臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第1228號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 謝美香上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度易字第247號中華民國109年8月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度撤緩毒偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年11月27日下午8時許，在苗栗縣頭份市○○路○○巷○○弄○○號住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又按緩起訴與不起訴，皆係檢察官終結偵查所為處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提，此乃法理上所當然。是倘檢察官誤認被告有違背同法第253條之3第1項各款之情形，而依職權撤銷原緩起訴處分，並提起公訴（或聲請簡易判決處刑）時，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。其後所提起之公訴（或聲請簡易判決處刑），應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第303條第1款或第4款為不受理之判決，始為適法。亦即，如原緩起訴期間尚未屆滿，因其起訴（或聲請簡易判決處刑）係違背刑事訴訟法第253條之3第1項各款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）之程序違背規定，依同法第303條第1款之規定，為不受理之判決；於原緩起訴期間已屆滿，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）違反「緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴」，依同法第303條第4款之規定，諭知判決不受理（最高法院96年度台非字第232號判決意旨參照）。此所謂「重大明顯」瑕疵，係指其瑕疵之程度重大，且一望即知。如係因不可歸責於被告之事由，致被告無法履行緩起訴處分所命應遵守或履行事項，檢察官仍以被告未遵守或履行該事項為由，而為撤銷緩起訴之處分，則該撤銷之處分，即屬有重大明顯瑕疵。
三、經查：㈠被告於107年11月27日下午8時許，在苗栗縣○○市○○路○○
巷○○弄○○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品1次乙節，業據被告坦承不諱（見108年度毒偵字第9號卷第10、36頁反面、44頁），且其為警採集之尿液送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表、採尿同意書在卷可稽（見同上毒偵卷第28至30頁）。足認被告之自白與事實相符，堪以採信，是被告確有聲請簡易判決處刑意旨所載施用第二級毒品犯行，應堪認定。
㈡被告本案犯行，前經臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署
）檢察官於108年7月10日以108年度毒偵字第9號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署（下稱臺中高分檢）檢察長於同年月30日以108年度上職議字第4926號駁回再議確定，緩起訴期間自108年7月30日起至110年7月29日止，有處分書、苗栗地檢署檢察官緩起訴處分命令通知書在卷可稽（見毒偵卷第57至58頁、第62至63頁）。
另被告前因施用毒品案件，於上開附命緩起訴處分確定前，經原審法院分別於107年11月29日以107年度易字第732號判決判處有期徒刑2月確定、於108年3月8日以108年度苗簡字第35號判決判處有期徒刑2月確定、於108年6月6日以108年度苗簡字第291號判決判處有期徒刑3月（3罪）確定，嗣於108年8月19日以108年度聲字第750號裁定定應執行有期徒刑9月確定，於109年1月4日入監執行乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其後苗栗地檢署檢察官以被告入監執行而無法完成戒癮治療為由，認其違反上開附命緩起訴處分應遵守事項，於109年2月24日以109年度撤緩字第25號撤銷上開附命緩起訴處分，有處分書在卷可稽（見109年度撤緩字第25號卷第27頁）。
㈢惟被告既已於109年1月4日入監執行，喪失人身自由，無法
自由外出，自無可能要求其於執行完畢或易刑處分出監前遵期接受戒癮治療，且被告何時入監執行，要非其所能控制、決定，是被告因入監執行致未能遵守上開附命緩起訴處分所附命戒癮治療之事項，尚不能歸責於被告。再者，苗栗地檢署檢察官對被告本案犯行為附命緩起訴處分時，已能發見其前經原審法院為上開有期徒刑之宣告且確定，並尚待執行之情事，卻仍認被告本案犯行宜為附命緩起訴處分，自不應反以被告嗣後入監執行為由逕行撤銷上開附命緩起訴處分，徒增法之不安定性，而有違刑事訴訟程序之誠信原則。
