臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第395號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 廖述福
林明宏選任辯護人 陳佳伶律師（法扶律師）上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第685號中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵續字第100、102號、106年度偵字第7141號、107年度偵字第4395號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於廖述福有罪部分撤銷。
廖述福犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣參拾柒萬貳仟陸佰玖拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、廖述福為房地產仲介，其與陳威佺為朋友關係。緣陳威佺前於民國103年2月間向梁希賢借款新臺幣（下同）700萬元，並經其父陳清泉（於105年7月27日死亡）同意後，以陳清泉所有坐落在臺中市○○區○○段○○○○號建物（門牌號碼：
臺中市○○區○○路○段000號，下稱系爭建物）及該建物坐落之臺中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），設定抵押權予梁希賢之子梁衿閤（原名梁育宏）及辦理預告登記（均於103年2月20日完成登記），作為上開借款之擔保。嗣陳威佺因認每月應支付梁希賢之借款利息16萬8000元負擔過高，但其本身債信不良，乃依廖述福之建議，由廖述福透過仲介林明宏覓得謝其順作為借名登記名義人（即俗稱「人頭」），約定以虛偽買賣之方式，將系爭土地、建物之所有權移轉登記於謝其順名下（使公務員登載不實部分未據起訴），再以謝其順名義向臺中市第二信用合作社（下稱臺中二信）貸款，以償還積欠梁希賢之借款。且為順利向臺中二信貸款，乃先暫向林美志借款700萬元償還積欠梁希賢之借款，由梁衿閤出具預告登記塗銷同意書後，委由地政士初惠忠辦理系爭土地及建物之塗銷預告登記（於103年7月3日完成登記）、移轉所有權予謝其順、塗銷梁衿閤之抵押權及設定抵押權予臺中二信（均於103年7月4日完成登記）等登記事宜，臺中二信乃同意貸款900萬元與謝其順，約定貸款期間自103年7月7日至123年7月7日，分期20年平均攤還本息，並於103年7月7日撥款900萬元至謝其順之臺中二信帳號00000000000000號帳戶內，再由初惠忠依林明宏之指示將其中700萬元匯款至陳稚螢之帳戶內，以償還向林美志借款700萬元，及將其餘200萬元匯款至林明宏之華南商業銀行（下稱華南銀行）五權分行000000000000號帳戶內，林明宏再將該款項扣除其仲介費後，交與廖述福（廖述福、林明宏被訴侵占罪嫌部分，均罪嫌不足，詳後述）。陳威佺與廖述福因擔心借名登記人謝其順不當處分系爭土地及建物，乃約定將系爭土地及建物移轉所有權信託登記至廖述福名下，並由廖述福代為支付每期應繳納與臺中二信之利息及本金，日後再將系爭土地及建物所有權返還予陳威佺，而於103年8月6日完成系爭土地及建物所有權移轉信託登記。嗣廖述福於繳納104年11月7日之應付本息後，即未再繳納利息及攤還本金，而積欠臺中二信本金852萬9311元及利息、違約金，臺中二信即於105年7月7日向原審法院民事執行處聲請強制執行系爭土地及建物，經原審法院民事庭以105年度司拍字第153號民事裁定准予拍賣系爭土地及建物，並於106年2月14日由許智偉以合計1759萬元得標買受系爭土地及建物，由原審法院民事執行處分配償還相關稅金、執行費、第一順位抵押權、第二順位抵押權等優先債權後，於106年5月9日將所餘37萬2691元發還廖述福，惟廖述福竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於收受上開款項後未將該款項返還陳威佺，而將之侵占入己花用殆盡。
二、案經陳威佺告訴及臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告廖述福爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第100頁、第1133頁至第150頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告廖述福於本院準備程序與審理時均坦承不諱（見本院卷第93頁、第145頁），核與告訴人陳威佺於檢察事務官詢問、偵訊及原審審理時證述之情節相符（見106年度偵字第7141號卷《下稱偵字7141號卷》第10頁、106年度偵續字第100號卷《下稱偵續字100號卷》第28～30、
97、186頁、原審卷(二)第168～180頁），並經證人即地政士初惠忠於警詢及偵訊時證述其受託辦理系爭土地及建物相關登記事宜，並建議將系爭土地及建物信託登記予被告廖述福等情（見105年度偵字第29851號卷《下稱偵字29851號卷》第20頁、他字卷第40～41頁、105年度偵緝字第1846號卷《下稱偵緝字卷》第56～57頁）；證人梁衿閤（原名梁育宏）、梁希賢於偵訊時證述梁希賢經林明宏介紹借款700萬元予告訴人，並以系爭土地及建物設定抵押予梁衿閤等情（見他字卷第81、83頁）；證人謝其順於偵訊時證述其經被告林明宏介紹同意擔任借名登記之人頭向銀行貸款等情（見偵續字100號卷第31～32、98～99頁）；及證人林美志、陳稚螢於偵訊時證述林美志出借款項之經過（見偵緝字卷第35～36、55～56頁、偵續字100號卷第172～173頁）等情屬實，復有系爭建物之異動索引、陳清泉之授權書、103年5月28日不動產買賣契約書、系爭土地、建物所有權狀、105年8月25日列印之建物登記謄本、土地登記謄本各1份（見偵29851號卷第21～22、23、24～26、27、28、29～33頁）、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物信託契約書（見偵29851號卷第34～36頁）、系爭土地、建物所有權狀、異動清冊查詢資料、103年2月24日列印之土地登記謄本、建物登記謄本（見他字卷第7、8、56、57、84～87頁）、陳清泉之印鑑證明、預告登記同意書（見他字卷第90、92頁）、梁希賢於103年2月19日簽發、面額均為50萬元之支票影本14紙（見他字卷第92-1～97頁）、臺中二信營業部105年9月22日中二信（105）