訊息意思為何。由以上雙方一來一往對話可知，被告大多能即時回覆甲○所言，甚且還指責甲○忘恩負義，實無被告所稱忙碌、沒空反駁，不敢激怒甲○之情形，是選任辯護人為被告辯護稱：對話紀錄甲○提及性事部分，分別是被告於打工之火鍋店用餐人潮高峰時、及雙方分手後一夜未眠之清晨，被告當時意在安撫、挽回曱女，應審酌被告之年紀、感情閱歷、首次面臨感情難關之精神壓力、及不斷試圖挽回甲○之態度，不能以此對話紀錄作為被告強制性交之證據云云，難以憑採。
⒊再者，除了前述LINE對話紀錄外，告訴人甲○亦於偵查中提出
伊與被告之臉書Messenger訊息內容翻拍照片，其中告訴人甲○再度於案發後二日即108年3月15日下午8時46分之後，對被告表示「你對我動手了，也強上我了，你表現出了你不曾表現出的樣子，給我留下了陰影，讓我心有餘悸到現在都害怕你會不會又幹嘛了你…」等語（見偵卷第89頁），以此與前述甲○所證及被告、甲○間LINE對話紀錄參互以觀，足認被告確有甲○指訴之性侵害行為。
⒋被告、選任辯護人於上訴理由狀、本院審理期間雖提出被告
與甲○108年3月13日上午1時15分之Messenger對話紀錄（見本院卷一第181至193頁）及108年3月13日下午10時45分起至108年3月14日上午4時31分止之LINE對話內容（見偵卷第123至135頁），欲以此主張甲○於案發時間即108年3月13日下午12時51分後至4時35分前之間，並未住在被告爺爺奶奶家，無從發生甲○指述之性侵行為云云。惟：
⑴稽諸本院卷一第181至193頁所附被告、甲○自108年3月13日
上午1時15分起之Messenger對話紀錄，可知甲○於108年3月13日上午1時15分時是在自己家中，被告則在甲○家樓下等候甲○，欲搭載甲○回同居之爺爺奶奶住處，但因等候多時未見甲○下樓，兩人發生爭吵，嗣甲○稱「你還在樓下？！」、「你要載我回去？」、「等我」、「我跟爸爸解釋一下吧」等語，被告則回以「解釋？」、「如果答應要住家裡就住吧～」等語，該Messenger對話紀錄只到此為止，是尚無法認定甲○於該Messenger結束後之108年3月13日凌晨究竟是住自己家或隨同被告回大里之爺爺奶奶住處。
⑵再觀偵卷第119頁被告、甲○於108年3月13日下午8時25分至
8時33分之LINE對話紀錄，甲○於下午8時25分稱「我明天中午（指3月14日）回家（指回被告爺爺奶奶家）」，被告於下午8時32分稱「妳早上（指3月14日）不回來」、「那我晚上（指3月14日）也不回去」，「中午（指3月14日）回來等於妳有13個小時不在」，並於下午8時33分稱「那後面11小時（指3月14日）換我不在」等語，則被告既稱「中午（指3月14日）回來等於妳有13個小時不在」，由此可知從3月14日中午前反推13小時之前，甲○曾在被告爺奶奶家，顯見被告辯稱甲○於108年3月13日下午不在其爺爺奶奶大里住處，不可採信，益徵甲○於原審證述伊在108年3月13日下午遭被告性侵害後，才返回自己家中，洵屬有據，可以信實。
⒌選任辯護人固又以甲○於警詢、本院證稱108年3月13日案發後
的晚上伊待在被告爺爺奶奶家一節，與前揭LINE對話紀錄不符，藉此質疑甲○指述之憑信性。惟：
⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；再審酌證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度及詢問者之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。
⑵查：告訴人甲○針對案發日究竟是108年3月13日或14日，以
及是否在案發後當天就離開被告爺爺奶奶家等節，業於原審作證時證述：沒什麼印象了，我不想去回想，所以我都刻意把它忘掉；我是案發當天就搬離被告阿公家，好像是3月17日才去把東西全部從被告阿公家帶走，（經法官提示3月14日LINE對話內容）發生性行為的時間應該不是3月14日下午，是3月13日下午發生性行為，所以我隔天（指3月14日）才這樣跟他講，因為那天我們凌晨的時候吵架，凌晨就等於3月14日了，所以我有點搞混了，我現在可以確定發生性行為的時間是3月13日下午，我在發生性行為當天就離開被告阿公家，我3月13日晚上LINE中說「我明天中午回家」，是指回被告阿公家拿東西；我之前警詢、偵訊說108年3月14日發生本案是因為後來有跟被告吵架，我有請朋友去被告阿公家門口，當時已經是凌晨了，我一直搞混，因為過凌晨就是3月14日，我就搞混說當天是3月14日，而且我3月14日凌晨又有去被告阿公家，所以才將時間搞混了等語（見原審卷第133、137、143至146頁）。