㈣檢察官上訴意旨主張：本件參照最高法院107年度台非字第2
58號判決意旨可知，縱使就撤銷緩起訴處分所依據之規定記載未臻正確，倘同時存在其他撤銷緩起訴處分之事由時，即不生撤銷緩起訴處分是否違法之問題。查被告於緩起訴期間（自108年7月30日起至110年7月29日止）內之109年1月4日因另案入監執行，自無從履行緩起訴處分所訂應遵守及履行之事項，顯已合於刑事訴訟法第253條之3第1項第3款之要件，是本署108年度撤緩字第185號撤銷緩起訴處分書雖僅記載刑事訴訟法第253條之3第1項第3款，而漏未記載同條第1項第2款，然本諸被告同時存有其他撤銷事由，究與應撤銷原緩起訴處分之結果並無不同，不生撤銷處分應屬無效之問題。從而本署檢察官於合法撤銷緩起訴處分後，依毒品危害防制條例第24條第2項規定，向原審法院聲請簡易判決處刑，於法並無不合。此外，本署檢察官於諭知本案緩起訴處分時，業已告知被告「（如果你在緩起訴期間，因為故意犯其他案件經提起公訴、或逾期前故意犯罪經宣告有罪、或違背應遵守、履行之事項，甚或有其他無法進行戒癮治療之原因〈如撤銷假釋、羈押或入監服刑等〉，那你本件緩起訴處分將會撤銷，並由本署檢察官依法追訴你本件施用毒品犯行，你是否瞭解？）我瞭解。」（見毒偵卷第44頁），是檢察官業已將被告日後入監服刑以致無法完成戒癮治療之原因，做為本案是否應依據刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定撤銷緩起訴處分之事由，業經被告瞭解且明知。另如原審所述，被告前開所犯各罪，細究各判決內容，檢察官均係以聲請簡易判決處刑並求處6個月內可易科罰金或易服社會勞動之刑，又各該判決刑度均可依刑法第41條規定易科罰金或易服社會勞動，是本署檢察官顯已考量被告若以繳納罰金或易服社會勞動之方式服刑，本案被告仍可繼續完成戒癮治療且附條件之緩起訴處分尚不會撤銷。然本案被告於上開判刑確定後，竟旋即逃亡，並經本署於108年12月26日發布通緝，是原審法院認被告入監執行之不可歸責事由，致未能遵守上開附命緩起訴處分所附命戒癮治療之事項，而依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定撤銷上開附命緩起訴處分，即有重大明顯瑕疵，顯未深究本案被告之判刑刑度及逃亡通緝之事實，驟認本案撤銷緩起訴程序不合法，顯屬速斷，原審法院認事用法顯有違誤，應予撤銷改判云云。惟查：
⒈觀之最高法院107年度台非字第258號判決之基礎事實，為林
○○因施用毒品案件（下稱甲案），原經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於105年10月14日，以105年度毒偵字第4846號為緩起訴處分，並於105年11月1日經臺灣高等檢察署檢察長以105年度上職議字第12975號處分駁回再議而確定，緩起訴期間自105年11月1日起至107年10月31日止。惟林○○於緩起訴處分作成前之105年8月26日，另外因施用毒品案件（下稱乙案），經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於105年12月8日，以105年度簡字第7635號判處有期徒刑3月，並於106年1月7日確定，新北地檢署檢察官遂依據刑事訴訟法第253條之3第1項第1款「於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者」之規定，以106年度撤緩字第211號處分撤銷甲案之緩起訴處分，再以107年度撤緩毒偵字第73號就甲案聲請簡易判決處刑，並由新北地院以107年度簡字第2065號判處有罪確定。而林○○並非於甲案之緩起訴期間內故意更犯乙案，而經檢察官提起公訴，是檢察官適用刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定撤銷甲案之緩起訴處分，已有違誤，然林○○係在甲案為緩起訴前故意犯乙案，而在甲案之緩起訴期間內受有期徒刑之宣告，本即得以刑事訴訟法第253條之3第1項第2款規定，撤銷甲案之緩起訴處分，則檢察官雖錯誤引用第253條之3第1項第1款規定撤銷甲案之緩起訴處分，然不影響該緩起訴處分應予撤銷之結果，故檢察官對甲案提起公訴，自屬適法，而為最高法院107年度台非字第258號判決所肯認。
⒉按97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項規
