臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度侵上訴字第25號上 訴 人即 被 告 陳哲豪選任辯護人 陳舜銘律師上 訴 人即 被 告 林拓融上 一 人選任辯護人 陳思成律師
林湘清律師上列上訴人等因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院10
8 年度侵訴字第113 號中華民國108 年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第30783 號、108 年度偵字第470 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○因女性友人B 女（警詢代號0000-000000B，真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗內真實姓名對照表）向其哭訴與男友甲○（警詢代號0000-000000 ，真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗內真實姓名對照表）發生性行為後，遭甲○始亂終棄，其為替B 女出氣，竟與友人乙○○為下列行為：㈠丙○○、乙○○共同基於剝奪他人行動自由、傷害之犯意聯
絡，於民國107 年6 月21日21時至22時許間之某時點，前往甲○工作處所，要求甲○與其等處理B 女之事，丙○○先在甲○工作地點門口，徒手毆打甲○之頭部、臉部，再與乙○○採一前一後包夾之方式，將甲○帶上車牌號碼不詳之營業計程車，載至丙○○所經營位於臺中市○區○○路○○○ ○○號之「大頭釣蝦場」辦公室。丙○○、乙○○在該辦公室內均出手毆打甲○，丙○○並命甲○下跪，而使甲○行無義務之事，且質問有關甲○、B 女間之事，要求甲○需拿錢賠償
B 女及有保人保釋，甲○乃以伊手機聯絡父親乙男（警詢代號0000-000000A，真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗內真實姓名對照表）前來處理，並持續跪至同日23時許乙男到場時，丙○○即將甲○與B 女間之事告知乙男，雙方約定於同年月23日，再至「大頭釣蝦場」商談賠償B 女事宜，且因甲○遭丙○○帶走之際，甲○工作之店家已報警處理，丙○○遂亦要求甲○需到警局銷案，始讓乙男帶同甲○離去。丙○○、乙○○共同以前揭強暴方式剝奪甲○之行動自由約2 小時餘，甲○並因此受有右臉頰、右手破皮之傷害。
㈡甲○、乙男離開後未久，丙○○旋改變心意，於同年月22日
凌晨2 時許，復與乙○○另行基於剝奪他人行動自由、傷害之犯意聯絡，由丙○○以電話聯絡甲○，表示要討論B 女和解之事，要求甲○前來「大頭釣蝦場」，甲○乃依約至該辦公室，抵達後，丙○○即命甲○脫光全身衣物，並持其所有之空氣槍1 支（扣案，經鑑定結果未達槍砲彈藥刀械管制條例所定之殺傷力程度），以BB彈朝甲○之下半身射擊、持該槍敲擊甲○之左耳，且以其所有之木棒、鋁棒各1 支（扣案）毆打甲○，乙○○亦持該空氣槍射擊甲○之下半身，並徒手毆打甲○臉頰、頭部。迨於同日凌晨3 時許，甲○為求脫身，乃以要上廁所為由欲離開該辦公室，詎丙○○竟要求甲○當場大便在塑膠袋內，並命甲○吃下該等大便，甲○因恐再遭毆打，不得已聽命吃了一些後嘔吐，丙○○復再次出手毆打甲○。其後丙○○拿出空白本票，要求甲○簽立面額新臺幣（下同）300 萬之本票1 張以賠償B 女，甲○因遭前揭毆打，即依令簽立300 萬元本票，而行無義務之事。嗣丙○○為使甲○飽受身心痛苦，另行個別基於強制性交之犯意，命甲○趴在辦公桌前，持臺灣啤酒玻璃罐插進甲○之肛門，甲○因痛跌倒，酒瓶因此破裂，丙○○復要求甲○拿牙刷刷自己之龜頭、拿辣椒水淋自己的生殖器後，丙○○再拿1 支啤酒玻璃空瓶及沙拉油，脅迫甲○將沙拉油抹上空瓶後，再以該空瓶自行插進肛門內，以此凌虐方式對甲○強制性交，丙○○並以手機拍下甲○以酒瓶插入肛門之照片。其間，王振文（業經原審判處有期徒刑5 月確定）與2 名真實姓名、年籍不詳之成年男子進入該辦公室內，並與丙○○、乙○○共同基於剝奪他人行動自由、傷害之犯意聯絡，由王振文向丙○○稱不能簽成1 張大面額本票，要分開簽立數張小面額本票等語，丙○○遂撕毀該張面額300 萬元之本票，並脅迫甲○再簽立數張本票後（金額不詳，丙○○已於事後交予乙男），復由其中一名不詳成年男子持剪刀剪甲○之頭髮及出手毆打甲○。甲○因丙○○等人前揭傷害行為，受有胸部及頭部挫傷併擦傷、左耳開放性傷口、兩前臂多處擦傷、軀幹及兩側大腿多處燙傷、陰莖擦傷併血腫、肛門擦傷等傷害。直至同日清晨4 、5 時許，乙○○先行離去，於同日上午6時許，該2 名不詳男子亦離去，丙○○則在沙發上睡著，王振文見甲○一直跪立，乃告知可坐在地上休息，嗣於同日上午10時許，王振文要離開，甲○乃以要去籌錢為由，詢問王振文可否一起離開，經丙○○同意後，王振文、甲○始一同離開上址，迄此甲○之行動自由遭剝奪約8 小時之久。甲○隨後自行前往台新醫院就醫，經醫院通報警方後，為警於10