營字第105070號函檢送之謝其順貸款資料、客戶交易明細查詢、借款歸戶明細查詢、民事聲請強制執行狀、原審法院民事執行處查詢登記函各1份、取款條、電腦匯款申請書各2份（見他字卷第28～34頁）、臺中二信之借款申請書（擔保）撥款專用、借款申請書批覆書、簽呈、貸放交易明細查詢1份（見偵續字100號卷第68～78頁）、謝其順之臺中二信帳戶存摺影本（見偵緝字第1846號卷第49～52頁）、華南商業銀行106年6月2日營清字第1060060225號函檢送林明宏帳戶開戶資料及存款交易明細、交易傳票（見偵續字100號卷第37～45頁）、法務部矯正署臺中看守所106年8月30日中所總決字第10600053520號函檢送謝其順之收容人申請單、在監委託證明書、領回登記簿（見偵續字100號卷第109～115頁）、華南銀行總行106年11月13日營清字第1060114657號函檢送之林明宏帳戶經告訴人提示之支票1紙（見偵續字100號卷第153～154頁）、合作金庫中港分行106年11月6日合金中港字第1060004056號函檢送梁希賢開立之支票票號JT0000000至JT0000000號支票影本（見偵續字100號卷第156～165頁）、原審法院105年度司執字第75964號拍賣抵押物案卷影本、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）昌平分行106年7月20日合金昌平字第1060003052號函檢送之廖述福帳戶歷史交易明細查詢結果（見偵7141號卷第22～23頁）、臺中市中興地政事務所107年7月17日中興地所四字第1070007025號函檢送之系爭土地及建物103年1月20日申請抵押權設定登記資料、103年2月19日申請抵押權設定登記資料、103年2月19日申請預告登記資料、103年5月23日申請抵押權塗銷登記資料、103年7月3日申請塗銷預告登記資料、103年6月30日申請所有權移轉登記資料、103年6月30日申請抵押權設定登記資料、103年7月4日申請抵押權塗銷登記資料、103年7月24日申請抵押權設定登記資料、103年7月31日申請所有權移轉（信託）登記資料、105年7月15日囑託查封登記資料、105年10月12日申請抵押權讓與登記資料、106年2月17日囑託辦理塗銷查封、抵押權登記及辦理所有權移轉登記資料在卷可稽（見原審卷(一)第66～121頁），足認被告廖述福之任意性自白與事實相符，應堪信為真實。
二、綜上所述，本案事證明確，被告廖述福侵占犯行，堪予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、被告廖述福行為後，刑法第335條關於罰金刑部分，經總統於108年12月25日華總一義字第10800140641號修正公布，自同月27日起實施。經核本次修正，主要係將先前刑法分則中關於罰金刑部分，有貨幣單位不一之情形，需透過刑法施行法第1條之1第1項規定，將貨幣單位統一為新臺幣，其後尚須依同條第2項規定，依刑法分則修正時間之不同，將罰金金額提高為30倍或3倍，尚顯週折凌亂，乃為統一之修正，修正後罰金數額均未變動，因之尚無輕重之問題，應依一般法律原則，逕行適用修正後刑法第335條之規定論處。
二、按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年台上字第402號刑事判例意旨參照）。公訴意旨雖認被告廖述福係涉犯刑法第342條第1項之背信罪，惟被告廖述福就系爭土地及建物向臺中二信貸款部分，其初始均有依與告訴人之約定按期繳納貸款之本金與利息，迄104年11月7日方未繳納，此經被告廖述福陳明在卷，且告訴人亦不爭執，復有前揭臺中二信貸放交易明細查詢在卷可稽。依此以觀，倘被告廖述福一開始即有背信之故意，其大可自始就不繳納貸款本金與利息，焉有持續繳納約一年本金與利息之必要，是以應認被告廖述福就系爭土地及建物因未繳納本金與利息，而經臺中二信聲請強制執行部分，難認有何背信故意及犯行可言。然被告廖述福就所持有之系爭土地及建物經強制執行後剩餘款項37萬2691元，逕予侵占入己，顯非單純違背任務之背信行為，依上開之說明應該當於侵占犯行，核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
公訴意旨認被告廖述福應成立背信罪，容有未洽，惟因二者之基本社會事實同一，且經本院當庭告知所涉罪名（見本院卷第134頁），尚無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
肆、撤銷改判部分
一、原審認被告廖述福前揭犯行罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟被告廖述福此部分犯行係構成刑法第335條第1項之侵占罪，原審認被告係成立背信罪予以論罪科刑，尚有未洽。檢察官以原審判決就被告廖述福有罪部分量刑過輕為由提起上訴，惟原審判決業已審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，自不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無偏執一端，亦無裁量權濫用或失之過重、過輕之情形，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕云云，並不足採。是以本件檢察官之上訴無理由，惟原審判決關於被告廖述福有罪部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告廖述福有罪部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖述福犯罪之動機、目的、手段、素行；已年逾六旬，自承為國小畢業之教育程度，目前從事粗工（見原審卷(二)第203頁背面），其與告訴人為朋友關係，竟將系爭土地及建物經法院拍賣後，應返還予告訴人之價款37萬2691元予以侵占入己，造成告訴人受有損害，及被告犯罪後坦認此部分侵占犯行，惟迄未能將其挪用之款項返還告訴人之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項定有明文。
又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。查本案被告廖述福於系爭土地及建物經法院拍賣後，將原審法院發還之價款37萬2691元予以侵占入己，未返還與告訴人，此侵占之款項37萬2691元，屬於被告之犯罪所得，且未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告廖述福、林明宏均為房地產仲介，被告廖述福獲悉告訴人欲以父親陳清泉名下之系爭建物借貸金錢以處理告訴人之子車禍賠償事宜，認有利可圖，竟與被告林明宏共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，為下列犯行：
