臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第1310號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 林東河上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第1299號中華民國109年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵緝字第357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林東河犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰玖拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣林東河於民國106年10月9日經由臉書（FACEBOOK）社群軟體結識黃○○，得知黃○○喪偶（黃○○之配偶於102年9月16日死亡），遂刻意親近黃○○，更在通訊軟體LINE與黃○○以「老公」、「老婆」互稱。林東河見已獲取黃○○之信任後，遂基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向黃○○佯稱：先前有蓋一批房子已經完售，現在要蓋新的房子，要請黃○○投資，等房子蓋好出售後，會分配紅利予黃○○云云，致使黃○○陷於錯誤，接續於106年10月20日現金存款新臺幣（下同）20萬元、106年11月6日現金存款15萬元、106年11月24日轉帳200萬元、106年11月29日現金存款5萬元、107年1月23日現金存款40萬元、107年1月25日轉帳100萬元、107年2月14日現金存款5萬元、107年5月29日現金存款10萬元，共計存款、轉帳395萬元至林東河所申設之台中商業銀行鹿港分行帳號000000000000號帳戶內。嗣因黃○○詢問林東河有關建屋地點等相關細節，林東河未予回應且避不見面，黃○○始悉受騙。
二、案經黃○○訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案據以認定被告林東河（下稱被告）犯罪之供述證據，公訴人、被告對本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述均未爭執證據能力，迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，均認為適當，故有證據能力。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖於本院審理時未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於偵查中及原審審理時均坦承不諱（見偵緝卷第68頁、原審卷第381頁、第390頁），核與證人即告訴人黃○○於警詢及偵查中所證述之被害情節大致相符（見偵卷第7至9頁、第101至103頁），並有被告與告訴人間之通訊軟體LINE、MESSENGER對話內容翻拍照片（見偵卷第19至23頁、第121至141頁）、告訴人提供之台中商業銀行存款憑條（客戶收執聯）影本8張（見偵卷第25至29頁）、台中商業銀行總行107年9月17日中業執字第1070029664號函暨檢附之被告申辦帳號000000000000號帳戶申設人資料及交易明細（見偵卷第33至39頁）、告訴人之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果網路列印畫面（見偵卷第107頁）等附卷可稽，足見被告上開自白確與事實相符而堪採信。從而，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪之說明：
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡、又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。所謂「數行為在密切接近之時、地實施」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決見解相同）。查被告於上開期間陸續向告訴人為詐欺取財之犯行，係於密切接近之時間、地點實行，其犯罪目的同一，均係施用相同之詐術，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，故僅論以一詐欺取財罪。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告犯詐欺取財罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各基款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。再「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平（最高法院107年度台上字第3837號判決意旨參照）。本件被告雖於109年9月1日就犯罪所得全部數額與告訴人成立調解，然其等約定之給付方式如下：「⑴於109年10月31日前給付貳佰萬元整；⑵於109年12月31日前給付壹佰玖拾伍萬元整；⑶前開利息部分於110年2月28日前給付；上開金額如一期遲誤給付，視為全部到期。…」，有原審法院109年度彰司刑移調字第253號調解程序筆錄在卷足參（見原審卷第399頁），惟原審未審酌上開調解內容之履行期日，逕於109年9月23日宣判，致未能審酌被告究否依調解內容履行，且至少應俟被告於109年10月31日前給付第一期款200萬元，以初步判斷被告與告訴人達成上開調解之目的是否確為誠心悔悟而賠償告訴人之損失，抑或僅係為審判上科刑裁量而不得不同意調解，實無賠償之意願。又觀被告迄今均未償還告訴人任何款項，原判決就被告詐欺之犯罪所得395萬元，因認被告既已與告訴人達成調解，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及追徵，將使被告除依調解程序筆錄給付款項外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利益，若被告確實履行調解程序筆錄所示內容，實足以達剝奪其犯罪利得之立法目的，又如被告未能履行，告訴人亦得持調解程序筆錄另向被告請求，亦可達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就被告前開犯罪所得若再予以宣告沒收及追徵，尚有過苛之虞，而依刑法第38條之2第2項規定，未諭知宣告沒收及追徵；然倘被告確有依調解內容履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，實無雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得而過苛之虞。檢察官以被告事後雖與告訴人達成和解，然尚未實際履行賠償前，難以遽認其犯後態度良好，原審量刑尚屬過輕，暨原判決未為沒收犯罪所得之諭知顯有未當為由，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途獲取財物，藉由社群軟體結識告訴人，取得告訴人之信任後，明知自身並無新建房屋之計畫，竟假藉投資建屋之名義，詐取告訴人之金錢，所為實不足取，其犯罪之動機、目的、手段、詐得之款項、所生之危害，並考量被告犯後雖坦承犯行，然顯無賠償之誠意猶與告訴人成立調解，迄今復尚未依調解內容賠償告訴人，此有原審法院109年度彰司刑移調字第253號調解程序筆錄、電話洽辦公務紀錄單各1紙附卷足稽（見原審卷第399頁、第469頁）及告訴人陳述在卷（見本院卷第44頁），暨被告於本案偵查及原審審理期間一度否認犯行，且均經通緝始行到案之犯後態度，兼衡其自陳為國小畢業之教育智識程度、以打零工為業、育有2子、其中1子為極重度障礙之聾啞人士之家庭生活經濟狀況（見原審卷第391頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈢、沒收之說明：被告本案詐欺取財之款項共計395萬元，屬被告之犯罪所得，被告雖前與告訴人成立調解，然迄今均未為任何賠償，已如前述，是被告保有全部之犯罪所得395萬元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。倘被告事後尚有依調解筆錄內容償付告訴人全部或一部之情形，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該犯罪利得已遭剝奪、該財產利益已獲回復，而與已實際發還無異，檢察官日後就被告犯罪所得之沒收指揮執行時，自仍應將該業已償付部分扣除之，而無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，對被告之權益亦無影響，尤無雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得而過苛之虞，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行一造辯論判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官吳皓偉提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 許 月 馨以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 110 年 1 月 28 日