臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第325號上 訴 人即 被 告 尤榮福上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度易字第911號中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第1191號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決有罪部分撤銷。
尤榮福犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑玖月；又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、尤榮福前為「勵誠法律事務所」之執業律師（於民國106年1月13日因違反律師法，經臺灣律師懲戒委員會以105年度律懲字第11號決議停止執行業務2年，復經律師懲戒覆審委員會於106年8月30日以106年度台覆字第8號決議維持原決議而確定，自106年8月30日起至108年8月29日止停止執行律師職務，嗣於107年1月12日經臺灣律師懲戒委員會決議除名），分別受理當事人之委任為其處理民、刑事訴訟及非訟事件，為從事律師業務之人，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：
(一)106年5月間，受邱欣瑜之委任，為其處理其亡夫陳勇志（106年3月25日歿）與陳澤民所經營宏利眼鏡行間給付貨款之債務糾紛，經向臺中市豐原區公所聲請調解未果，尤榮福與邱欣瑜商議後，欲向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）聲請對陳澤民為假扣押執行，尤榮福因此告知邱欣瑜需準備聲請假扣押之規費、擔保金等合計約新臺幣（下同）12萬5,000元，邱欣瑜乃於106年6月20日匯款12萬5,000元至勵誠法律事務所申設之華南商業銀行臺中分行帳號000000000000號帳戶內。詎尤榮福竟基於業務侵占之犯意，收受該款項後，即以變易持有為所有之意思，擅將上開款項挪做私用，予以侵占入己，並未向法院對陳澤民聲請假扣押，後續亦未提起民事訴訟。嗣邱欣瑜詢問上開案件進行情形，尤榮福隱瞞上情，一再以已經現場查封、開庭時會請助理到庭、預計會開三庭等加以搪塞，迨107年1月17日尤榮福因另案入監執行，邱欣瑜無法與之取得聯繫，至苗栗地院追查後，方查知尤榮福並未向該法院聲請假扣押或提起民事訴訟，而查悉上情。
(二)緣陳勇志、陳祈全、陳榮峰之母陳李淑芬於104年9月5日7時12分許，騎乘機車行經苗栗縣○○鎮○○路與龍山路交岔路口時，因為閃避洪啓炫停放在該交岔路口處即苗栗縣○○鎮○○路○○○○號前之自用小客車，與江俊龍所駕駛車號0000-00號自用小客車發生碰撞，人車倒地後受有頭部外傷性顱內出血、延遲性腦出血之傷害，送醫後仍於同年11月25日不治身亡，上開車禍事故經臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查後，認江俊龍所涉過失致死罪嫌部分，犯罪嫌疑不足，於105年4月25日對江俊龍為不起訴處分；洪啓炫部分，於105年7月15日與陳勇志、陳祈全、陳榮峰、陳國勇（陳李淑芬配偶）在苗栗縣後龍鎮調解委員會成立調解。嗣105年8月12日11時40分許，陳勇志、陳祈全、陳榮峰就陳李淑芬與洪啓炫間之車禍致死案件至臺灣苗栗地方檢察署開庭，在該署偵查庭外，委任尤榮福擔任該偵查案件之告訴代理人，並委請尤榮福就陳李淑芬與江俊龍間因車禍致死案件提起民事損害賠償訴訟。同年10月16日，在苗栗縣後龍鎮「廣濟宮」，尤榮福向陳勇志、陳祈全、陳榮峰等人陳稱提起民事訴訟須準備裁判費1萬5,000元及車禍肇責鑑定費2萬5,000元，經陳勇志等人應允後，陳祈全即委由其妻王美雲於105年10月21日至苗栗縣南龍區漁會，匯款4萬元至勵誠法律事務所申設之上開華南商業銀行臺中分行帳戶。尤榮福即於105年10月24日以陳勇志、陳祈全、陳榮峰、陳國勇為原告，以江俊龍為被告，具狀向苗栗地院提起請求侵權行為損害賠償之民事訴訟，並化名為「尤世璿」擔任該案之原告共同送達代收人，苗栗地院於105年11月1日以105年度補字第1003號民事裁定命補繳裁判費14,860元，上開補費裁定於105年11月8日合法送達尤榮福後，其未遵期繳納裁判費，竟基於業務侵占之犯意，以變易持有為所有之意思，擅將上開款項挪做私用，予以侵占入己。而上開案件因未繳納裁判費，經苗栗地院於同年月28日以105年度訴字第519號民事裁定駁回原告之訴，陳勇志、陳祈全、陳榮峰等人因無法聯繫尤榮福據以詢問案件辦理情形，始循線查悉上情。
