臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第1338號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 邱富崑輔 佐 人 邱琪仁上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度簡上字第310號中華民國109年10月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第7128號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨以：被告邱富崑明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定辦理，仍基於非法經營電子遊戲場業之犯意，自民國108年4月1日起至109年2月5日下午 2時45分許為警查獲止，在臺中市○○區○○路○○號之豐原客運豐原總站內，擺設取物口加裝竹筷障礙物之選物販賣機1 臺，供不特定人把玩，其玩法係每次投入新臺幣（下同）10元，即可以操作機臺外部搖桿方向及按鈕方式，使機械爪子移動抓取上開機具內所放置之玩具等商品（設定保證取物金額為 250元），倘物品掉落至取物口，則該物品歸客人所有，倘未能成功夾取，則客人所投入之10元由機臺沒入，並歸被告所有，而認被告涉違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之罪論處罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決可供參照）。再按刑事訴訟法第 161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 92年度台上字第128號判決足資參照）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之罪論處罪嫌，無非係以：被告於警詢時及偵查中之供述、經濟部經商字第10802367
620 號函、臺中市政府警察局豐原分局刑事呈報單、臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據、代保管條收據、現場及查獲照片等資為論據。
四、訊據被告固坦承其未領有電子遊戲場業營業級別證，並於上開時、地擺放上開洞口加裝竹筷之選物販賣機 1臺之事實，惟堅決否認有違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業規定之犯行，辯稱：所有的選物販賣機爪力大小、速度快慢本可任意調整，而在洞口插滿竹筷時，客人本可自忖己身技術能否勝任而決定是否投幣挑戰。且本件在上開選物販賣機洞口加裝竹筷，並未改變該機臺之保證取物功能、亦未影響取物可能性，即非電子遊戲機，仍不得以電子遊戲場業管理條例第22條規定以刑罰相繩，始符罪刑法定原則等語。
五、經查：㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，而在「ZEBRA 選物販
賣機II代」之機臺物品掉落口斜插竹筷後，並未就上開機臺再向經濟部申請評鑑，即於上開時間、地點予以擺放，供不特定人把玩，其玩法係每次投入10元，即可以操作機臺外部搖桿方向及按鈕方式，使機械爪子移動抓取上開機臺內所放置之玩具等商品（設定保證取物金額為 250元），倘物品掉落至物品掉落口，則該物品歸客人所有，倘未能成功夾取，則客人所投入之10元由機臺沒入，並歸被告所有等情，業據被告於警詢、偵查中自陳在卷（見警卷第6至9頁，偵卷第51、52頁），並有臺中市政府警察局豐原分局臨檢紀錄表、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條收據、上開選物販賣機照片、現場照片、現場圖在卷可稽（見警卷第11至32頁）。是此部分事實固足堪認定。
㈡惟按：
⒈電子遊戲場業管理條例第 3條規定：「本條例所稱電子遊戲
場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」；第 4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」；第6條第1項規定：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。」；第 7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」從而可知，合乎電子遊戲機定義之機具（含經修改機具結構者），必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用。反之，若非屬電子遊戲機，自不在前開條例規定之範疇，即無須經主管機關評鑑及分類，要屬當然。
⒉經濟部於98年8月11日以中華民國98年8月11日經商字第0000
0000000號發布「電子遊戲機評鑑作業程序」，其第4點規定之評鑑分類，即係依據管理條例第4條第2項規定，電子遊戲機分為：益智類、娛樂類、鋼珠類；第 5點規定之分類標準，即係依據管理條例第4條第3項所訂之分類標準。依經濟部107年10月31日經商字第10702057660號函表示：「選物販賣機」涉及電子遊戲場業管理條例第4條第1項所稱電子遊戲機定義，依同條例第6條第1項規定，應經評鑑分類，依具體個案分別認定。該部於107年5月15日邀集各界共同研商訂定「夾娃娃機」得評鑑為「非屬電子遊戲機」之評鑑參考標準，並據以提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑參考，日前已實施在案。上開評鑑參考標準請參見該部107年6月