(一)被告廖述福向告訴人遊說可以貸款投資房地產，再由被告林明宏居間，於103年2月19日以系爭建物申請辦理抵押權設定及預告登記（同年月20日登記，登記權利人為梁希賢之子梁衿閤），向梁希賢借貸700萬元，告訴人於同日及20日陸續取得面額皆50萬元之合作金庫中港分行帳號00000-0號支票共14張（票號為JT0000000號至JT0000000號，發票人均為梁希賢、發票日均為103年2月19日）後，僅兌領150萬元（即票號JT0000000號至JT0000000號支票），餘11張共550萬元支票交由被告廖述福、林明宏兌現用以投資房地產，被告2人取得550萬元後，除用於給付梁希賢利息外，竟向告訴人訛稱：該等款項改用於簽注六合彩云云，並以紙張上之數字取信告訴人，謂已敗輸殆盡，而將466萬元（550萬元-16萬8000元×5《即103年2月至6月之利息》＝466萬）侵占入己。
因認被告廖述福、林明宏涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。
(二)不知實情之告訴人因認需按月支付16萬8000元之利息與梁希賢，負擔過重，被告廖述福乃再向債信不佳之告訴人建議：可另覓無信用瑕疵之人頭，將系爭建物過戶與人頭，使用人頭名義以系爭建物向利息較低之銀行辦理抵押貸款供清償舊債，系爭建物再信託登記與被告廖述福，以避免奢侈稅之徵收，分期款則由被告廖述福負責，待銀行債務清償完畢，再移轉登記回告訴人名下等語，經告訴人同意委託被告廖述福辦理，被告廖述福旋透過被告林明宏覓得人頭謝其順（經檢察官另案為不起訴處分）、金主林美志及代書初惠忠，議定由林美志代償700萬元與梁希賢（嗣林美志於103年7月4日以其女陳稚螢名義，匯款700萬元入合作金庫逢甲分行梁希賢帳戶）及由梁衿閤出具預告登記塗銷同意書後，再由初惠忠辦理塗銷、移轉、設定等登記事宜。迨不知情之初惠忠於同年6月30日辦理塗銷登記、移轉登記（同年7月4日自陳清泉名下移轉登記於謝其順名下）、抵押權設定登記（同年7月4日登記設定最高限額抵押權與臺中二信），而於同年7月7日獲臺中二信撥款900萬元，即受被告林明宏指示，於當日將其中700萬元匯入三信商業銀行進化分行陳稚螢帳戶，用以清償林美志代償之700萬元，並將其餘之200萬元匯入被告林明宏之華南銀行五權分行000000000000號帳戶，嗣被告林明宏、廖述福僅交付30萬元與告訴人，餘170萬元扣除代書費、人頭費、稅費等雜支後，被告廖述福向告訴人偽稱將該款用於簽注六合彩云云，即由被告林明宏、廖述福據為己用。因認被告廖述福、林明宏涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。
(三)又被告廖述福業受告訴人委任，處理系爭不動產相關事宜，竟與被告林明宏共同基於背信之犯意聯絡，未經告訴人同意，以系爭不動產為擔保再向林美志借貸700萬元，經不知情之初惠忠於同年7月24日向臺中市中興地政事務所申請辦理系爭建物抵押權設定（同年月25日登記，權利人為陳稚螢，義務人為謝其順），林美志即於同年月29日將700萬元（扣除3個月利息，實際匯款金額為655萬元）匯入前揭被告林明宏之華南銀行五權分行帳戶，供被告林明宏、廖述福花用，2人因此共同損害告訴人之利益。因認被告廖述福、林明宏涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎；又事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當確實之證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院90年度台上字第4321號、90年度台上字第1969號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第154條第1項「無罪推定原則」之主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務（最高法院102年度台上字第3128號判決意旨參照）；依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告廖述福、林明宏涉有此部分侵占或背信罪嫌，無非以被告廖述福、林明宏之供述、證人即告訴人之證述、證人謝其順、林美志、梁希賢、初惠忠、陳稚螢、梁衿閤、陳家豐、黃益祥之證述，及梁希賢提出之支票影本14紙、合作金庫中港分行106年11月16日合金中港字第1060004056號函及票號JT0000000號至JT0000000號支票影本、陳清泉土地、建物所有權狀、臺中市中興地政事務所105年9月22日函附之土地信託登記申請資料、抵押權設定登記申請資料、105年11月1日函附之抵押權設定登記申請、預告登記申請、抵押權塗銷登記申請、塗銷預告登記申請等資料、107年1月26日函附之抵押權設定登記申請資料、土地建物查詢資料、異動索引、土地、建物登記第二類謄本、預告登記同意書、臺中二信105年9月22日函附之貸款資料及電腦匯款申請書、取款條、陳清泉103年5月28日授權書、郵政跨行匯款申請書、謝其順臺中二信帳戶存摺影本、華南銀行五權分行106年1月24日函附之林明宏帳戶存款往來明細表暨對帳單、華南銀行106年6月2日函附之開戶申請書及存款交易傳票、三信商業銀行106年2月3日函附之客戶帳卡明細單、林美志提出之匯款申請書、華南銀行總行106年7月27日函附之陳永坤帳戶開戶資料、交易明細、106年8月21日函附之交易傳票、臺中二信營業部106年1月9日函、臺中二信中和分社106年1月25日函、106年7月25日函附資料、106年9月13日函附資料及臺灣臺中地方檢察署公務電話紀錄、法務部矯正署臺中看守所106年8月30日函文、本院104年度交上訴字第840號部分案卷影本及刑事判決書、法務部-票據信用資訊連結作業、林美志提出之本票影本2紙、華南銀行總行106年11月13日函及臺灣臺中地方檢察署公務電話紀錄等為其論罪依據。