定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」。又按109年1月15日修正增訂、同年7月15日施行（下稱109年7月15日修正施行）之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，然對於「初犯」及「3年後再犯」毒癮治療方式，仍採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，而檢察官於施用毒品之被告到案後，選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，依刑事訴訟法第253條之2第2項之規定，得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」是被告於施用毒品經檢察官為緩起訴確定者，嗣後提起公訴，應以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提。若檢察官命被告於一定期間內完成戒癮治療，苟被告已遵命履行，但檢察官認其為未履行而撤銷原緩起訴處分，並於原緩起訴期間屆滿前提起公訴，本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，固應予以尊重；惟關於人民基本權益之維護，非謂不得為適度之司法審查，而檢察機關對於緩起訴處分相關事項，訂有「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」供檢察官為辦理相關事務之依循，且「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」刑事訴訟法第2條第1項亦定有明文，是職司犯罪追訴、審判之檢察官、法院於承辦案件，尤應對被告有利及不利之情形，一併明白審究，期能正確適用法律。再起訴是否合法，原即屬法院應依職權審酌之範圍，倘該撤銷緩起訴之處分即有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認撤銷緩起訴之處分為無效，與緩起訴未經撤銷無異。故於被告受緩起訴處分確定後，經檢察官撤銷緩起訴並提起公訴之情形，被告縱有未依緩起訴處分所命應遵守或履行事項之情形，法院自應先行根究被告未能遵命履行，有無正當理由，或是否出於故意或過失等原因，始足據以認定檢察官撤銷該緩起訴處分並提起公訴之程序為合法（最高法院107年度台上字第4215號判決意旨參照）。查被告於緩起訴處分確定（108年7月30日）後即至指定戒癮治療機構接受戒癮治療一節，業經核閱苗栗地檢署108年度緩護命字第681號案卷無訛，可認被告在入監服刑前，均遵期履行緩起訴處分所附命戒癮治療之條件（其中至戒癮治療機構上課情形，雖曾缺席2次，惟被告係因工作無法請假所致，經觀護助理員諭知後，即再無缺席請假情形），且被告於戒癮治療期間，每月至地檢署報到採尿送驗結果均呈陰性反應，顯見被告確有決心欲戒除毒癮。則被告嗣後因入監執行致未能履行緩起訴處分所附命戒癮治療之條件，尚不能因此歸責於被告，苗栗地檢署檢察官在本件中，自不得以被告入監服刑之此一不可歸責事由，致未能履行緩起訴處分所附命戒癮治療，而依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定撤銷緩起訴處分，否則即有重大明顯瑕疵而屬違法，亦即在本件中，檢察官並無適用刑事訴訟法第253條之3第1項第3款以撤銷緩起訴處分之餘地，而與前揭最高法院107年度台非字第258號判決所揭示「得合法撤銷之緩起訴處分，不會因為檢察官錯誤引用撤銷緩起訴處分之依據，致使緩起訴處分撤銷之合法性受影響」之意旨仍有不同，上訴意旨此部分所指，尚有誤會。
⒊又被告固於檢察官於諭知本案緩起訴處分時，業經檢察官告
知如日後入監服刑以致無法完成戒癮治療，將依法追訴本件施用毒品犯行。然檢察官既代表國家依法偵查犯罪，為維護社會秩序之公益代表人，本應綜合卷內各項事證，以決定被告本件施用毒品犯行是否適合給予緩起訴處分，而苗栗地檢署檢察官對被告本案犯行為附命緩起訴處分之時間，係於被告所為另案施用毒品案件宣判之後，顯見苗栗地檢署檢察官、臺中高分檢檢察長已就被告另犯他案而受有期徒刑之宣告一節納入考量後，仍然均認為被告適宜為緩起訴處分，始就被告本件施用毒品犯行同意給予緩起訴處分，則嗣後檢察官再以被告因另案施用毒品罪刑之執行，致無法履行緩起訴處分所附命戒癮治療之條件為由，而撤銷緩起訴處分，難認與法相符。
四、綜上所述，檢察官雖認被告本件施用毒品犯行，有刑事訴訟法第253條之3第1項第2款之情形，而以108年度撤緩毒偵字第32號處分撤銷緩起訴處分，惟依前開說明，被告係於緩起訴前即受刑之宣告，與上開規定之要件不符，檢察官撤銷緩起訴處分，顯係重大違背法令而為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。是檢察官於原緩起訴處分期間未屆滿前即109年3月20日向原審聲請簡易判決處刑，其聲請簡易判決處刑之程序違背規定，揆諸首揭說明，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為不受理之判決。原審因認檢察官起訴之程序違背規定，因而依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理判決。經核原判決之認事用法，並無不合，檢察官提起上訴，以前揭上訴意旨為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 109 年 12 月 3 日