二、案經邱欣瑜、陳祈全分別訴請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
(一)本案原審判決後，檢察官就上訴人即被告尤榮福（下稱被告）無罪部分未提起上訴，該部分業已確定；本院審理範圍，僅限於被告提起上訴，即原審判決被告有罪部分，合先敘明。
(二)檢察官、被告於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示不爭執或同意有證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其有受告訴人邱欣瑜之委任，處理陳勇志與陳澤民間給付貨款之債務糾紛，並有向邱欣瑜陳稱欲代其向法院聲請對陳澤民為假扣押，因而收受邱欣瑜所匯款項12萬5,000元，之後並未提出假扣押之聲請；另有收受告訴人陳祈全委由王美雲匯款的4萬元等事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：犯罪事實一之(一)部分，我是好意為邱欣瑜處理案件，我並未收取任何代辦費、報酬，我與邱欣瑜的LINE對話中提到黃姓店長，是宏利眼鏡行有兩間店，邱欣瑜說她執有的出貨單，尚有一黃姓店長簽收，我為了在聲請調解時一併解決，將黃姓店長列為相對人，才詢問黃姓店長全名，原審所認與事實相差千里，調解無著之後，邱欣瑜向我求助，我建議可以聲請假扣押，防止債務人脫產，最終決定權仍繫於邱欣瑜，我所為皆是一般事務所接受委辦事件的正常流程，邱欣瑜匯款12萬5,000元後，我發現宏利眼鏡行的負責人並非陳澤民，我擔心假扣押程序恐無法順利進行方遲未聲請，且我之後仍持續思考如何為邱欣瑜主張權利，並無業務侵占犯意。再者，邱欣瑜匯款至我的帳戶，已經由我合法占有，這筆錢所有權已經移轉是我的，不是邱欣瑜的，並無侵占的情形；犯罪事實一之(二)部分，我向陳祈全等人所收取的4萬元，是我擔任「廣濟宮」法律顧問之顧問費，不是民事訴訟的裁判費、鑑定費，當時是陳勇志與我接洽，我只有擔任陳勇志、陳祈全及陳榮峰對洪啓炫提出刑事告訴的告訴代理人，並未受陳勇志、陳祈全及陳榮峰委任擔任對江俊龍提起民事訴訟的訴訟代理人，我只有寫民事起訴狀並擔任送達代收人，收到法院補費裁定後，我也有通知陳勇志云云。經查：
(一)被告前為執業律師，因違反律師法，經臺灣律師懲戒委員會於106年1月13日以105年度律懲字第11號決議停止執行業務2年，復經律師懲戒覆審委員會於106年8月30日以106年度台覆字第8號決議維持原決議而確定，自106年8月30日起至108年8月29日止停止執行律師職務，另其於107年1月12日經臺灣律師懲戒委員會決議除名等情，有律師懲戒覆審委員會106年度台覆字第8號決議書、臺灣律師懲戒委員會決議書（原審卷一第203至209頁）在卷可稽。又刑法上之業務，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，其重在行為人是否反覆實施為其判斷之標準，並不因其是否具有或喪失某資格而有所影響。是被告前既為執業律師而以反覆為當事人處理訴訟及非訟事件為其業務，則本案尚不因其於遭停止執行律師事務期間，仍以個人名義受邱欣瑜委任處理民事債務糾紛事宜，即謂非屬其業務行為，先予敘明。
(二)犯罪事實一之(一)部分：