至於甲○於本院雖稱108年3月13日晚上8點到12點間伊在被告家，然此係因辯護人先提示警詢筆錄讓甲○確認所述內容是否實在後，甲○才又順著警詢筆錄記載陳稱108年3月13日晚上8點到12點間在被告家（見本院卷二第113至115頁）。本院衡酌甲○所為之供述證言，因係案發後一段期間，才於警詢或偵查時為陳述，更於其後一段期間，方在審判中接受當事人之詰問，而受限於個人主觀記憶能力及還原陳述能力之差異，本難期甲○於警詢或偵查中，皆能鉅細靡遺，完全供述所經歷之事實內容，更無從期待於法院審理時，能一字不漏、完整呈現先前所證述之全部事項。是以，甲○對於案發日及是否案發後當天就離開被告爺爺奶奶家此二部分，於警偵、原審、本院所證或略有不同，但互核甲○於歷次證述時，就被告有強制性交之基本核心事實，始終能具體描述，所陳均相吻合，且考量甲○於原審審理時已說明因為伊與被告從108年3月13日晚上跨日到3月14日上午都ㄧ直在吵架，且朋友曾在3月14日凌晨載她到被告爺爺家門口，加上伊不想去回想，刻意把這事忘掉，所以才搞混了等情，則甲○縱因此對於部分敘事稍有歧異，實乃人之常情，且為記憶經久略會遺忘之特性使然，實難期甲○可明確完整記憶各項細節，尤其遭受性侵害之被害人常伴隨強迫性遺忘之心理反應，因而刻意忘記案發當時部分情境，乃在所難免，故在事過境遷後，自難期待遭受性侵害之被害人，對已發生之各項細節再為完整之陳述；況有時亦可能因回答訊問時描述用語不同、省略片段情節、紀錄詳簡有異，而導致陳述相互不一而已，惟倘其主要陳述一致，應仍得採為裁判之基礎。揆諸上開說明，尚不得僅因告訴人甲○有若干情節陳述稍有出入，即謂伊證述全盤不可採納。辯護人縱以此指摘甲○指訴有瑕疵，亦難為有利於被告之認定。
⒍刑事聲請調查證據狀、刑事聲請勘驗光碟狀雖謂甲○於警詢稱
被告於本案未用暴力、脅迫、恐嚇催眠術等方式，但有違反其意願等語，故原審認定被告以強暴方式對甲○為性交行為，有所違誤，被告應不構成刑法第221條第1項之強制性交罪，並請求勘驗甲○此部分警詢光碟云云（見本院卷二第25、57頁）。惟觀諸告訴人甲○於警詢、偵訊、原審均明確證稱：我有跟被告說我不要，你不要強迫我，我有扭動身體不讓他插入，他力氣很大，他的生殖器還是插入我陰道內來回抽動，我一直用手想要推開他，後來我就沒力氣了，我哭著跟他說我都已經跟你說不想要，他還是持續對我性侵害，持續約10分鐘，我有肢體反抗他，但他力氣大，我沒有反抗成功，被告有違反我的意願；他開始想要脫我衣服，我就把他的手撥開並說我不要，但他力氣太大了，我擋不住，他就直接扯掉我褲子，我還是繼續反抗，我撥開被告，我的手就擋在我的陰道前面，還跟他說我不要，他就拉開我的手，直接用他的陰莖插入我的陰道，剛插入時，我不停的反抗，我還用手去推他，但我推不開，累了，就放棄了，但我還是一直在哭等語（見偵卷第25至29、33頁、第79頁反面；原審卷第131至133、141頁），足見被告確係以違反甲○意願之強暴方式，對甲○為強制性交得逞，縱甲○因不解法律而於警詢謂被告未使用暴力方式，然此亦無礙於被告強制性交罪名之成立。
況刑法第221條第1項之強制性交罪於以違反被害人意願之方式即足成立，並不以強暴手段為必要，而甲○已於警詢指述被告違反其意願等語甚明，至於被告行為是否該當強暴方式，乃法律構成要件之認定問題。又選任辯護人、被告、檢察官、告訴人對於甲○警詢筆錄記載有關被告沒有用暴力、脅迫、恐嚇或催眠術方式，但是有違反我的意願一節，均不爭執，復未指出警詢筆錄有何載寫錯誤之情形，則選任辯護人聲請勘驗甲○此部分警詢筆錄光碟，即屬無據，爰駁回辯護人此部分調查證據之聲請。
⒎按遭受性侵之被害人，因年齡、應變能力與生活經驗、個性
、環境、與加害者之關係及缺乏信任傾訴之對象等複雜因素交互影響，致未能積極求援，或隱忍不發者，乃時有所聞。
