臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第311號上 訴 人即 被 告 詹明章上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第3312號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第24514 號），提起上訴，並移送本院併辦（併辦案號：同署108 年度偵字第30162 號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
詹明章共同犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
犯 罪 事 實
一、詹明章與謝文龍（業經原審法院另案以109 年度易字第341號判決判處有期徒刑1 年確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國108 年6 月12日下午2 時許，由謝文龍提議、並駕駛其獨自竊得之車牌號碼00-0000 號自用小客貨車搭載詹明章（詹明章對於該車係屬贓物亦不知情），前往陳璽元位於臺中市○○區○○路○○○ 巷○○號之住處，先由謝文龍持其所有、客觀上具有危險性，對人之生命、身體構成威脅而足供兇器使用之鐵鋸1 把（未據扣案），將陳璽元所有、置於上址門口之檜木門柱鋸斷切分成3 截後，由詹明章、謝文龍共同搬運至上開車輛內放置，謝文龍再接續以不詳方式破壞該屋廚房之門鎖而侵入其內，竊取中華電信機上盒、網路數據機各1 台，詹明章則留在車內把風等候，得手後由謝文龍駕車搭載詹明章離去。嗣經陳璽元發現遭竊並報警處理，為警循線查悉上情。
二、案經陳璽元訴由臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、被告爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第101-102 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告於本院審理時矢口否認有何涉犯共同加重竊盜犯行，辯稱：當天係謝文龍邀約伊外出走走，沒有特別目的。伊全程均未下手行竊，還責罵謝文龍，然當時如不在現場等候且不幫忙搬檜木上車，伊就沒有交通工具離開云云。然查：㈠上開犯罪事實，訊據被告於警詢、偵查及原審審理時均為認
罪之陳述（見偵24514 卷第49頁、偵30162 卷第87頁、原審卷第80頁），並經告訴人陳璽元就失竊情形證稱綦詳（見偵24514 號卷第75-77 頁），且有刑案現場（含檜木放置原況）、路口監視器錄影翻拍照片、案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料報表附卷可參（見偵24514 卷第59、79-89頁）。又謝文龍所犯部分，經檢察官另行起訴後，經原審法院另案以109 年度易字第341 號判決判處有期徒刑1 年（該案犯罪事實尚包含謝文龍單獨竊取本案交通工具車輛部分，與被告無關，茲不贅述）確定乙情，亦有該判決在卷可佐（見本院卷第69-75 頁）。
㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例、92年度台上字第3724號判決意旨參照）。被告於本院雖以前揭情詞置辯，然其於原審審理時已供承：伊與謝文龍抵達現場時，即知悉欲從事竊盜行為等語明確（見原審卷第81頁）；又證人即另案被告謝文龍於警詢時原供稱：
本案僅有伊1 人行竊云云，嗣為警提示監視錄影翻拍畫面顯示同行車內有2 人後，謝文龍始坦稱：伊不想把事情弄得太複雜等語（見偵24514 號卷第63頁），則倘被告與謝文龍間並無共同行竊之犯意聯絡，謝文龍當無避重就輕以維護被告之理。況被告於本院準備程序時供稱：當天離開現場後，伊半路就下車去找親戚，後來也是請親戚用機車搭載伊返家等語（見本院卷第82頁），足認被告倘堅持離開現場以免瓜田李下，自有他法可圖；參酌謝文龍並非文弱婦孺，其獨力1人亦可分次搬運檜木，苟被告不願與謝文龍共同行竊，顯無出手協助將檜木搬運至車內，甚且始終留在車內迄至謝文龍後續侵入告訴人住家屋內竊取機上盒等物後，始與謝文龍相偕離去之必要，益見被告於本院翻異前詞，辯稱其與謝文龍間並無犯意聯絡云云，無非飾卸之詞，委無可採。
㈢綜上調查結果，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠按門鎖雖為安全設備之一種，但此所謂門鎖，係指附加於門
上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如司畢靈鎖）則應認為毀壞門扇（最高法院69年度台上字第776 號、70年度台上字第496 號判決意旨參照）。次按刑法第321 條第1 項第
3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決要旨參照）。查原審另案被告謝文龍以不詳方式破壞告訴人住家廚房門鎖，進入告訴人上址住處，該廚房門鎖樣式應屬於門之一部，有卷附刑案現場照片可憑（見偵24514 卷第81頁），自符合毀壞門扇、侵入住宅之要件。又謝文龍持鐵鋸1 把鋸斷檜木門柱，足見該鐵鋸質地堅實且鋒利，在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬兇器。故核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。被告與謝文龍間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與共犯謝文龍於密接時間，在告訴人住處之同一地點，推由謝文龍先後下手竊取告訴人所有之檜木門柱、中華電信機上盒及網路數據機各1 台等數舉動，主觀上均係基於單一之竊盜目的，且侵害同一告訴人財產法益，各舉動獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。檢察官移送本院併辦部分（10