7 年8 月16日13時30分許，持搜索票前往「大頭釣蝦場」執行搜索而查獲，並扣得如附表所示屬丙○○所有、供其等為前揭犯行使用之物。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1 項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人甲○（警詢代號0000-000000 ）、證人B 女（警詢代號0000-000000B）、證人乙男（警詢代號0000-000000A）之姓名，僅記載代號甲○、B 女、乙男（真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗所示）。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告丙○○、乙○○、選任辯護人皆表示沒有意見，且被告丙○○、選任辯護人雖曾爭執甲○、乙男等人警詢陳述之證據能力，惟嗣於本院審理時，業已表明就此等證據部分沒有意見或同意有證據能力，復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第
159 條之5 規定，均具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於本院準備程序及
審理時均坦承不諱，被告丙○○於本院供稱：我認罪，承認原審判決犯罪事實欄記載的犯罪行為等語；被告乙○○亦於本院供陳：我認罪，承認原審判決書所記載之犯罪行為等語，核與同案被告王振文所供及證人即告訴人甲○、證人B 女、乙男所證情節大致相符，並有台新醫院108 年6 月19日台新醫字第10806003號函暨甲○之病歷資料乙份、就醫照片17張（見不公開卷第37至53、105 至131 頁）、臺灣臺中地方法院107 年度聲搜字第1350號搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第111 至12
1 頁）、丙○○所拍攝甲○受傷及以啤酒瓶插入肛門之照片
6 張（見不公開卷第31至35頁）、扣案空氣槍之內政部警政署刑事警察局107 年9 月19日刑鑑字第1070084099號鑑定書（見警卷第155 至157 頁）、和解書2 份、甲○繪製之現場圖（見不公開卷第23、25頁；警卷第71頁）等在卷可稽，復有如附表所示屬被告丙○○所有之木棍1 支、鋁棒1 支、空氣槍1 枝、CO2 鋼瓶3 支、BB彈1 包扣案得佐，足徵被告丙○○、乙○○上開任意性自白確與事實相符。
㈡又按94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第10
條第5 項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」。綜觀該條文對性交定義之立法過程、法條文義，及為保護個人性自主決定權之立法目的，堪認關於性交行為之成立，不以行為人主觀上欲興奮或滿足性慾為必要，祇要行為人非基於醫療或其他正當目的而為該條文所規定之性侵入行為，即屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「性交」行為，不以行為人主觀犯意，在滿足其個人之性慾為必要（最高法院103 年度台上字第2142號、107 年度台上字第1614號裁判意旨可參）。本案被告丙○○以酒瓶插入告訴人甲○肛門、令甲○自行以酒瓶插入肛門之行為，既非基於醫療目的，且依該行為當時之情境，亦難認有何其他正當目的；況據告訴人甲○於原審審理時所證，被告丙○○前述行為已致甲○感受到害怕、被羞辱、很想死等語，依上開說明，被告丙○○所為縱如其於原審所辯僅係出於教訓之意，而無滿足自己性慾之主觀性意識，然既與該條文所定之「性交」行為相符，自該當於刑法第221 條第1 項之強制性交罪構成要件無訛。
㈢綜上，本案事證明確，被告丙○○、乙○○前揭犯行至堪認定，應依法論科。
四、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本案被告行為後，刑法第277 條業於
108 年5 月29日修正公布，並於000 年0 月00日生效施行。修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。」，修正後則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，於修正後之刑法第277 條第
1 項規定提高法定本刑為5 年以下有期徒刑、罰金數額為50萬元，經比較新、舊法結果，修正後刑法第277 條第1 項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前之刑法第277 條第1 項規定論處。
㈡又刑法第302 條第1 項亦於108 年12月25日修正公布，同年