四、訊據被告廖述福、林明宏固坦承前揭向梁希賢、臺中二信借款之經過，及又以系爭土地及建物設定抵押權，向林美志借款700萬元等事實不諱，惟均堅決否認有何侵占或背信之犯行。被告廖述福辯稱：一開始向梁希賢借的7百萬元，除告訴人拿150萬元及利息部分外，其餘支票我請林明宏、黃益祥去領，他們將領到的錢交給我，我拿去簽六合彩，中間有輸、有贏，但在103年6月間向林美志借款前就已經輸完了；向臺中二信借款900萬元後，我與林明宏再向林美志借款700萬元，有經告訴人同意，林明宏可獲得仲介借款每百萬元6萬元之報酬，故借款700萬元，林明宏取得42萬元，其餘款項林明宏拿到我家給我，我有向告訴人報告，告訴人陸續拿了約4百萬元，其餘錢我簽六合彩在104年11月間也輸完了；我與告訴人、陳家豐合夥簽注六合彩，我自己有拿出7、8百萬元，我是向朋友借的，簽注六合彩沒有匯款資料，因為那是不合法的投資，簽單過1天就毀掉，告訴人當時有看，他也知道，告訴人有拿錢卻說沒有拿錢，我有私下跟告訴人講賺多少，時間那麼久，沒有留下任何資料，我也沒有再跟組頭聯絡，簽輸的部分我都有跟告訴人報告，若有贏錢，組頭就拿現金到我家，林明宏沒有跟我一起投資，因房屋登記名義人謝其順是林明宏找的，所以有些錢匯到林明宏的帳戶，扣掉手續費、仲介費後，林明宏實際有拿8百多萬元給我，這8百多萬元也是用來簽注六合彩、繳利息、告訴人拿去的，簽注六合彩有時簽注幾十萬元、有時幾萬元，每期都會簽，1週簽3次，贏多少、輸多少都有在對帳，告訴人前後總共拿差不多400萬元，告訴人稱僅拿100多萬元不實等語。被告林明宏則辯稱：我只是做仲介，沒有拿除了仲介費以外的錢；向梁希賢借款部分是告訴人拜託的，梁希賢是我找的，借款700萬元都由廖述福拿走，我介紹這筆借款的報酬約14萬元，是廖述福拿現金給我，我是純粹仲介；改向林美志借錢代償是告訴人與廖述福拜託我的，廖述福說告訴人錢不夠用，希望能再轉貸更高的錢，謝其順、林美志是我找的；向臺中二信貸款匯入我帳戶的200萬元，扣掉費用後，剩下的是拿現金給廖述福；再跟林美志借款700萬元，廖述福說是告訴人委託的，廖述福說他信用不好，才委託我先匯到我甲存帳戶，因為我怕我的帳戶被扣錢，當時我使用陳永坤的帳戶，所以才轉到陳永坤的帳戶，再從陳永坤的戶頭領錢出來，之後拿現金30萬元給廖述福，並簽發票載發票日為103年7月15日至同年11月30日之支票14張共605萬元給廖述福，扣掉仲介費、代書費、增值稅及給謝其順的3萬元，剩下的錢我全部拿給廖述福；告訴人知道梁希賢的700萬元借款是以林美志的錢去還的，後來的二胎也是向林美志的女兒陳稚螢借的，是同一個金主、同一個人頭，因為那時二信的貸款，扣掉利息、代墊款，200萬元剩下100多萬元而已，那個100萬元根本不夠用，告訴人才會同意以謝其順名義同時再向林美志借700萬元，借出來之後，又同意去辦信託登記等語。經查：
(一)被告廖述福向告訴人遊說可以貸款取得資金投資，而由被告林明宏居間介紹，於103年2月間向梁希賢借款700萬元，並經告訴人之父陳清泉同意後，以陳清泉所有之系爭土地及建物設定抵押權予梁希賢之子梁衿閤及辦理預告登記（均於103年2月20日完成登記），作為上開借款之擔保，梁希賢則簽發面額均為50萬元之支票共14張，除由告訴人提示其中3張支票而領得150萬元外，其餘11張支票共計550萬元均交由被告廖述福取得；嗣告訴人因認每月應支付與梁希賢借款利息16萬8000元，負擔過重，但其本身債信不良，乃依被告廖述福之建議，由被告廖述福透過被告林明宏覓得借名登記人謝其順，約定將系爭土地、建物之所有權移轉登記於謝其順名下，再以謝其順名義向臺中二信貸款，以償還積欠梁希賢之借款；且為順利向臺中二信貸款，並先暫向林美志借款700萬元以償還積欠梁希賢之借款，由梁育宏出具預告登記塗銷同意書後，委由地政士初惠忠辦理系爭土地及建物之塗銷預告登記（於103年7月3日完成登記）、移轉所有權予謝其順、塗銷梁衿閤之抵押權及設定抵押權予臺中二信（均於103年7月4日完成登記）等登記事宜，臺中二信乃同意貸款900萬元與謝其順，並於103年7月7日撥款900萬元至謝其順之帳戶內，再由初惠忠依被告林明宏指示將其中700萬元匯款至林美志之女陳稚螢之帳戶內，以償還向林美志借款700萬元，及將其餘200萬元匯款至被告林明宏之華南銀行五權分行帳戶；嗣被告廖述福又向林美志借款700萬元，並委由初惠忠於103年7月24日向臺中市中興地政事務所申辦以系爭土地及建物設定第二順位抵押權予林美志之女陳稚螢（於103年7月25日完成登記），林美志即於同年7月29日匯款655萬元（借款700萬元預扣3個月利息）至林明宏之華南銀行五權分行帳戶內等事實，業據被告廖述福、林明宏於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷(一)第27、53～55頁、卷(二)第183～194頁；原審卷(一)第145～146、173～175頁；本院卷第93頁），並經證人即告訴人於偵訊及原審審理時（見偵續字100號卷第28～30、97、186頁、原審卷(二)第168～180頁）、證人初惠忠於警詢及偵訊時（見偵字29851號卷第20頁、他字卷第40～41頁、偵緝字卷第56～57頁）、證人梁衿閤、梁希賢於偵訊時（見他字卷第81、83頁）、證人謝其順於偵訊時（見偵續字100號卷第31～32頁）、證人林美志、陳稚螢於偵訊時證述甚詳（見偵緝字卷第35～36、55～56頁、偵續字100號卷第172～173頁）；復有系爭建物之異動索引、陳清泉之授權書、103年5月28日不動產買賣契約書、系爭土地、建物所有權狀、105年8月25日列印之建物登記謄本、土地登記謄本各1份（見偵29851號卷第21～22、23、24～26、
27、28、29～33頁）、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物信託契約書（見偵29851號卷第34～36頁）、系爭土地、建物所有權狀、異動清冊查詢資料、103年2月24日列印之土地登記謄本、建物登記謄本（見他字卷第7、8、56、57、84～87頁）、陳清泉之印鑑證明、預告登記同意書（見他字卷第90、92頁）、梁希賢於103年2月19日簽發、面額均為50萬元之支票影本14紙（見他字卷第92-1～97頁）、臺中二信營業部105年9月22日中二信（105）營字第105070號函檢送之謝其順貸款資料、客戶交易明細查詢、借款歸戶明細查詢、民事聲請強制執行狀、原審法院民事執行處查詢登記函各1份、取款條、電腦匯款申請書各2份（見他字卷第28～34頁）、臺中二信之借款申請書（擔保）撥款專用、借款申請書批覆書、簽呈、貸放交易明細查詢1份（見偵續字100號卷第68～78頁）、謝其順之臺中二信帳戶存摺影本（見偵緝字第1846號卷第49～52頁）、華南商業銀行106年6月2日營清字第1060060225號函檢送林明宏帳戶開戶資料及存款交易明細、交易傳票（見偵續字100號卷第37～45頁）、法務部矯正署臺中看守所106年8月30日中所總決字第10600053520號函檢送謝其順