本案告訴人甲○陳稱：當時跟被告有訂婚，我沒有想到要求救，因為那是他家等語（見原審卷第133頁）；再者，甲○因未受傷，故未前往醫院驗傷，也據伊證述在卷（見偵卷第33至35頁），是告訴人甲○於遭受性侵害後，因上開各種因素及與被告訂有婚約之身分關係，致未當場呼救、求援或驗傷、報警，核與事理並無相違，自不得以甲○未就醫檢驗傷勢致無受理疑似性侵害事件驗傷診斷書或鑑驗書等相關診斷證明，即反推被告無強制性交之犯行。
⒏起訴書犯罪事實欄一記載之犯罪時間固為108年3月14日，然：
⑴被告於108年3月14日（經查為星期四）13時10分至15時間
，其所就讀之學校有安排課程，同日15時10分至17時則為課外活動，而被告當日並無曠課紀錄，有○○科技大學函覆之被告個人缺曠課紀錄、107年學年度第2學期個人課表足參（見原審卷第49至51頁），故被告辯稱：108年3月14日下午我在學校上課等語，應為可信。而參諸前述卷附LINE、Messenger訊息及告訴人甲○於原審審理所證：我確認跟被告發生性行為的時間是在3月13日下午，被告於案發當天下午有去上班，被告是在上班前跟我發生性行為等情，可見本案之案發日應是108年3月13日下午無訛。
⑵證人即被告打工之六扇門火鍋店老闆劉○○於原審審理時證
稱：我是「六扇門」的負責人，被告在我店裡上班，店裡員工是打卡紀錄上下班時間，被告於108年3月13日有上班，打卡紀錄是108年3月13日16時55分上班，當天被告是5點的班，那天被告提早到，一般被告都會提早20、30分鐘到班，3月13日當天被告提早到，但提早到的時間我不確定等語（見原審卷第145頁反面至第149頁），此核與證人劉○○所提被告108年3月13日打卡資料顯示係16時55分打卡上班相符（見原審卷第165頁）。
⑶復對照○○科技大學107年學年度第2學期個人課表及本院調
閱之被告悠遊卡持卡人使用紀錄，可知被告於108年3月13日（星期三）僅上午有課，並於當日上午搭台鐵往返臺中、彰化上課，於當日中午12時51分刷卡出臺中火車站（見原審卷第51頁；本院卷一第59頁），是以，本案案發時間應為108年3月13日下午12時51分後至4時35分前之某時，是起訴書記載108年3月14日要屬誤繕，應予更正，並將原審判決所載12時，更正為12時51分後，附此敘明。㈢檢察官雖聲請傳喚乙男到庭作證，被告、辯護人固請求向LIN
E公司、GOOGLE公司調閱甲○與被告帳號於108年3月13日全部通話紀錄、定位資料、電子郵件地址、密碼、登入紀錄、救援電子郵件資料及救援電話號碼等。然查，乙男於案發時未在場，對於本案強制性交經過，並無所悉；另LINE公司僅能提供其收受請求日起往前回溯80日內、連續7日內之資料；又GOOGLE公司可提供之資料為用戶申請登記時自行提交之姓名與其他個人資訊，及請求送達後回溯30日内之IP位址，使用者（用戶）資訊部分因無法進行查證，無法保證該等資訊之正確性等情，有卷附向LINE公司調取資料注意事項、各級法院循司法行政窗口管道，以電子郵件方式調閱美商GOOGLE用戶註冊資訊、IP位址等注意事項相關文件可稽（見本院卷二第14、22頁），可見已無法依被告、辯護人所請調閱相關資料。況本案依前所引相關證據，已足資認定被告本案犯行，事證已明，自無再依檢察官、被告、辯護人聲請傳喚或調查之必要，爰駁回其等各該調查證據之聲請。
㈣綜上，被告前揭辯解均屬事後卸責之詞，不足採信，辯護人
各節辯護意旨亦無法採為有利被告之認定，本案事證明確，被告上開強制性交犯行，至堪認定，應依法論科。
四、論罪及法律適用：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。次按刑法強制性交罪所列舉之強制行為，係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，及其他一切違反被害人意願之方法，凡是足以妨害被害人之意思自由，壓抑被害人之性自主決定權者均屬之。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。又所謂強暴者，係指施用有形之物理力，形成對於他人意思或行動之妨害，刑法上強暴之概念，隨各個犯罪要件之不同而有相異之涵義，其中第221條第1項之強制性交罪，所指之「強暴」手段，係採最狹義之解釋，指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言。本案被告於告訴人甲○明白表示不願意時，仍強行脫去甲○褲子，甲○當場並有以言語、手推、不停掙扎表示拒絕、反抗之意，但被告不顧甲○反對，猶藉其性別及體力優勢，強行以陰莖插入甲○陰道內，被告犯行客觀上足以壓制、妨害甲○之性意思自由，堪認已違反甲○之意願甚明，且係屬利用有形強制力以排除抗拒之強暴手段而達成強制性交行為。
