臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第380號上 訴 人即 被 告 蘇嘉平
陳飛龍上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第2744號中華民國108 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第15760 號、第21018 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蘇嘉平部分撤銷。
前項撤銷部分，蘇嘉平共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、蘇嘉平於民國107 年5 、6 月間，因故受傷而前往設於臺中市○區○○街○○○ 號之「澄清醫院平等院區」（下稱澄清醫院）接受急診治療，適為該院專科護理師陳憶茹為其縫合傷口，明知自己與時任立法院長之蘇嘉全並無親屬關係，竟向陳憶茹佯稱：「其為立法院長蘇嘉全的堂弟，因選舉糾紛受傷，由臺中市長林佳龍之隨扈陪同就醫，陳憶茹技術這麼好，如果想要去臺中榮民總醫院（下稱榮總）任職的話，其可以協助」云云，並留下所持用之行動電話門號0000000000號供陳憶茹聯絡。陳憶茹返家後將此事轉告其伯父陳家隆，陳家隆出於長輩對晚輩之愛護關心，乃決意代陳憶茹出面處理。經陳家隆以蘇嘉平所留之上開行動電話聯繫，並表明係陳憶茹之伯父，希望蘇嘉平協助陳憶茹進入榮總任職，雙方進而相約見面洽談。蘇嘉平明知自己並無能力讓陳憶茹進入榮總任職，竟意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意，於同年8 月4 日10時許，在雙方相約之臺中市○區○○路○○○ 號「稻香村」餐廳碰面時，向陳家隆誆稱：「立法院長蘇嘉全係其堂哥，臺中市長之林佳龍也要聽蘇嘉全的話，其可以幫忙介紹陳憶茹到榮總擔任正職人員，只要請相關承辦人員吃飯疏通、交際就沒有問題，一般人本來需要新臺幣（下同）10、20萬元，因陳憶茹曾經幫忙過蘇嘉平，故僅需5萬元即可」云云，並拿出其國民身分證予陳家隆檢視，以此取信陳家隆，陳家隆因而陷於錯誤，當場交付現金1 萬元予蘇嘉平。蘇嘉平為接續向陳家隆取得後續款項，遂將此事告知友人陳飛龍，邀同陳飛龍聯手行騙。而陳飛龍明知其未任職於榮總，亦無能力安排陳憶茹進入榮總任職，竟與承上開同一詐欺取財接續犯意之蘇嘉平，共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之犯意聯絡，由蘇嘉平於同日（8 月4 日）16時12分許，以同上行動電話門號聯繫陳家隆，向陳家隆佯稱「要介紹臺中榮總之承辦人員給陳家隆認識，並向陳家隆收取尾款」云云，陳家隆遂於同日22時，偕同友人吳美菊前○○○區○○路○○○ 號之「王蝦捲排骨便當專賣店」（下稱王蝦捲店）與蘇嘉平碰面，蘇嘉平並在該店門口向陳家隆收取現金2 萬元後，隨即在餐廳內介紹陳飛龍予陳家隆、吳美菊認識，並表示：「陳飛龍任職於榮總公關處，連公關處主任都要聽陳飛龍指示」云云，陳飛龍亦在旁點頭稱是。席間蘇嘉平又對陳家隆、吳美菊訛稱：「榮總是公務機關，要經過考試程序，但經過疏通之後，就可以內定成為正職人員，陳家隆所交付之款項將會用來疏通相關人員」云云，陳飛龍亦向陳家隆、吳美菊訛稱：「交給蘇嘉平可以放心」云云，以此方式加強陳家隆的信任，實則該筆款項均作為蘇嘉平、陳飛龍於上開王蝦捲店及金錢豹酒店消費之用。其後，蘇嘉平於同日23時44分許，再度以上述電話聯繫陳家隆催討所餘尾款2 萬元，並與陳家隆相約於同年8 月8 日下午再行碰面。陳家隆遂委由吳美菊於該日17時許，先行前往同市○○區○○○路○○○ 號之「耕心園人文茶館」（原耕讀園人文茶館，下稱耕心園）與蘇嘉平碰面，蘇嘉平再度向吳美菊保證可以為陳憶茹安插榮總之正式職位，俟陳家隆到場後，向蘇嘉平表示欲當面向承辦人員陳飛龍詢問進度，蘇嘉平諉稱陳飛龍有事無法到場，陳家隆認有蹊蹺，乃推稱「待蘇嘉平處理完畢後再給付尾款2 萬元」等語。嗣經陳家隆多次聯繫蘇嘉平欲詢問任職事項辦理進度時，蘇嘉平先藉詞推託，其後避不見面，陳家隆始知受騙而報警處理，因而查悉上情。
二、案經陳家隆訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告（下稱被告）蘇嘉平、陳飛龍爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第150-151 、155 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、上開犯罪事實，訊據被告蘇嘉平於本院準備程序、審理時坦承不諱（見本院卷第123 、159 頁）；訊之被告陳飛龍則矢口否認有何共同詐欺取財犯行，辯稱：當天伊以為是蘇嘉平請吃飯，事前根本不知蘇嘉平與告訴人陳家隆相約餐敘之緣由，且伊與吳美菊為舊識，因吳美菊在某小吃部上班，伊經常去消費，吳美菊豈有不將伊僅係從事園藝工作，並未於榮總任職此一實情告知告訴人之理？且伊當天想看看陳家隆、吳美菊在搞什麼局，故在場時均笑而不答，並未積極否認蘇嘉平介紹伊為榮總承辦人員云云。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人陳家隆於偵查及本院審理