之收容人申請單、在監委託證明書、領回登記簿（見偵續字100號卷第109～115頁）、華南銀行總行106年11月13日營清字第1060114657號函檢送之林明宏帳戶經告訴人提示之支票1紙（見偵續字100號卷第153～154頁）、合作金庫中港分行106年11月6日合金中港字第1060004056號函檢送梁希賢開立之支票票號JT0000000至JT0000000號支票影本（見偵續字100號卷第156～165頁）、臺中市中興地政事務所107年7月17日中興地所四字第1070007025號函檢送之系爭土地及建物103年1月20日申請抵押權設定登記資料、103年2月19日申請抵押權設定登記資料、103年2月19日申請預告登記資料、103年5月23日申請抵押權塗銷登記資料、103年7月3日申請塗銷預告登記資料、103年6月30日申請所有權移轉登記資料、103年6月30日申請抵押權設定登記資料、103年7月4日申請抵押權塗銷登記資料、103年7月24日申請抵押權設定登記資料、103年7月31日申請所有權移轉（信託）登記資料在卷可稽（見原審卷(一)第66～110頁），堪先認定。
(二)告訴人於警詢、檢察事務官詢問、偵訊及原審審理時，固證稱其經被告廖述福遊說向梁希賢借款之700萬元，係為用以投資房地產及處理兒子車禍的事，惟其僅取得其中80萬元，其餘款項均遭被告廖述福侵占，嗣因梁希賢之借款利息負擔太重，其又經被告廖述福遊說找人頭謝其順向臺中二信貸款900萬元，除將其中700萬元償還梁希賢之借款外，所餘200萬元其僅取得30萬元，其餘款項亦遭被告廖述福侵占，被告廖述福復未經其同意，以系爭土地及建物設定抵押權向林美志借款700萬元等語（見偵字29581號卷第16～18頁、他字卷第4～5頁、偵緝字卷第35～37、41～42、47～48、55～57頁、偵續字100號卷第28～32、97～100、186～191頁、原審卷
(二)第168～180頁）。惟細觀告訴人歷次證述內容，其於警詢時證稱：廖述福介紹謝其順當人頭，將我父親所有的系爭土地及建物過戶給謝其順，向臺中二信貸款900萬元，被告廖述福只給我110萬元，其他790萬元被他侵占了等語（見偵29851號卷第17頁）；於檢察事務官詢問時證稱：103年5、6月間，因廖述福邀我投資房地產，要我帶我父親到代書那裡辦貸款借錢投資，當時我有同意，廖述福說我父親年老無法貸款，以一個人頭謝其順當買方，我父親是賣方，把我父親名下的系爭土地及建物以買賣方式賣給謝其順，但沒有提到付款，當場未提到投資金額，簽完廖述福就帶我及我父親離開，後來房子變成謝其順的，現由廖述福管理，我認為廖述福涉及詐欺，他以房地產投資為由，騙走我父親名下房地產，拿去向銀行貸款900萬元等語（見他字卷第4～5頁）；於偵訊時證稱：因為我兒子車禍，但我信用不良無法貸款，我請廖述福幫我處理，廖述福說找一個信用良好的人頭先過戶給他，就是被告謝其順，再以謝其順名義去貸款，共貸款900萬元，最後廖述福給我110萬元，另外還借款700萬元，剩下的錢他都拿走，沒有給我，另外還辦理抵押權設定向陳稚螢借款；我向梁希賢借款700萬元，錢都被廖述福拿走，廖述福叫我投資房地產，我有收到梁希賢的支票，我跟廖述福一起到銀行兌現支票，兌現後700萬元全都被廖述福拿走，說要去投資，錢拿到後廖述福才說先用來簽賭六合彩，廖述福用加加減減把我的錢都洗掉了，我是事後才知道他拿去簽賭六合彩；我同意找人頭去借款，但信託登記給廖述福我完全不知道（見偵緝字卷第35～37頁）；（問：當時陳家豐及廖述福跟你說要經營六合彩？）一開始說投資房地產，錢貸出來都由廖述福拿著，我也只能聽從他們的提議，後來我只有看到一些數字，根本看不到錢，我從貸款的900萬元拿到3、4萬元；第一次向梁希賢借款700萬元那次，我拿了80萬元，向二信借款部分我再拿30萬元；我不知道房屋何時改由廖述福託管，廖述福又以房屋抵押二胎借款700萬元（見偵緝字卷第41～42頁）；二信貸款900萬元後我不知道錢去哪裡，我不知道系爭土地及建物遭信託給廖述福（見偵緝字卷第57頁）；梁希賢開立的14張共700萬元的支票，我領出來就寄放在廖述福那裡，要投資房地產，系爭土地及建物移轉到謝其順名下向臺中二信辦理貸款，分期款是由廖述福付，因廖述福跟我提到奢侈稅的事，我就同意將系爭土地及建物信託給廖述福；一開始我有跟廖述福拿80萬元，之後又跟廖述福說要再拿30萬元，80萬元還我自己的信貸，30萬元是買車要付的貸款，（問：被告廖述福說他給你400萬元，有無意見？）詳細數字我不記得了，我只記得有拿80萬及30萬，其他的我記不清楚，（問：他確實有給你其他款項嗎？）也有，多多少少（見偵續字100號卷第28～31頁）；我一開始向廖述福說我要去貸款，去替我兒子處理車禍的事，所以他帶我去梁希賢那裡私下借貸，梁希賢開出的14張面額均為50萬元支票，其中3張由我兌領，領得150萬元，但我實際只拿了130萬元，我向廖述福說我要先拿多少，廖述福就拿這些票叫我去領錢，我兌領的150萬元是我拿走，我想起來其實我拿到的只是80萬元，其他還是由廖述福拿去，之後我跟廖述福說我要一部車，廖述福才拿30萬元現金給我，這30萬元就是向二信貸款後我再跟廖述福拿一筆錢要買車；林明宏開立的票號0000000號、面額35萬元支票，是廖述福拿給我，票款領出後錢是我拿去，這35萬元應該是另外的款項吧；我向梁希賢借款後，我與廖述福、陳家豐3人才開始合夥，錢都在廖述福手上等語（見偵續字100號卷第186～189頁）；於原審審理時證稱：廖述福帶我去向梁希賢借款後，我有拿了80萬元，其他的全部放在廖述福那裡，廖述福說要作為房地產投資，過一陣子廖述福跟我說要先簽六合彩，向二信貸款900萬元，扣掉還林美志先還給梁希賢的700萬元，好像我有再拿30萬元，我跟廖述福拿現金30萬元，剩下170萬元，廖述福就是之前一句話，說投資房地產用而已；廖述福信託也沒有跟我講；向梁希賢借款及向臺中二信貸款的利息都是廖述福負責，他一直跟我保證他一定會繳，去簽什麼六合彩的，我記得他跟我說六合彩如果中就可以去還，如果不中我也不知道等語（見原審卷(二)第168～180頁）。互稽告訴人前揭陳述與證述可知，告訴人明知其同意由謝其順擔任人頭，向臺中二信貸款之900萬元，其中700萬元係欲用以清償其前向梁希賢之借款700萬元，竟於警詢時陳稱上開向臺中二信貸款之900萬元，其中790萬元係遭被告廖述福侵占，又於檢察事務官詢問時證稱被告廖述福向其騙走系爭土地及建物，用以向銀行貸款900萬元云云，已有矛盾不符之情形，足認告訴人所證均有不實之處。依此以觀，既然告訴人就其借款之動機、有無實際取得借款金額、被告廖述福交付與其之金額為何，及是否同意將系爭土地、建物信託登記予被告廖述福等節，前後證述反反覆覆，時有相互矛盾之情形，其所證此部分被告廖述福侵占及背信之情節，實難遽予採信。