1.被告於106年5月間，受邱欣瑜委任，為邱欣瑜處理其亡夫陳勇志（106年3月25日歿）與陳澤民所經營宏利眼鏡行間給付貨款之債務糾紛，經向臺中市豐原區公所聲請調解未果，被告與邱欣瑜商議後，欲向苗栗地院聲請對陳澤民為假扣押執行，被告因此告知邱欣瑜需準備聲請假扣押之規費、擔保金等合計約12萬5,000元，邱欣瑜乃於106年6月20日匯款12萬5,000元至勵誠法律事務所申設之華南商業銀行臺中分行帳號000000000000號帳戶內。嗣被告並未向苗栗地院提出假扣押之聲請，亦未提起民事訴訟等情，業經證人即告訴人邱欣瑜於偵查、原審審理時證述明確（偵字第1191號卷第129至130頁、原審卷一第364至367、376至383頁），邱欣瑜所述前後一致，其於偵查、原審之證詞均經具結擔保陳述之真實性，其應無甘冒偽證罪之風險而為虛偽證述之理，且其所述與其所提出與被告間於通訊軟體LINE之對話紀錄截圖（原審卷二第63至146、151至157頁）顯示之聯絡過程一致，復有邱欣瑜提出之郵政跨行匯款申請書（偵字第1191號卷第31頁）、宏利眼鏡行估價單照片（偵字第1191號卷第97至101頁）附卷可稽；參之被告於偵查、原審及本院亦不否認邱欣瑜所述上情（偵查卷第126至127頁、原審卷一第151至152頁、卷二第204至205頁、本院卷第104頁），足見邱欣瑜上揭證述情節，並非憑空虛捏，應可採信。
2.被告雖以上揭情詞置辯。惟觀之邱欣瑜所提供其與被告間之LINE對話紀錄截圖，被告與邱欣瑜就此案件之交涉過程略為（因對話內容甚多，以下僅擷取與本案有關之對話，原審卷二第65至146頁）：
┌───────┬─────────────────────┐│日期 │對話內容 │├───────┼─────────────────────┤│106年5月16日 │被告：宏利的全名，負責人名字，地址？ ││ │邱欣瑜：陳澤民 ││ │ 豐原店信義街129號 ││ ○ ○○區○○路○段○○○號 ││ │‧‧‧ │├───────┼─────────────────────┤│106年5月17日 │被告：邱小姐早，請問店長全名是黃‧‧‧？ ││ │邱欣瑜：不好意思，我只知道他性（為「姓」之││ │ 誤）黃，全名不知道也，那怎麼辦。 ││ │‧‧ ││ │被告：那就以陳澤民就好，看他怎麼辯，或妳問││ │ 得到？ ││ │邱欣瑜：我找找看有沒名片，等一下回覆你。 ││ │邱欣瑜：不好意思，找不到也。 ││ │被告：我下午打聽看看，如沒有就以陳澤民！ ││ │‧‧‧ │├───────┼─────────────────────┤│106年5月18日 │邱欣瑜：請問有打聽到黃先生的名字嗎 ││ │被告：沒哦，就以陳澤民就好！ ││ │邱欣瑜：好，謝謝 │├───────┼─────────────────────┤│106年6月5日 │邱欣瑜：尤律師謝謝你陪我跑一趟豐原，對方陳││ │ 澤民，已經跟我聯繫說這星期三會來我││ │ 家，挑換眼鏡框，其他的事，就等他回││ │ 應之後在跟你告知了，非常謝謝你，由││ │ 衷感謝 │├───────┼─────────────────────┤│106年6月8日 │邱欣瑜：尤律師你好，對方陳澤民說他沒錢付款││ │ ，我該怎麼處理這件事？請你有空回覆││ │ 我電話好嗎？ │├───────┼─────────────────────┤│106年6月20日 │被告：（傳送圖片，略如下表所示） ││ │ ┌─────────────────┐ ││ │ │ 請 款 單 │ ││ │ │┌───────────────┐│ ││ │ ││邱欣瑜-宏利眼鏡陳澤民 ││ ││ │ ││1.假扣押裁定規費 $1,000 ││ ││ │ ││ 假扣押提存費 $ 500 ││ ││ │ ││ 假扣押執行費 $2,579 ││ ││ │ ││ 假扣押擔保金 $120,800 ││ ││ │ ││ 假扣押執行代辦費 $20,000 ││ ││ │ ││2.起訴狀撰擬 $8,000 ││ ││ │ │└───────────────┘│ ││ │ │戶名：勵誠法律事務所 │ ││ │ │銀行：華南銀行台中分行 │ ││ │ │帳號：0000000000000 │ ││ │ └─────────────────┘ ││ │ 邱小姐，請扣除代辦費。 ││ │ 20000+8000，計28000，請扣除！ ││ │ 上述規費部分，將來1擔保金可領回，執 ││ │ 行費等優先受償！ ││ │邱欣瑜：所以我扣掉帶（為「代」之誤）辦費，││ │ 所要繳的金額是20萬嗎？ ││ │被告：12萬多！12萬5仟。 ││ │邱欣瑜：12萬5千元整嗎？ ││ │被告：多退少補，因為過程還有一些規費支出！