月27日施行生效，其原規定：「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。」，經修正為：「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金。」。觀其修正理由為：「本罪於72年6 月26日後並未修正，爰依刑法施行法第1 條之1 第2 項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性」，顯見此僅係法條文字修正，無涉實質規範內容之變更，非屬刑法第2 條第1 項所定「行為後法律有變更者」之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後刑法第302 條第1 項之規定。
五、論罪及法律適用：㈠按刑法第302 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定
，如以使人行無義務之事為目的，而其方法已達剝奪他人行動自由之程度時，其使人行無義務之事，已為剝奪他人行動自由之行為所吸收，應僅成立剝奪他人行動自由罪，不再論以刑法第304 條第1 項之強制罪（最高法院87年度台上字第
619 號裁判意旨參照）；次按刑法第302 條第1 項、第304條第1 項及第305 條之罪，均係以人之自由為其保護之法益。而刑法第302 條第1 項之罪所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內。因之，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事；則其恐嚇之行為，仍屬於非法方法剝奪行動自由之部分行為，應僅論以刑法第302條第1 項之罪，無另成立同法第304 條或第305 條之罪之餘地（最高法院89年度台上字第780 號裁判意旨足參）；再按以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，而於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴之當然結果，固不另論傷害罪。惟妨害自由罪，並非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，如經合法告訴，即應負傷害罪責（最高法院著有94年度台上字第4781號裁判可資參照）。經查：
⒈就犯罪事實欄一㈠部分，被告丙○○在告訴人甲○工作地點
，出手毆打甲○，並與被告乙○○以一前一後包夾之方式，要求告訴人甲○上計程車而同至「大頭釣蝦場」辦公室，被告丙○○、乙○○復於甲○之行動自由遭控制期間，在該釣蝦場辦公室內，毆打甲○，致甲○右臉頰、右手受有破皮之傷害，則被告丙○○、乙○○顯有剝奪告訴人甲○行動自由、傷害之犯意甚明。至被告丙○○於剝奪甲○行動自由過程中，復以強暴、脅迫方式要求甲○下跪、打電話找乙男前來作保等，均係為達處理甲○與B 女間糾紛之同一目的所為之手段，以逼迫甲○就範，而使告訴人甲○行無義務之事，斯時甲○既處於遭被告丙○○、乙○○剝奪行動自由之狀態，且係在同一意念及行為繼續中所為，則其等之強制犯行自為剝奪他人行動自由之罪質所吸收，不另成立刑法第304 條之強制罪。
⒉就犯罪事實欄一㈡部分，被告丙○○以電話聯繫告訴人甲○
至「大頭釣蝦場」辦公室，並於甲○之行動自由遭受控制期間，要求甲○脫光衣物，再分別由被告丙○○、乙○○、不詳男子以空氣槍射擊或以棍棒、徒手毆打甲○等方式傷害甲○，顯見被告丙○○、乙○○等人有剝奪甲○行動自由、傷害之犯意。嗣被告丙○○另行起意，以酒瓶插入甲○之肛門、令甲○自行以酒瓶插入肛門、以牙刷刷龜頭、以辣椒水淋生殖器，則被告丙○○係以凌辱虐待、違背人道、損害人格，使人不堪忍受之殘暴行為，加諸於告訴人甲○，使人有殘酷之感。至被告丙○○、乙○○等人於剝奪甲○行動自由過程中，以強暴、脅迫方式要求甲○下跪、吃糞便、簽發本票、拍攝酒瓶插入肛門之照片等，皆係為達同一目的所為之手段，以迫使甲○就範，而使甲○行無義務之事，當時甲○既處於遭被告丙○○、乙○○與其餘共犯剝奪行動自由之狀態，以達處理甲○與B 女間糾紛之同一目的、同一意念及行為繼續中所為，是其等之強制犯行自為剝奪他人行動自由之罪質所吸收，亦不另成立刑法第304 條之強制罪。
㈡核被告丙○○就犯罪事實欄一㈠所為，係犯修正前刑法第27
7 條第1 項之傷害罪、第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪，就犯罪事實欄一㈡所為，係犯修正前刑法第277 條第1項之傷害罪、第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪、第22
2 條第1 項第5 款之對被害人施以凌虐加重強制性交罪；被告乙○○就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前刑法第