13 日經商字第10702412670號函，其要求項目包括「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣 790元」，藉訂定保證取物金額上限以降低射倖性。是以，「夾娃娃機」是否屬於電子遊戲機，應以評鑑結果為依據。據此可知，選物販賣機之一般概念為對價取物方式，其應「具有保證取物功能」、「保證取物金額原則不得超過新臺幣 790元」，以符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性。而實務上，經濟部電子遊戲機評鑑委員會議評鑑後將申請評鑑之電子遊戲機分為「益智類」、「娛樂類」、「鋼珠類」及「非屬電子遊戲機」，此觀之經濟部商業司全國商工行政服務入口網各會次評鑑通過電子遊戲機名錄自明。可見，符合一定標準之機具係評鑑為「非屬電子遊戲機」。
⒊依經濟部109年8月3日經商字第10900064870號函示，電子遊
戲機經評鑑分類為「益智類」、「娛樂類」、「鋼珠類」時，廠商應於出廠或進口時，向經濟部申請查驗，合格者發給機具類別標示證，始得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內營業；若機具經評鑑為「非屬電子遊戲機」則無須申請查驗貼證，可在一般場所擺放營業。
⒋依電子遊戲場業管理條例第23條第1項、第3項規定，「電子
遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商違反第6條第1項規定者，處負責人或行為人新臺幣 20萬元以上100萬元以下罰鍰。」、「違反第7條第1項規定者，處負責人或行為人新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。」可見，電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，未於出廠時，向中央主管機關申請查驗等，違反該條例第6條第1項前段規定；電子遊戲場業者陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機，違反該條例第 7條第 1項規定，均為行政罰。而電子遊戲場業管理條例第22條規定，係就違反第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」，處以刑事處罰，而該條例所稱電子遊戲場業，依該條例第 3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。是該條例第22條規定，係處罰未領有電子遊戲場業營業級別證者，擺放性質上屬電子遊戲機之機臺供不特定人益智娛樂以營利之行為，倘所擺放非屬電子遊戲機之機臺，本無前揭規範之適用。至於擺放未經評鑑分類或修改已評鑑分類機具之行為是否有電子遊戲場業管理條例第22條規定之適用，仍應視該機具之性質個案論定，自難以未領有電子遊戲場業營業級別證，一有擺放未經評鑑分類或修改已評鑑分類機具之行為，即認已違反該條例第15條規定而應依同條例第22條逕處以刑事處罰。
㈢本件「ZEBRA選物販賣機II 代」業由經濟部電子遊戲機評鑑
委員會107年06月14日第283次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」。而被告在上開「ZEBRA選物販賣機II 代」機臺之物品掉落口斜插竹筷，該機具是否仍「非屬電子遊戲機」，或已屬電子遊戲場業管理條例第 4條規定所定義屬「益智類」、「鋼珠類」或「娛樂類」之「電子遊戲機」？被告上開行為是否違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之罪？分述如下：
⒈被告在上開「ZEBRA選物販賣機II 代」機臺之物品掉落口斜
插竹筷，經警函詢經濟部該機臺是否屬於電子遊戲機乙事，經濟部於108年12月23日以經商字第10802367620號函覆略以：該繫案機具外觀雖與本部第 283次評鑑通過之機具名稱相似，倘於機具洞口插滿竹筷，即可認與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定視為新型機種，若未重新申請評鑑，應屬未經本部評鑑之電子遊戲機等語，有該函在卷可憑（見警卷第20、21頁）。然電子遊戲場業管理條例第7條第2項係規定：「電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」，則上開機臺之物品掉落口斜插竹筷後縱應重新申請檢驗及評鑑分類，經濟部電子遊戲機評鑑委員會仍應依前揭電子遊戲場業管理條例第 4條、電子遊戲機評鑑作業程序等規定再予以評鑑分類，尚不得謂上開「ZEBRA 選物販賣機II代」之機具結構一經修改，未予評鑑分類前，即可逕認其已屬電子遊戲場業管理條例第4條規定所定義屬「益智類」、「鋼珠類」或「娛樂類」之「電子遊戲機」。
⒉被告固然在上開選物販賣機機臺之物品掉落口斜插竹筷，而
影響物品掉落口之面積範圍，然除此之外，並無修改其他機具結構或軟體，且觀之上開選物販賣機之照片（見警卷第23至28頁），上開選物販賣機之物品掉落口雖斜插竹筷，然被告在機臺內擺放之商品係體積較小之布娃娃，該物品掉落口經被告斜插竹筷後，仍有相當之空間可讓已夾得之商品掉落洞口，並無證據證明該斜插竹筷之情形已影響機臺原有之保證取物功能（即於消費者已累積投入設定之保證取物金額後開啟強爪功能直至夾中商品後遊戲結束），導致消費者絕對無法夾取物品或破壞原始機臺符合對價取物之功能。