││ │邱欣瑜：好的，請給我您的郵局帳號，我儘量在││ │ 3點半以前給您匯過來 ││ │被告：例如調戶籍，公司抄錄，查其財產清冊！││ │‧‧‧ ││ │邱欣瑜：（傳送郵政跨行匯款申請書照片） │├───────┼─────────────────────┤│106年7月20日 │邱欣瑜：尤律師早上好，請問豐原的案件還沒實││ │施嗎？怎麼沒動靜呢？ ││ │‧‧‧ │├───────┼─────────────────────┤│106年8月9日 │邱欣瑜：尤律師，請問你案件進行的如何了？ ││ │被告：晚點回您！我在醫院。 ││ │邱欣瑜：好。 │├───────┼─────────────────────┤│106年8月10日 │被告：邱小姐早，遇到一個難搞的司法事務官，││ │ 終於敲定星期一8/13上午十點到現場查封││ │ ‧‧‧。 ││ │被告：8/14。 ││ │邱欣瑜：我有點急。 ││ │被告：我再盯緊一點，儘速達成任務！ │├───────┼─────────────────────┤│106年8月14日 │被告：邱小姐早！今天指封，您要到場嗎？ ││ │邱欣瑜：我今天有事，沒辦法過去，麻煩你了，││ │ 結果如何，請你告訴我好嗎？ ││ │被告：好的，下午回覆，我是請助理去，我有庭││ │ 。 │├───────┼─────────────────────┤│106年8月17日至│邱欣瑜：尤律師，請問上次去扣押的怎麼樣了？││同年8月18日 │被告：邱小姐，我在開庭，小姐有扣到一些東西││ │ ，我下午再具體回覆！ ││ │邱欣瑜：好的。 ││ │邱欣瑜：請問，你還沒跟我說結果誒。 ││ │被告：邱小姐抱歉，下午血壓升高到180 ，請假││ │ 休息到現在，有查封驗光機器，鏡框等‧││ │ ‧‧小姐會製作相片陳報法院！我這邊也││ │ 會催法院的訴訟程序！ ││ │被告：（傳送宏利眼鏡行商業登記資料截圖，負││ │ 責人為康媚蕾 ） │├───────┼─────────────────────┤│106年8月29日 │被告：邱小姐，宏利的案件要開庭了，確切的時││ │ 間我明天再告知您，我今天都在外縣市開││ │ 庭！抱歉！ ││ │邱欣瑜：好的。 │├───────┼─────────────────────┤│106年9月1日 │被告：邱小姐，宏利9/13AM10：20開庭‧‧ ││ │邱欣瑜：我有需要出庭嗎？‧‧ ││ │被告：我請助理幫妳出庭好嗎？律師出庭要課稅││ │ ‧‧‧ ││ │邱欣瑜：謝謝你，麻煩結果如何請你告知好嗎？││ │被告：好的，通常不會開一庭就結案 ││ │邱欣瑜：那需要多久呢 ││ │被告：我預計開三庭，四個月！ ││ │邱欣瑜：了解，那結束後，我的12萬5，拿的回 ││ │ 來吧！ ││ │被告：可以，還有利息 ││ │‧‧‧ │├───────┼─────────────────────┤│106年10月27日 │邱欣瑜：宏利的第二個庭開了嗎？ │├───────┼─────────────────────┤│106年11月23日 │邱欣瑜：尤律師，我一直在等你的消息誒。希望││ │ 你回電話。 ││ │被告：歹勢！邱小姐，12/11要開庭，我會找時 ││ │ 間去拿帳單原本喔 │├───────┼─────────────────────┤│107年1月26日 │邱欣瑜：尤律師，你怎麼了嗎？ ││ │（被告未讀） │└───────┴─────────────────────┘
3.依上開LINE對話內容，被告確有受邱欣瑜委任處理與陳澤民即宏利眼鏡行間給付貨款之債務糾紛，且於106年6月20日傳送聲請假扣押所需費用之請款單予邱欣瑜，向邱欣瑜表示向法院聲請對陳澤民為假扣押所需規費、擔保金等費用共12萬5,000元，而邱欣瑜於同日匯款予被告後，於同年7月至11月期間，均有傳送訊息向被告詢問案件進行情形，被告實際上並未就宏利眼鏡行、陳澤民向苗栗地院聲請假扣押裁定並據以聲請執行，亦未提起請求給付貨款之民事訴訟，其隱瞞上情，一再以已經執行假扣押現場查封、預計會開三庭、開庭時間、會請助理到庭等訊息搪塞回覆邱欣瑜；而依臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第67頁），被告雖於107年1月17日因另案侵占案件入監執行，然自邱欣瑜委託上開案件並匯款後，前後歷時約5個月時間，被告未有任何實質動作，卻一再以虛偽訊息欺瞞邱欣瑜，遲未將邱欣瑜所匯款項退還，又未能說明此筆款項去處，倘非被告將該筆款項挪為己用，何以如此？