277 條第1 項之傷害罪、第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪。公訴意旨認被告丙○○、乙○○另涉犯刑法第304 條之強制罪，容有誤會。另起訴書認被告丙○○就犯罪事實欄一㈡之以酒瓶插入甲○肛門、令甲○自行以酒瓶插入肛門，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實既屬同一，爰依法變更法條為刑法第222條第1 項第5 款之對被害人施以凌虐加重強制性交罪。㈢被告丙○○、乙○○就犯罪事實欄一㈠部分，有犯意聯絡、
行為分擔，為共同正犯。另被告丙○○、乙○○、王振文及其他2 名不詳男子就犯罪事實欄一㈡對甲○剝奪行動自由、傷害部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號裁判意旨參照）；又按刑法第302 條第1 項之以非法方法剝奪人之行動自由罪，係屬繼續犯之一種，倘於行為繼續中，所實行之非法方法即屬強暴之舉動，因此致被害人受輕微之傷，此等輕傷，可認為強暴之當然結果，應為該妨害自由罪所吸收，不另論罪；但若並非輕微受傷，足認行為人係出於傷害之犯意致成者，則另論以同法第277 條第1 項之傷害罪，再依「想像競合犯」從一重處斷；至於被害人如發生重傷害或死亡之加重結果時，當視其具體情形，區別究竟係因喪失自由或遭受傷害所惹起，而分論以刑法第302 條第2 項之妨害自由加重結果犯或第277 條第2 項之傷害加重結果犯（最高法院101 年度台上字第1999號、第132 號裁判意旨得參）。是被告丙○○就犯罪事實欄一㈠及被告乙○○就犯罪事實欄一㈠、㈡共同剝奪甲○行動自由、傷害甲○之行為，既係基於一個犯罪決意，並在剝奪甲○自由之繼續作為中所實施，其間有實行行為局部同一之情形，應依刑法第55條規定各論以想像競合犯，並分別從一較重之剝奪他人行動自由罪論處；另被告丙○○就犯罪事實欄一㈡部分，其於共同剝奪甲○行動自由、傷害甲○之過程中，另行起意對甲○施以凌虐之加重強制性交行為，既亦係基於一個犯罪決意，並在剝奪甲○自由之繼續作為中所實行，亦應論以想像競合犯，從一重之對被害人施以凌虐加重強制性交罪論處。公訴人認被告丙○○、乙○○所犯前揭各罪，皆應分論併罰，容有未當，併此敘明。
㈤被告丙○○所犯1 次剝奪他人行動自由罪、1 次對被害人施
以凌虐加重強制性交罪；被告乙○○所犯2 次剝奪他人行動自由罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告乙○○固上訴主張其2 次剝奪他人行動自由行為屬接續犯云云，然關於犯罪事實欄一㈡部分，顯係被告乙○○遂行犯罪事實欄一㈠犯行後，於告訴人甲○再度返回「大頭釣蝦場」時，被告乙○○另行起意再予為之，是其罪數之計算，自應按被告乙○○之行為次數認定，論以數罪併罰，故其此部分上訴理由，難認有據。
㈥查被告丙○○前於103 年間，因酒後駕車之公共危險案件，
經臺灣臺中地方法院以103 年度中交簡字第2448號判決判處有期徒刑5 月確定，於103 年11月24日易科罰金執行完畢；被告乙○○曾於106 年間，因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以106 年度中交簡字第1113號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年4 月17日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，其等於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，皆為累犯。考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，而審諸被告丙○○、乙○○分別因前揭罪刑業經執行完畢，理應產生警惕作用而能自我控管，惟被告2 人竟猶故意再犯本案，且情節非輕，足見被告丙○○、乙○○有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其等對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告等人於本案之犯罪情節，與罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告丙○○、乙○○所受刑罰超過其應負擔之罪責，復無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（並非謂「構成累犯前科之罪，若與後罪非屬同質性之罪」，即不得依累犯規定裁量加重），是本院認皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告乙○○上訴請求不依累犯規定加重云云，尚難憑採。
六、維持原判決之理由：㈠原審法院審理結果，認被告丙○○、乙○○前揭犯行事證俱