(三)且被告廖述福於偵訊、原審及本院審理時始終供稱告訴人借款之目的係為供簽賭六合彩之用，所借款項除支付利息、相關費用及告訴人取走的部分外，都用以合夥簽賭六合彩，贏了就分紅，輸了則以借款所得資金抵償等語；證人陳家豐於偵訊時亦證稱：廖述福表示玩六合彩比較會賺，叫我投資好幾百萬元來玩，告訴人是在我之後加入，當時在廖述福家裡面談說要買六合彩，都是由被告廖述福操作，我是借錢去玩，我贏的部分也都被利息抵光了，最後是賠錢，我有看到幾次被告廖述福六合彩贏錢分給我及告訴人，有拿現金給告訴人，是六合彩贏的錢，贏就是拿7、8萬元，有輸有贏，贏就拿，輸就沒有（見偵緝字卷第47～48頁）；我放了好幾百萬元在廖述福那裡，開出來輸贏，廖述福就會跟我們說賺多少、輸多少，如果有賺就我們3個均分，當時告訴人也有投注，我們3個人合夥，我與告訴人的錢都放在廖述福那裡，組頭是廖述福的朋友等語（見偵續字100號卷第188～189頁）。由證人陳家豐之證述可知，被告廖述福與告訴人、證人陳家豐等人於103年間，確實有持續簽賭六合彩之情形，且累積賭資甚鉅，證人陳家豐部分即輸了數百萬元，是被告廖述福上開所辯，尚非無據。再參以告訴人於偵訊時證稱：（問：被告廖述福說他給你400萬元，有無意見？）詳細數字我不記得了，我只記得有拿80萬及30萬，其他的我記不清楚，（問：他確實有給你其他款項嗎？）也有，多多少少等語（見偵續字100號卷第29～31頁），可見被告廖述福在使用告訴人借得之款項簽賭六合彩期間，時有給付數額不等之款項與告訴人之情形，此與被告廖述福辯稱其於簽賭六合彩贏錢時，會分紅與告訴人乙節，亦屬相符。此外，告訴人雖證稱其會同意以系爭不動產借款取得款項，係因被告廖述福邀約其投資房地產或處理其子車禍賠償事宜云云，惟觀諸告訴人於檢察事務官詢問時證稱：（問：為何要投資連金額多少都未約定？）廖述福只跟我說投資房地產而已……，（問：投資有無跟廖述福簽書面契或相關文件）都沒有（問：之前有無投資過？）沒有（問：有無要求廖述福出示相關投資房地產的資料給你看？）有，但他未提供（問：廖述福有無講具體投資標的？）無（問：廖述福有無講具體投資及獲利之財務計畫？）無（問：都無具體的東西，怎還敢去貸款投資？）廖述福騙我（問：你有無去搜集房地產投資之相關知識？）無等語（見他字卷第4～5頁），告訴人就其委託被告廖述福投資房地產之標的、金額等細節均一無所知，實與常理有違；且告訴人若無意將資金委由被告廖述福簽賭六合彩，且亟需款項處理其子車禍賠償事宜，在其後向臺中二信貸款900萬元時，扣除清償前債及相關利息、費用後，即應將所餘款項取回自行運用，詎告訴人竟僅向被告廖述福拿取30萬元現金購車，其餘款項仍由被告廖述福繼續簽賭六合彩使用，告訴人於原審審理時復證稱：貸出來的錢，除了利息由廖述福還之外，沒有討論最後本金要如何清償，我記得廖述福跟我說六合彩如果中就可以去還，如果不中我也不知道等語（見原審卷(二)第179頁背面），由此益徵告訴人前後借款之目的，無非為投資簽賭六合彩使用，藉此以小博大，透過賭博獲取暴利，縱本案並無相關單據來佐證告訴人與被告廖述福、證人陳家豐共同簽賭六合彩，亦無從作為被告廖述福不利之認定；而賭博十賭九輸，本為常態，尚難以被告廖述福使用告訴人借得之資金簽賭六合彩後血本無歸，即認該等款項係遭被告廖述福侵占入己。且告訴人嗣以謝其順名義向臺中二信貸款之款項，扣除償還前債、告訴人取走之金額及相關利息、仲介費、人頭費、代書費、稅金等雜支後，所餘款項僅剩1百多萬元，被告廖述福並需用以支付應分期繳納與臺中二信之利息及攤還貸款本金，告訴人既無任何償債計畫，而僅冀望於以簽賭六合彩賭贏之彩金還款，顯然有繼續借款簽賭之需求。且被告2人均一致陳稱原本向林美志借款，就打算請林美志先代償原金主梁希賢，才有辦法以人頭向臺中二信借款後，再設定第二順位抵押權予林美志擔保等語（見原審卷(二)第193～194頁、偵續字100號卷第96頁背面）；而證人林美志就其出借款項之經過於偵訊時亦證稱：初代書說林明宏與廖述福要借貸，我是純粹借二貸，初代書說林明宏及廖述福向他表示要把以前的貸款還掉，再來向我借700萬元，說屋主向一個人借錢，要把該款項還掉，我借錢從頭到尾只有扣1次的利息，1次扣掉3個月的利息；他們說這個房子以前向人家拿錢，他們缺錢，要借錢，從頭到尾就是要將房子設定二胎給我，要借款700萬元，當時他們說要先還掉他們向另一個人借的款項，叫我跟他們配合去臺中二信領錢等語（見偵續字100號卷第172頁），足認上開向臺中二信借款，再向林美志借款並設定第二順位抵押權乙節，實乃相互牽連，係事先即為轉貸並增貸而一併討論擬定之計劃。另參以告訴人自承知悉要以人頭向臺中二信辦理貸款之情事，且被告林明宏嗣後復主動向告訴人提及已設定第二順位抵押權之事（見原審卷(二)第174頁），並無刻意隱暪告訴人之情形，是被告廖述福辯稱以系爭土地及建物設定第二順位抵押權，再向林美志借款700萬元，係原本與告訴人商討之結果乙節，尚非無據。
(四)又公訴意旨雖認被告林明宏係與被告廖述福共同侵占告訴人向梁希賢之借款466萬元，及告訴人以謝其順名義向臺中二信所貸款項，其中200萬元係匯入被告林明宏之華南銀行帳戶，其後向林美志借款之700萬元，扣除利息後，所餘款項655萬元，亦係匯入被告林明宏之華南銀行帳戶，又與被告廖述福共同未經告訴人同意，而以系爭建物向林美志借款700萬元等情。惟告訴人指證被告廖述福上開侵占、背信行為等節，因其證述多有瑕疵，尚難遽予採信，已如前述。且告訴人於偵訊、原審審理時均係證稱被告廖述福以簽賭六合彩為由侵占其借款之款項，未曾提及被告林明宏有與被告廖述福共同犯案之情形，其於原審審理時並證稱：我只知道被告林明宏會牽線找銀行貸款、借款的門路，我不知道被告林明宏有無貪我的錢，權狀及辦貸款的資料我當時是放在被告廖述福那裡（見原審卷(二)第176頁）。又告訴人以謝其順名義向臺中二信貸得款項中之200萬元，及被告廖述福再向林美志實際借得之655萬元，扣除被告林明宏之仲介費後，其餘款項均經被告林明宏以提領現金或開立支票之方法交與被告廖述福，被告廖述福有持其中部分支票向賴榮照借款，被告林明宏除服務費、仲介費外，並未自前開3次借款分得其他款項等情，亦據證人即共同被告廖述福於原審審理時證述明確（見原審卷(二)第53、115、187、190～193頁）；且被告林明宏供稱其以開立支票之方式將向林美志借得款項中之605萬元交與被告廖述福乙節，並有被告林明宏開立之支票14紙在卷可參（見原審卷(二)第93、95、98～101、105、145～151頁），其中多紙支票確實均係由被告廖述福之借款對象賴榮照提示付款，是被告林明宏辯稱其已將相關代收之借款扣除仲介費用後，悉數轉交與被告廖述福，並未與被告廖述福共犯侵占或背信等犯行，非無可採。