中證稱綦詳（見偵卷第101 反面-103頁反面、本院卷第152-153頁），核與證人陳憶茹、吳美菊、張介和（協助告訴人錄影蒐證之朋友）於偵查中證稱情節相符（見偵卷第100 反面-101、103 反面-105頁），並有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、告訴人提供之蒐證照片、告訴人郵局帳戶交易明細、告訴人與被告蘇嘉平通聯及簡訊記錄之手機畫面翻拍照片、店家監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽【見偵15760 卷（以下偵卷均指同案號）第61、125-145 頁】，又經原審當庭勘驗告訴人提供之蒐證光碟，製有勘驗筆錄及附件之勘查報告在卷可佐（見原審卷第119 、133-145 頁），足認被告蘇嘉平於本院之自白，應與事實相符，堪予採信。
㈡次查，被告陳飛龍於警詢時已供承：陳家隆於吃飯時有向伊
提到要拜託讓陳憶茹進入榮總擔任正職的事情等語在卷（見偵卷第60頁），核與證人陳家隆於偵查及本院審理時證稱：
蘇嘉平介紹陳飛龍予伊認識時，有說陳飛龍任職於榮總公關處，且說陳飛龍之主管在榮總是管人事的，但主管凡事都要聽陳飛龍的，當時陳飛龍也在場。陳飛龍雖沒有說自己在榮總工作，但有說他跟招考、人事、護理長都很熟，什麼科的主任都要聽他的，又說既然蘇嘉平都這樣答應了，一定沒有問題，榮總雖然是公務機關，必須通過考試的程序，但經過疏通後，就可以內定成為榮總正職人員；又用台語說「我做那麼久了，大ㄟ（指主管）也要聽我的，意思是榮總的人事事務均由他控制。而伊交付2 萬元予蘇嘉平時，陳飛龍已坐在餐廳內，蘇嘉平收了錢進餐廳，在餐桌上就給陳飛龍點頭，表示已辦妥，只是沒有直接講開等語相符（見偵卷第155頁、本院卷第153 頁），並經證人吳美菊於偵查中證稱：蘇嘉平當時介紹陳飛龍是榮總院內人事管道的接待人員，陳飛龍聽了只是微笑跟我們點頭，並沒有回答，當時有稍微聊到陳憶茹進榮總的事情要拜託他們了，陳飛龍也說沒有問題，交給他放心啦等語明確（見偵卷第157 頁），被告陳飛龍於本院亦自承：伊聽聞蘇嘉平介紹伊在榮總公關單位上班時並未有否認或質疑之反應等語在卷（見本院卷第123 頁），足認被告陳飛龍已知悉被告蘇嘉平訛稱其「任職於臺中榮總，且有相當之權限為陳家隆之姪女安排工作」此子虛之事，詎被告陳飛龍不僅未加否認或澄清，甚且私下詢問蘇嘉平何以說謊，猶當場附和蘇嘉平之言論，並向告訴人表現積極承諾之反應，其舉止要與常情不符，足徵其辯稱事先不知蘇嘉平邀約餐敘之目的云云，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。
㈢被告陳飛龍另辯稱：吳美菊係在某小吃部上班，伊經常前往
消費，雙方係舊識，吳美菊豈有不知伊真實身分之理云云，然證人陳家隆於本院審理中證稱：伊與吳美菊是朋友，吳美菊從事餐飲業服務人員。當天吳美菊根本不知道伊要與何人見面，但在餐廳門口時，吳美菊有說她很久以前認識該名光頭（指陳飛龍）之男子，但已不記得是在哪裡認識的，只對該男子有印象，吳美菊迄至前往地方法院開庭時，才說她想起來陳飛龍應該是做工的等語明確（見本院卷第154 頁），復依原審勘驗告訴人之蒐證錄影光碟所製作譯文（見原審卷第134-135 頁），可知吳美菊於耕心園與被告蘇嘉平見面時，仍再三向蘇嘉平探詢陳飛龍實際擔任之職務官銜，衡諸吳美菊身為告訴人之朋友，且屢次陪同告訴人赴約，目的無非從旁協助告訴人檢視本件人事請託案之真實性，倘其已知悉被告陳飛龍之真實身分，當無坐視告訴人持續受被告2 人欺瞞而蒙受金錢損失之理。參酌吳美菊從事餐飲業，每日接觸之顧客眾多，被告陳飛龍亦非政商名流等公眾周知之人，縱認雙方素有消費往來以致吳美菊對陳飛龍之樣貌有若干印象，然無法憶起陳飛龍所從事之確切職業為何，並無違常，故被告陳飛龍此部分辯解，無從為有利其之認定，自無可採。㈣復按刑法上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），係指後
行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，仍應負共同正犯之全部責任而言。亦即共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前，其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪行為之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，自應共同負責。查被告蘇嘉平邀約被告陳飛龍加入其詐騙告訴人之行列，且推由被告陳飛龍佯充所謂任職榮總公關單位之要員以利實行詐術，其2 人間自有犯意聯絡及行為分擔，雖被告陳飛龍加入詐欺取財之犯意聯絡前，被告蘇嘉平已先行向告訴人詐得1 萬元，然因被告陳飛龍之參與，被告蘇嘉平始得接續遂行其向告訴人訛稱可疏通榮總人事案詐術之實行，使告訴人仍陷於錯誤而交付現金2 萬元，依前揭說明，被告陳飛龍亦應就該部分行為同負共同正犯之責，要屬無疑。
㈥綜上調查結果，本案事證明確，被告2 人之犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告蘇嘉平、陳飛龍所為，均係犯刑法第339 條第1 項之普通詐欺取財罪。被告蘇嘉平、陳飛龍關於本件向告訴人詐取2 萬元之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告蘇嘉平基於同一詐欺取財之犯意，以疏通告訴人姪女任職榮總人事案之同一詐術，先後使告訴人交付1 萬元、2 萬元，時間密接，手法相同，而侵害同一告訴人之財產法益，應論以接續犯之包括一罪，較為合理。