⒊至被告在上開選物販賣機物品掉落口斜插竹筷之行為，影響
物品掉落口之面積範圍，縱認將會降低各別消費者在投幣至保證取物價格前，以較低金額夾取商品之機率，然被告於原審審理時辯稱：因該機臺擺放地點豐原車站，不讓機臺鎖在地板上或靠在牆面，故機臺會搖晃，被告在上開選物販賣機物品掉落口斜插竹筷，係為防止機臺遭人碰撞或搖晃而使機臺內之商品滾落等語（見原審卷第235、236頁）。而衡以該機臺內之商品堆疊情形（見警卷第27頁），被告前揭辯稱其在上開選物販賣機物品掉落口斜插竹筷，有防止商品因機臺遭人碰撞或搖晃而滾落物品掉落口之功用等語，尚屬合理，堪認被告所為，並非全然在使消費者不易夾取商品。復觀之「ZEBRA選物販賣機II 代」說明書，該機臺可從液晶主板設定天車裝置，而就抓力可設定1段至4段之抓力；速度可設定前後、左右、上下之速度，有「ZEBRA選物販賣機II 代」娃娃機液晶主板說明書在卷可稽（見原審卷第61至63頁），可見，「ZEBRA選物販賣機II 代」經經濟部電子遊戲機評鑑委員會議評鑑為非屬電子遊戲機，然並非僅有一種遊戲模式，機臺主仍可依其經營策略調整該機臺天車之抓力、速度等，而相較於該機臺天車之抓力強弱、速度快慢等設定，係需實際投幣把玩後方可得知，則上開選物販賣機物品掉落口斜插竹筷固然影響物品掉落口之面積範圍，然此為消費者於投幣前即可明確知悉（見警卷第27頁），而可自行決定是否投幣遊戲。況不同廠商所生產之各類選物販賣機物品掉落口之大小本非一致，並非物品掉落口較小之機臺即會被評鑑為屬電子遊戲機，則被告在上開機臺物品掉落口斜插竹筷之行為並未使該機臺核心功能即保證取物功能發生改變，自不得逕謂其已屬電子遊戲場業管理條例第 4條規定所定義屬「益智類」、「鋼珠類」或「娛樂類」之「電子遊戲機」。
4.基上，機臺非屬電子遊戲機者，本可在一般場所擺放營業，則被告擺放之上開機臺，仍保有選物販賣機之對價取物核心功能，經核尚非屬電子遊戲機，自不受電子遊戲場業管理條例第15條禁止規定所規範，則被告縱未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放該機臺以營利，亦無從依同條例第22條規定處罰。
六、綜上所述，原審因而以檢察官指述被告涉違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之罪論處罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於可確信其真實之程度，不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。經核並無不合，應予維持。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠被告在系爭「ZEBRA 選物販賣機II代」機臺之物品掉落口斜插竹筷，所冀求的就是以此方式降低取物可能性及機會，並可多從中賺取消費者更多投幣之利潤。㈡臺中市政府警察局豐原分局神岡分駐所警員李耕銘於
108 年11月14日投幣操作系爭機臺，確認斜插竹筷足以影響取物可能性，有照片可稽（見警卷第22頁、第25頁至第28頁）。則系爭機臺因被告在物品掉落出口斜插竹筷，致掉落出口過小而阻礙物品落出機臺外，顯然影響該機具之取物可能性，已不合於選物販賣機之設定要求，使選物販賣機失去其原非電子遊戲機之特性。㈢被告在系爭機臺物品掉落出口斜插竹筷，影響取物可能性，而改變該機臺原有之設定，致其不再符合選物販賣機之認定後，並未重新向經濟部申請檢驗及評鑑分類，即屬未領有電子遊戲場業營業級別證，經營電子遊戲場業。是原審諭知被告無罪，難認允當。惟查：㈠原審以系爭機臺擺放地點、機臺內之商品堆疊等情形，採信被告辯稱在系爭機臺掉落口斜插竹筷，有防止商品因機臺遭人碰撞或搖晃而滾落物品掉落口之功用等語，在檢察官未舉出其他積極證據之情形下，尚難認與經驗、論理法則有違。㈡原審依系爭機臺內擺放之商品係屬較小的布娃娃，斜插竹筷後仍有相當之空間可讓已夾得之商品掉落洞口，且該等情形已為消費者在投幣消費前即已明確知悉，再參以不同廠商所生產之各類選物販賣機物品掉落口之大小本非一致，並非掉落口較小之機臺即被評選為電子遊戲機，因而認被告在系爭機臺物品掉落口斜插竹筷之行為並未使系爭機臺核心功能即保證取物功能發生改變，自難認其機具結構已經修改而成為新型機種。至於檢察官上訴主張警員李耕銘於108 年11月14日投幣操作系爭機臺，確認斜插竹筷足以影響取物可能性等語，惟照片所示，斜插竹筷後仍有相當之空間可讓已夾得之商品掉落洞口，且卷內亦無警員李耕銘操作系爭機臺之證據，自不得將此不利益歸於被告。從而，原審審酌上揭公訴人所提證據、相關卷證資料及調查所得，認不足以證明被告已有前揭犯行，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞，認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例之犯行，尚屬無據，其所提上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張文傑聲請簡易判決處刑，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨法 官 吳 進 發以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 110 年 1 月 27 日