臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第1072號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 黃子光上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度易字第510號中華民國109年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，免刑。
扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，毛重零點參伍公克）及吸食器壹只均沒收銷燬。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年5月18日上午8時許，在位於苗栗縣○○鎮○○路000號竹南火車站之廁所內，以將甲基安非他命放置在吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣乙○○因另案經臺灣苗栗地方檢察署通緝，於同日下午3時許，在上址為警緝獲，其於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺上揭施用第二級毒品犯行前，主動向員警自首其前開犯行，並將身上攜帶之甲基安非他命1包（毛重0.35公克）與吸食器1組交予員警查扣，而自首接受裁判。嗣員警經乙○○同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官及被告乙○○均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見毒偵卷第39頁至第34頁、第66頁正反面、原審卷第79頁、第85頁、本院卷第175頁）。又被告於109年5月18日下午4時10分許經員警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（原始編號：109B0139號）、採尿同意書、苗栗縣警察局竹南分局違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可稽（見毒偵卷第46頁、第48頁、第70頁至第71頁），復有扣案之甲基安非他命與吸食器可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋文參照。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢（最高法院103年度台非字第17號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品、持有毒品、竊盜等案件，經法院分別判決處有期徒刑5月、4月、3月、8月、1年（共2罪）確定，並經原審法院以98年度聲字第1044號裁定應執行有期徒刑3年2月，於100年12月30日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑9月29日（下稱甲案）；又因施用毒品、竊盜等案件，經法院分別判決處有期徒刑7月、7月（共2罪）、6月、6月、1年2月、9月確定，並經原審法院以104年度聲字第1249號裁定應執行有期徒刑4年（下稱乙案）；又因施用毒品、竊盜等案件，經法院分別判決處有期徒刑4月、8月、8月（共8罪）、7月（共3罪）、7月確定，並經原審法院以102年度聲字第797號裁定有期徒刑3年8月（下稱丙案），上開甲、乙、丙案經接續執行，於108年7 月5日縮短刑期假釋出監（乙案部分於106年10月18日執行完畢）。
是揆之上開說明，被告既於受乙案之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，該當累犯之要件。查被告因乙案經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻無法戒除毒癮而再犯本案之罪，足見乙案之徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱。本院斟酌上情，認本案被告所犯施用第二級毒品罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判決意旨參照）。查被告係因另案經通緝而為警緝獲，於本案施用毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向警方坦承施用第二級毒品，並交付扣案之甲基安非他命1包、吸食器1組，自首接受裁判等情，經被告於警詢中陳述明確（見毒偵卷第31頁），並有違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表附卷可考（見毒偵卷第45頁）。是被告本案施用毒品犯行符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
(四)本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「(第1項未修正)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。(第2項未修正)觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。(第3項修正為)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」修正後同條例第35之1條第2款顯屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用，是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定；就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理；倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
(五)被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年6月7日釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第121號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第25頁至第72頁）。被告本案於109年5月18日上午8時許施用第二級毒品之所為，與前開觀察、勒戒執行完畢出所日相距已逾3年，揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。
(六)本院於109年9月24日依前揭說明及規定，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，有本院109年度上易字第1072號裁定在卷足憑（見本院卷第75頁），嗣被告入所執行後經法務部○○○○○○○○附設勒戒處所評估結果，認被告有繼續施用毒品傾向，再經本院依職權裁定令被告入戒治處所強制戒治，有本院109年度上易字第1072號裁定附卷可稽（見本院卷第109頁至第110頁）。嗣法務部○○○○○○○○依法務部於110年3月26日修正公布「有無繼續施用毒品傾向評估標準」，重新評估後，認被告未達「有繼續施用毒品傾向」標準，臺灣高等檢察署臺中分署檢察官據此認已無繼續執行強制戒治必要，乃向本院聲請免予繼續執行，經本院以110年度毒聲字第13號裁定免予繼續執行強制戒治處分，有該裁定（見本院卷第125頁至第128頁）、臺灣高等法院前案案件異動查證作業（見本院卷第163頁至第167頁）。是被告執行強制戒治成效，已達毒品危害防制條例第20條第2項規定強制戒治期滿之標準，依同條例第23條第1項、第35條之1第2款規定，應由本院另為免刑之判決。
三、撤銷原判決之理由：原判決以被告施用第二級毒品之犯行事證明確，而予以論科，固非無見。然依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款之規定，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯該條例第10條之罪者，應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，觀察、勒戒後，審判中之案件，法院依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，即應為免刑之判決。本件被告由本院依職權裁定令入勒戒處所觀察勒戒與強制戒治後，經法務部○○○○○○○○附設勒戒處所評估結果，認被告無繼續施用毒品傾向，揆諸首揭說明，即應對被告諭知免刑之判決。原判決未及依上開程序處理，自有未合。檢察官上訴意旨以本案被告施用毒品之時間，與前揭觀察勒戒執行完畢釋放相隔已逾3年，依毒品危害防制條例修法後之規定，應由原審法院依職權裁定被告送觀察、勒戒及強制戒治後，再由原審對被告諭知免刑等語，為有理由，原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另諭知被告免刑之判決。
四、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。經查，扣案內含甲基安非他命之夾鏈袋1個；內含甲基安非他命殘渣之吸食器1只，均係被告所有供本案施用甲基安非他命使用，亦經被告陳明在卷(見原審卷第79頁)，因上開包裝袋與吸食器殘留有甲基安非他命，衡情難與該毒品析離，應當整體視之為毒品，屬查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，判決如主文。本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官馮美珊提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯法 官 劉 柏 駿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。