臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第358號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳又銘選任辯護人 王森榮律師
賴柏宏律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第2350號中華民國109年2月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第7780號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知陳瑛君（由原審法院另為公訴不受理諭知）係告訴人甲○○之妻，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國107年12月11日上午11時起至同日中午12時50分止，在臺中市○○區○○路○○○號「春天汽車旅館」107號房姦淫1次，嗣欲離開上址時，為告訴人甲○○在外當場攔截，經警方據報前往現場，在垃圾桶查扣衛生紙2團、被告丙○○使用過之保險套1枚等物；因認被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。又被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴。本件公訴人起訴被告係涉嫌刑法第239條後段之相姦罪，惟依司法院大法官會議釋字第791號解釋文所載：「刑法第239條規定：『有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。』對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。刑事訴訟法第239條但書規定：『但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。』與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因刑法第239條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。」，而該解釋文係於109年5月29日公布，是刑法第239條規定業經公布失其效力在案，因此，本件被告所涉嫌刑法第239條後段之相姦罪，於起訴後既經廢止其刑罰，依照前開說明，自應為免訴之諭知。
三、從而，原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟查，原審未及審酌刑法第239條後段之相姦罪，於本件起訴後業經廢止刑罰，容有未洽。檢察官上訴意旨略以：本件被告知悉陳瑛君係告訴人甲○○之妻，為有配偶之人，被告仍與陳瑛君一同至「春天汽車旅館」107號房內，以性器接合之方式與陳瑛君為性交行為乙次，業據陳瑛君於偵查及審理程序中證述甚詳；已足認被告確有以其生殖器插入陳瑛君生殖器內，並射精在保險套之方式，與陳瑛君發生性交行為。次查，被告實為告訴人至親好友，方循機與陳瑛君相識，詎料，被告背於告訴人對其之信任，於明知陳瑛君為告訴人配偶之情下，執意仍與之為本案相姦之犯行，破壞告訴人婚姻、家庭之圓滿，影響社會善良風俗，並造成告訴人心理上莫大之創傷，且被告對告訴人態度冷漠，迄今仍未與告訴人達成和解，足徵被告犯後態度尚非良好，參諸被告涉犯本案嚴重影響告訴人之家庭生活及告訴人所受之精神痛苦，應於法定刑之裁量範圍內妥適量刑，以達輕重得宜，罰當其罪之刑罰權分配正義之實現等語；惟查，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，復已審酌檢察官上訴意旨所稱被告未與告訴人達成和解、否認犯行、犯罪後態度不佳等情狀，對被告為適法之量刑，難認有何不當。又檢察官上訴指摘原審量刑過輕，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，仍應由本院將原審判決撤銷，並諭知本件免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官洪志明提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 許 月 馨以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 109 年 6 月 4 日