8 年度偵字第30162 號），與起訴部分為同一事實，本院應併予審理。
㈢查被告前因於102 、103 年間，因竊盜等案件，經法院各判
處有期徒刑7 月、10月、1 年，且經裁定定其應執行有期徒刑2 年1 月確定（下稱甲案）。又於105 、106 年間，因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判決分別判處3 月、10月確定，且經裁定定其應執行有期徒刑1 年確定（下稱乙案），甲、乙2 案經接續執行，甫於108 年1 月15日縮短刑期假釋出監，迄至108 年3 月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故意犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，要屬無疑。又刑法之累犯制度，業經司法院大法官會議釋字第775 號解釋認定並未違憲，然該解釋意旨亦認「刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。亦即，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過所應負擔罪責之情形。茲以被告所犯上揭甲案前科與本案所為，均係犯竊盜案件，且於假釋保護管束期滿僅3 個月即再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱，參酌前揭大法官釋字第775 號解釋意旨，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
參、本院撤銷原判決並自為科刑之審酌暨緩刑宣告之說明：
一、原審判決以本案事證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查，被告於本院繫屬後之109 年5 月12日，業與告訴人陳璽元於原審法院豐原簡易庭成立調解，並於本院辯論終結前之10
9 年6 月5 日，已依調解條件如期給付分期款項1 萬元，有
109 年度豐司調字第55號調解筆錄、被告陳報之ATM 轉帳紀錄及本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第107-12
1 、125 頁），本件量刑之基礎自有變更，原審判決未及審酌上情，容有未洽，被告提起上訴否認犯行部分雖不可採，然亦陳稱如認其仍成立犯罪，則請求減輕其刑等語（見本院卷第83頁），即非全無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行不佳（有前揭紀錄表可參），欠缺尊重他人財產權之觀念，徒憑共犯謝文龍之提議即共同行竊，使告訴人受有財產損失，行竊手段亦使他人住家、人身安全同受威脅，然僅在場把風及搬運贓物之行為分擔，參與情節較輕，且事後業與告訴人成立調解業如上述，兼衡其於原審自陳國中畢業、務農、已離婚多年及經濟狀況不佳之智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第83頁）及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
四、不予沒收之說明：㈠按「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認
定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（107 年度台上字第1099號判決要旨參照）。查本件共犯謝文龍持以鋸斷檜木門柱之鐵鋸1 把（未據扣案），雖係供犯罪所用之物，惟該鐵鋸為謝文龍持之置於車內，並非被告所有等情，業據被告供稱無誤（見偵30162 卷第86頁反面），復無其他證據證明被告對該鐵鋸有何事實上處分權，自不得宣告沒收及追徵。
㈡次按共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固
應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本件被告與謝文龍共同行竊所得之檜木門柱、中華電信機上盒、網路數據機等贓物，均係由共犯謝文龍自行處分，被告並未取得，亦無朋分任何報酬等情，業據被告供述在卷（見原審卷第81頁），核與共犯謝文龍供稱已將中華電信機上盒、網路數據機丟棄，檜木則自行變賣等情節相符（見本院卷第72頁即謝文龍被訴部分之原審確定判決所載），對被告自無犯罪所得予以沒收、追徵價額之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2款、第3 款、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官謝志明提起公訴，檢察官郭景銘移送併辦，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳法 官 劉敏芳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施耀婷中 華 民 國 109 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。