叄、本院一部撤銷、自為科刑審酌及沒收事項之說明：
一、原審以被告蘇嘉平所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然⑴被告蘇嘉平於本院審理期間，業與告訴人達成和解，賠償告訴人6 萬6 千元，業經告訴人陳明在卷，且有卷附和解書可參，告訴人並於本院陳稱願原諒被告蘇嘉平，同意對其從輕量刑（見本院卷第161 、165 頁），足見關於被告蘇嘉平之量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未當；⑵次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。本件被告蘇嘉平之犯罪所得為2 萬元（詳後述三、沒收事項之說明），又其與告訴人達成和解，已實際賠償告訴人6 萬6 千元業如上述，所賠償款項已逾犯罪所得數額，本件自無犯罪所得宣告沒收、追徵之問題，原審判決對被告蘇嘉平宣告犯罪所得之沒收、追徵價額，亦有未合。被告蘇嘉平提起上訴，上訴理由請求從輕量刑，即有理由，自應由本院將原審判決關於被告蘇嘉平部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告蘇嘉平有竊盜、妨害兵役、妨害風化、不能安全駕駛等前科（有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，不構成累犯），素行不佳，不知戒慎自持；正值壯年、身心健全，足以自食其力，卻不思以正當手段獲取所需，向告訴人詐取金錢，顯見其法治觀念薄弱，且為興起犯意及主導之人；惟念及其於本院審理期間業與告訴人和解，賠償金額超出告訴人之實際財產損失，足認確有悔意，亦獲告訴人原諒；兼衡其於原審自陳專科肄業、離婚、從事不動產仲介等智識程度、家庭生活經濟情形（見原審卷第129 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收事項之說明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。該條之立法理由並強調：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決要旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，而彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第
1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院107 年度台上字第1572號判決要旨參照）。
㈡經查，本件告訴人先給付被告蘇嘉平現金1 萬元，並無證據
證明被告陳飛龍已參與詐取該部分款項犯行，此部分即屬被告蘇嘉平個人之犯罪所得。告訴人其後又給付被告蘇嘉平2萬元，而該筆2 萬元事後已遭被告蘇嘉平、陳飛龍用以支付當日在王蝦捲及金錢豹酒店之消費，業據被告蘇嘉平供承在卷，堪認被告2 人就此部分所得具有事實上之共同支配關係，故應認被告蘇嘉平、陳飛龍係各得1 萬元之犯罪所得，合計被告蘇嘉平於本案之犯罪所得為2 萬元，然其業已賠償告訴人遠超過犯罪所得之6 萬6 千元業如前述，自無終局保有犯罪所得之情形，對被告蘇嘉平部分無庸再為犯罪所得沒收、追徵價額之宣告，附此敘明。
肆、其餘上訴駁回之說明：原審以被告陳飛龍所犯事證明確，因而適用刑法第28條、第
339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第
3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告陳飛龍與被告蘇嘉平共同向告訴人詐取金錢，法治觀念薄弱，欠缺對於他人財產法益之尊重，且被告陳飛龍前因賭博而經法院判處罪刑之品行（本院補充兼衡其於原審自陳之智識、經濟狀況，見原審卷第129 頁）等一切情狀，對其量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準；且說明被告陳飛龍之實際犯罪所得為1 萬元（理由詳如前揭叄之三所述），且未據扣案，而依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，且併予諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑及沒收、追徵價額之宣告亦屬妥適。被告陳飛龍提起上訴，上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，其上訴理由所執辯解，業經本院詳予論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳法 官 劉敏芳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施耀婷中 華 民 國 109 年 8 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。