㈡再者，稱家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟
上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款有明文規定。查，被告與甲○前為同居男女朋友，二人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，而被告故意對甲○實施上揭所示性侵害之家庭暴力行為，自屬家庭成員間實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力。
㈢又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院97年度台非字第246號裁判意旨參照）。查被告為87年6月出生，為本案行為時已成年，告訴人甲○係00年0月生，分別有被告戶籍資料查詢結果及性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷得憑（見原審卷第13頁；偵查不公開卷第3頁），則被告成年人對甲○為本案強制性交行為時，甲○為14歲以上未滿16歲之少年，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪（原審誤載為刑法第225條第1項，應予更正），起訴書認被告涉犯刑法第221條之強制性交罪，容有誤會，然因起訴之社會基礎事實同一，且經原審當庭告知被告可能涉犯之罪名（見原審卷第159頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條審理之。再被告所犯屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑即可。
㈣被告所為本案犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
五、維持原判決之理由：㈠原審法院審理結果，認被告前揭強制性交犯行，事證俱屬明
確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因與告訴人甲○為性交行為而經法院判處有期徒刑3月，緩刑2年確定（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，被告更應知悉不得強行對甲○為性交行為，竟為逞一己私慾，仍以上揭強暴方式對甲○為性交行為，顯然未能尊重甲○對其身體之自主決定權，其犯罪動機、目的殊值非難，造成告訴人身心均受創傷，且被告犯罪後矢口否認犯行，未與甲○和解，毫無悔意，甲○亦表示請求從重量刑等語（見原審卷第163頁）；另考量被告自述為大學畢業之智識程度，現從事土木工作，月薪約新臺幣1至2萬元，家裡有父母親之生活經濟狀況（見原審卷第163頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月等情，經核原判決所為認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告猶執陳詞否認犯行而提起上訴，依本判決前開理由欄三所示之各項事證及論述說明，認無可採。
㈡綜上所陳，被告所提前揭上訴理由，不足以動搖原判決所為
事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張容姍提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 許 文 碩法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 111 年 6 月 23 日