屬明確，並審酌被告丙○○、乙○○曾因犯公共危險等案件而經法院判處罪刑確定，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在案可佐，素行非佳，被告丙○○因B 女與甲○間之感情存有糾紛，不思理性處理，率爾與被告乙○○剝奪甲○之行動自由、傷害甲○，復與被告王振文等人令甲○簽立本票，甚且被告丙○○以凌虐方式對甲○為強制性交罪，造成甲○身體、心理嚴重受創，行為實不可取，惟衡之被告丙○○、乙○○犯後態度，案發後業與甲○達成和解，有和解書乙份附卷得憑，甲○於審理時表示，事發後被告等人有向其道歉，也有關心其受傷情形，其已與被告等人和解，請法院輕判等語（見原審卷第213 頁），暨被告等人犯罪之動機、目的、手段、所擔任之分工角色、甲○遭剝奪行動自由時間之久暫，以及被告丙○○自述為高職畢業，受僱在市場做生意，已婚，與太太和3 個小孩同住，家中經濟勉持；被告乙○○自稱為高中肄業，從事水電，離婚，與媽媽同住，小孩跟前妻同住，家裡經濟不好之家庭生活、經濟狀況（見原審卷第
231 頁）等一切情狀，分別就被告丙○○量處有期徒刑10月、7 年4 月，並定其應執行刑為有期徒刑8 年，就被告乙○○量處有期徒刑7 月、10月，定應執行刑為有期徒刑1 年2月。另就沒收部分說明如下：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。就犯罪事實欄一㈡所示犯行部分，甲○所簽立之本票，為被告丙○○之犯罪所得，然據被告丙○○於原審審理時陳稱，該等本票業已交還給甲○之父即乙男，且甲○已與B 女和解，被告等人亦與甲○和解，已如前述，則該等本票既已返還予甲○，自毋庸再宣告沒收。⒉供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。此因供犯罪所用之物，既與犯罪本身具有密切關係，則透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具，易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰權決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利，產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的（最高法院106 年度台上字第3263號裁判意旨足資參照）。扣案如附表所示之物均為被告丙○○所有，且供被告等人為犯罪事實欄一㈡犯行所用，業據被告丙○○於警詢中陳明在卷（見警卷第7 、11至13頁），應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告丙○○犯罪事實欄一㈡主文項下宣告沒收。至附表所示之扣案物品，非被告乙○○、同案被告王振文所有之物品，業據被告丙○○陳明在卷，且被告乙○○、同案被告王振文亦無共同處分權，爰不併予於被告乙○○、同案被告王振文所為犯罪事實欄一㈡主文項下宣告沒收。另被告丙○○用以凌虐為強制性交犯行之牙刷、酒瓶、被告等人強剪甲○頭髮之剪刀等物，雖為被告丙○○所有，且供本案犯罪所用，但未扣案，卷內復無證據佐證現仍存在、又非違禁物，則不予以宣告沒收等情，經核原判決所為認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告丙○○於上訴理由狀雖執陳詞否認妨害自由、加重強制
性交等犯行，並以刑度太重而提起上訴，但其已於本院準備程序、審理時為認罪之表示，僅請求從輕量刑；另被告乙○○固以量刑過重為由提起上訴。然按被告丙○○、乙○○上開犯行明確，業經本院認定如前，且刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決關於本案之科刑部分，業已審酌刑法第57條之各款情狀，針對被告丙○○、乙○○之品行、犯罪情狀、手段、告訴人所受損失、被告等人已與告訴人和解，暨被告之犯後態度、智識程度及生活狀況等一切情狀充分審酌，並據以為刑之量定，而就被告丙○○、乙○○所犯科處上開有期徒刑及各定應執行刑，並未逾法定刑度，亦未違反比例原則、罪刑相當原則，其量刑核無不當或違誤，且無輕重失衡情形，核屬妥適，自不能任意指摘為違法。再者，被告丙○○、乙○○在本院業已認罪，並未提出其他有利之證據及辯解，藉以指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法而構成應予撤銷之情形，是被告丙○○、乙○○上訴指摘原審量刑有所疏漏，請求從輕量刑云云，尚無可採。
㈢綜上所陳，被告丙○○、乙○○所提上訴理由，不足以動搖
原判決所為事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告丙○○、乙○○提起上訴為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 許 文 碩法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 110 年 2 月 25 日【附表】：
１、木棍1支
２、鋁棒1支
３、空氣槍1支
４、CO2鋼瓶3支
５、BB彈1包