(五)綜上所述，公訴人所持論據僅足以證明被告廖述福有遊說告訴人借款投資，並透過被告林明宏仲介，先後向梁希賢借款700萬元，及由謝其順擔任系爭土地及建物之借名登記人，以謝其順名義向臺中二信貸款900萬元，其後被告廖述福又以系爭土地及建物設定第二順位抵押權向林美志借款700萬元等事實。惟告訴人指證被告廖述福此部分侵占或背信之證述前後反覆矛盾，且有部分違反常情或與事實不實之處，多有瑕疵，其憑信性顯有可疑，尚難遽予採信；且被告廖述福辯稱其經告訴人之同意，以告訴人借得之款項簽賭六合彩等節，與證人陳家豐所證大致相符，尚屬有據；又被告林明宏除其仲介費外，已將匯入其帳戶內之借款交與被告廖述福等節，業據證人即共同被告廖述福證述明確，並有被告林明宏提出之支票可佐，又無其他證據足認被告林明宏有與被告廖述福共同侵占告訴人款項，或未經告訴人同意向林美志借款之犯行。此外，復無其他補強證據足資證明被告廖述福、林明宏有何公訴意旨所指訴之犯行，揆諸首揭法律規定意旨，既不能證明被告廖述福、林明宏犯罪，本於無罪推定之原則，即應為有利於被告廖述福、林明宏之認定，而為被告廖述福、林明宏無罪之諭知。原審以被告廖述福、林明宏前揭公訴意旨所指犯罪不能證明，而為被告廖述福、林明宏此部分無罪之判決，並無違誤。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠被告廖述福向告訴人遊說可以貸款取得資金投資，而由被告林明宏居間介紹，於103年2月間向梁希賢借款700萬元，並經陳清泉同意後，以系爭土地及建物設定抵押權予梁希賢之子梁衿閤及辦理預告登記，作為上開借款之擔保，梁希賢則簽發面額均為50萬元之支票共14張，除由告訴人提示其中3張支票而領得150萬元外，其餘11張支票共計550萬元均交由被告廖述福取得，業經告訴人於偵訊及原審審理時證述明確，且此部分之供述內容亦與被告廖述福於原審審理中供述內容大致相符，是被告廖述福向案外人梁希賢借款700萬中，扣除告訴人自行提領150萬元外，其餘550萬元之最終流向確係至被告廖述福手中無訛。雖被告廖述福辯稱上開550萬元係經告訴人同意用來簽注六合彩，然此節已經告訴人一再證稱：其經被告廖述福遊說向梁希賢借款700萬元用以投資房地產及處理兒子車禍之事等語不符，且被告廖述福亦自承將上開款項用以投注六合彩並無相關單據可以證明，是被告廖述福辯稱上開550萬元款項全數經告訴人同意用以投注六合彩等情是否為實，已有可疑。又證人陳家豐雖於偵查中證稱：在廖述福家說要買六合彩，都是由廖述福操作，告訴人在我之後加入，告訴人加入時都記在簿子裡。我是借錢好幾百萬元去玩，贏的部分被利息抵光，最後是賠錢等語，然證人陳家豐就資金來源、交付被告廖述福多少金額、證人陳家豐、告訴人等就交付被告廖述福簽賭款項之輸贏情形是否知悉、記錄被告廖述福發賭博款項明細之「簿子」何在、被告廖述福經告訴人同意簽賭六合彩之金額為何、簽賭六合彩之期間、組頭對象為何，均未有何相關客觀事證可供偵審機關調查，尚難僅憑證人陳家豐之證詞遽為被告廖述福有利之認定。再者，告訴人亦證稱：因梁希賢之借款利息負擔太重，其又經被告廖述福遊說找人頭謝其順向臺中二信貸款900萬元，除將其中700萬元償還梁希賢之借款外，所餘200萬元其僅取得30萬元，其餘款項亦遭被告廖述福侵占等語，核與證人即被告林明宏供稱已將上開匯入其華南銀行帳戶的200萬元提領出來交給被告廖述福等語大致相符，並為被告廖述福所不爭執，是該約170萬元的最終流向亦是由被告廖述福所收受，被告廖述福僅空言辯稱亦將該款項經告訴人同意用以投注六合彩云云，而無其他客觀證據資料可供調查，同前所述，自無足採，尚難遽而認定被告廖述福不成立刑法侵占罪責。㈡再查，告訴人於106年8月24日偵查中證稱：我知道跟梁希賢貸的部分，幾個月後我跟廖述福說利息太高要到銀行借貸，後面銀行還了梁希賢這一筆之後我已經都不清楚，當年有一次我請客時，林明宏親口跟我講「廖述福還有給我偷貸款一筆700萬元」，那時候我才恍然大悟知道怎麼會沒經過我的同意去貸款700萬，這我完全都不知情等語，是告訴人所同意範圍應係「第1次」向證人林美志抵押貸款700萬用以清償先前向梁希賢貸款700萬元，用以塗銷梁希賢於系爭房地上之抵押權設定登記（103年7月3日），目的在為求順利向臺中二信貸得900萬元款項，至於「第2次」向林美志貸款700萬並設定系爭房地第二順位抵押權部分，應不在告訴人同意範圍內。蓋系爭房地已經設定第一順位抵押權900萬元予臺中二信，若再設定第二順位抵押權予證人林美志後，該屋嗣後經拍賣優先清償抵押債權後，所剩價值無幾，告訴人當無可能同意被告廖述福如此作為而侵害自身利益；且該次設定第二順位抵押權時，告訴人與被告廖述福均未在場，僅由被告林明宏辦理，如此重大財產登記事項告訴人與受託人被告廖述福均未在場，卻全權委由第三人即被告林明宏辦理，如此輕率程度實與一般常情有違，是被告廖述福辯稱第2次向證人林美志貸款並設定第二順位抵押權係經告訴人同意乙情，顯悖於常情，自不足採。又被告廖述福亦於偵查中自承該筆向證人林美志貸款700萬元部分，金額由其使用，利息亦由其繳納等語，若該筆貸款係經告訴人同意辦理，何以貸款確由被告廖述福繳納（告訴人先前向梁希賢貸款就由告訴人自行繳納）？益徵被告廖述福該次向林美志貸款700萬並設定系爭房地第二順位抵押權係未經告訴人同意無訛。至原審以證人林美志於偵查中所述：從頭到尾他們就是要將房子設定二胎給我，要借款700萬元，當時他們說要先還掉他們向另一個人借的款項，叫我跟他們配合去台中二信領錢等語，因而認定向台中二信借款，再向林美志借款設定第二順位抵押是互相牽連整體擬定計畫，並為被告2人與告訴人商討結果，而認定被告辯稱上開設定第二順位抵押權係經告訴人同意可採。然證人林美志前揭證述內容完全是聽聞被告2人所述，並非自告訴人方面得知訊息，證人林美志亦未向告訴人確認是否有如被告2人所述之整體擬定貸款計畫，自難僅憑證人林美志單方面聽聞被告2人供述內容，遽而認定該筆第二順抵押權設定係經告訴人同意。原審判決另以被告林明宏事後主動向告訴人提及已設定第二順位抵押權之事，並無刻意隱瞞告訴人之情形，因而認定被告2人所辯經上開設定抵押權經過係經告訴人同意可採，然若被告2人與告訴人事前已商議完成整體設定抵押權經過，何以被告林明宏事後非通知告訴人繳納該筆貸款即可，而卻是「刻意」告知告訴人被告廖述福有設定第二順位抵押權予證人林美志之事？亦難僅憑被告林明宏事後告知告訴人將系爭房地設定第二順位抵押權證人林美志之事，遽認告訴人事前已同意該筆第二順位抵押權設定，原審此部分事實之認定，非無再行研求之餘地。㈢被告廖述福向證人林美志借款700萬元，並委由證人即代書初惠忠於103年7月24日向臺中市中興地政事務所申辦以系爭土地及建物設定第二順位抵押權予林美志之女陳稚螢，證人林美志即於同年7月29日匯款655萬元（借款700萬元預扣3個月利息）至被告林明宏之華南銀行五權分行帳戶內後，其中600萬元再轉至被告林明宏所使用之陳永坤名下帳戶等事實，業據被告林明宏於偵查及審理時坦承不諱，並與告訴人偵查及審理中證述內容相符，此部分事實應堪認定。又查，證人謝其順於106年8月24日偵查中證稱：我沒有授權被告林明宏幫我辦理向林美志借貸700萬元的事，因為當初跟被告林明宏講的時候是說要借900萬而已，其他的都沒有再談等語，是依證人謝其順上開證述內容，被告林明宏當初找系爭房地登記名義人謝其順辦理貸款僅提及向銀行即臺中二信貸款之900萬元部分，被告林明宏並未向證人謝其順提及後續再向證人林美志借貸700萬元與設定第二順位抵押權之事，是被告林明宏於上開以證人謝其順名義辦理貸款時，是否經過告訴人同意在向臺中二信借貸900萬元後，緊接再設定第二順位抵押權予林美志用以借貸700萬元，已有可疑。再查，被告廖述福於106年8月24日偵查中證稱：（問：你先前有提到向林美志借款700萬要跟陳威佺股東簽六合彩，你出資多少？）我出資好幾百萬，但是向林美志借的是還梁先生的。（問：林美志在103年7月29日匯了655萬到林明宏的戶頭，這是什麼款項？）那是要去二信貸款的時候，第1次向梁先生借的，但向二信貸款之後要塗銷，所以才去跟林美志借款700萬還梁先生，至於為何匯款到林明宏戶頭我就不知道，這是林明宏處理的，我不知道等語，是依證人即被告廖述福上開證述內容可知，被告廖述福似僅知悉向林美志貸款700萬元係用以清償告訴人先前向梁希賢借貸700萬元（第1次向林美志借貸），目的為塗銷梁希賢於系爭房地上抵押權設定登記，以方便向臺中二信借貸900萬元，至於第2次向林美志借貸700萬元並設定第二順位抵押權部分，被告廖述福是否曾明確授意被告林明宏以此方式辦理借貸，實有可疑。另查，被告林明宏於原審供稱：謝其順跟林美志再借700萬元的事情我知道，因這種二胎需要告訴人、被告廖述福授權，被告廖述福說是告訴人託付，但我沒有跟告訴人確認這些事，錢都是被告廖述福拿走，因為被告廖述福都有將該交付的證件、資料交給我，期間告訴人有跟我見面好幾次，都沒有提到這件事，我事後是將錢全部拿給被告廖述福，這次我拿的仲介費是約7萬元，扣掉仲介費及給謝其順3萬元，剩下全部的錢都是以現金給被告廖述福，我事後跟告訴人講時告訴人就嚇一跳，錢匯到我帳戶的原因是被告廖述福說他信用不好才委託先匯到我甲存帳戶，之後我都是以現金給被告廖述福等語。是依被告林明宏自己供述內容，其在辦理系爭房地設定第二順位抵押予林美志借貸700萬元時，事前並未經告訴人同意，或先向告訴人確認是否同意該筆借款與第二順位抵押權設定，且其當時並非系爭房地所有權人，亦非告訴人與被告廖述福委託關係當事人，僅因被告林明宏於案發當時保管持有系爭房地登記名義人即證人謝其順相關證件，逕以經無實際處分權人即被告廖述福無效授權辦理上開第二順位抵押權設定，設定該筆抵押權後向林美志貸款之700萬元，亦全數匯入被告林明宏所使用之銀行帳戶中，被告林明宏所提領部分款項（扣除自己仲介費）亦非交給告訴人本人而係交付與被告廖述福，客觀上明顯損害於告訴人本人（被告廖述福獲得貸款利益、被告林明宏獲得仲介利益，告訴人之系爭房地則受有第二順位抵押權不利益），被告林明宏與受委任人即被告廖述福主觀上是否全無背信之不法犯意聯絡或幫助背信不確定故意，顯有疑義，自難僅憑前揭向林美志借款700萬元匯入被告林明宏所使用帳戶，被告林明宏將該筆款項扣除自己仲介費後提領現金或開立支票交付予被告廖述福（此部分檢察官未起訴侵占），遽認被告林明宏與被告廖述福無背信犯意聯絡或幫助背信犯行。原審判決認無證據證明被告2人未經告訴人同意辦理第2次向林美志借款700萬元或設定第二順位抵押權，此部分事實認定，非無再行審酌之空間。綜上，原審諭知被告廖述福、林明宏此部分無罪之判決，認事用法，容有未當，難認妥適，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。惟查：
(一)檢察官上訴意旨㈠部分，業經本院論述如前（見乙、四、㈡㈢所述），檢察官此部分上訴意旨，要屬無據。
(二)檢察官上訴意旨㈡㈢部分，亦經本院論述綦詳（見乙、四、㈡至㈤所述），即告訴人所指訴被告廖述福、林明宏犯罪之情節，前後均有矛盾、不符之處，亦與相關證人之證述與卷證資料相悖而不足採信；且證人謝其順對系爭房地再設定抵押予林美志部分，亦知之甚詳，此經證人謝其順於偵查中證述屬實（見原審卷㈡第38頁反面）；又被告廖述福於偵查及原審準備程序中已明確陳稱：是我與告訴人委託被告林明宏辦理系爭房地貸款事宜，被告林明宏於貸款下來後有將款項交給我，我是跟告訴人合夥簽六合彩，告訴人第一次給我550萬元，第二次是900萬元，因為錢我有拿去用，所以我也有付利息，我都有跟告訴人結算賭博的輸贏，甚至二胎要借多少也是告訴人決定的，也經過告訴人同意，這些錢林明宏有拿來，告訴人也有看到，告訴人陸陸續續拿了4百多萬元等語（頁數見前），復明確表示告訴人知悉系爭房地辦理貸款與設定抵押權乙節無訛。況告訴人於偵查中自承同意將系爭房地信託登記給被告廖述福，業如前述，則於被告廖述福辦理系爭房地信託登記時，告訴人即可輕易從系爭房地之登記簿謄本上，發現系爭房地已經設定第二順位抵押權予林美志，若告訴人確實不同意設定抵押權予林美志，衡諸常情，彼時告訴人即應對被告廖述福提出質疑，甚至提出刑事告訴等情為是，然告訴人於當時皆未採取相應之作為，足認告訴人對向林美志另行借款，並將系爭房地設定第二順位抵押權予林美志部分，當無不知之理。檢察官上訴意旨僅擇告訴人指訴對被告廖述福、林明宏不利部分加以闡述，惟並未另行舉證以實其說，檢察官此部分上訴理由，尚乏依據。
六、綜上所述，檢察官提起上訴猶認應就被告廖述福、林明宏此部分予以論罪科刑，惟仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所指各節仍難以動搖原判決之基礎。從而，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第301條第1項、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李芳瑜提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 邁 揚法 官 劉 柏 駿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 109 年 7 月 21 日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。