由此足見被告並未依其原受委託之旨，儘速辦理提供擔保金對陳澤民聲請假扣押，進而提起民事訴訟事宜，反係將邱欣瑜所匯款項予以挪用，以所有人自居而進行易持有為所有之侵占行為，其主觀上有為自己不法所有之意圖及侵占犯意甚明，被告辯稱其係因擔心假扣押程序恐無法順利進行，故遲未聲請，且之後仍持續思考如何為邱欣瑜主張權利云云，顯與客觀事證不符，委無可採。
4.至被告辯稱邱欣瑜匯款至勵誠法律事務所所申設華南銀行帳戶之款項，所有權已經移轉，其並無侵占犯行云云。惟行為人收取之款項，既為委任人所有，其在未得委任人同意之前，即意圖為自己不法之所有擅予動用，所為自符侵占罪之構成要件，不因事後補回或有補回之意或侵占標的物之為特定物或不特定物而異，況對於不特定物之得否為侵占罪之客體，我刑法係採違背委任意旨說，以其處分代替物有無違背其委任意旨為準，行為人既在未得委任人同意下，即擅自處分所收取屬委任人所有之貨款，而有違背委任意旨之情事，自不得因金錢係屬不特定物，即謂不成立侵占罪（最高法院83年度台上字第5334號判決意旨可資參照）。是委任人因特定委任原因而交付金錢與行為人，行為人未得委任人同意，擅自加以挪用，而以違背委任意旨之方式處分委任人所交付之款項，所為應具侵占犯意而符合侵占罪之構成要件。本案邱欣瑜依被告之指示匯款至勵誠法律事務所所申設上開華南商業銀行臺中分行帳戶，其匯款金額、目的均屬明確，邱欣瑜並非係將匯入款項交由被告自行運用，其所匯款項，乃被告業務上所持有他人之不特定物，被告非得邱欣瑜之同意，自不得挪為他用。又被告另辯稱其未向邱欣瑜收取律師費而僅係義務幫忙，且偵查中已將12萬5,000元退還邱欣瑜云云，惟被告是否有其他義務幫忙而未向邱欣瑜收取委任費用之情形，與其本件有無業務侵占犯行並無關聯。何況，侵占罪為即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675號判決意旨參照），被告縱於本案偵查中退還12萬5,000元予邱欣瑜，亦無足動搖或改變其上開業務侵占之事實，附此敘明。
(二)犯罪事實一之(二)部分：
1.緣陳勇志、陳祈全、陳榮峰之母陳李淑芬於104年9月5日7時12分許，騎乘車號000-000號普通重型機車行經苗栗縣○○鎮○○路與龍山路交岔路口時，因為閃避洪啓炫停放在該交岔路口處即苗栗縣○○鎮○○路○○○○號前之車號00-0000號自用小客車，而與江俊龍所駕駛車號0000-00號自用小客車發生碰撞，人車倒地後受有頭部外傷性顱內出血、延遲性腦出血之傷害，送醫後仍於同年11月25日不治身亡。上開車禍事故經臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查後，認江俊龍所涉過失致死罪嫌部分，犯罪嫌疑不足，於105年4月25日對江俊龍為不起訴處分；洪啓炫部分，於105年7月15日與陳勇志、陳祈全、陳榮峰、陳國勇在苗栗縣後龍鎮調解委員會成立調解後，經檢察官以洪啓炫未依規定停車涉犯過失致死罪嫌，於105年8月29日對洪啓炫為緩起訴處分等情，有臺灣苗栗地方檢察署檢察官104年度偵字第5481、5873號不起訴處分書（偵字第1191號卷第73至75頁）、苗栗縣後龍鎮調解委員會調解書、同署105年度調偵字第205號緩起訴處分書（105年度調偵字第205號影卷第13至14、35至38頁）在卷可稽。
2.105年8月12日11時40分許，陳祈全、陳勇志及陳榮峰就陳李淑芬與洪啓炫間之車禍致死案件至臺灣苗栗地方檢察署開庭，在該署偵查庭外，除委任尤榮福擔任該偵查案件之告訴代理人，並委請被告就陳李淑芬與江俊龍間因車禍致死案件提起民事損害賠償訴訟。同年10月16日，在苗栗縣後龍鎮「廣濟宮」，被告向陳勇志、陳祈全、陳榮峰等人陳稱提起民事訴訟須準備裁判費1萬5,000元及車禍肇責鑑定費2萬5,000元，經陳勇志等人應允後，陳祈全即委由其妻王美雲於105年10月21日至苗栗縣南龍區漁會，匯款4萬元至勵誠法律事務所申設之上開華南商業銀行臺中分行帳戶。被告即於105年10月24日以陳勇志、陳祈全、陳榮峰、陳國勇為原告，以江俊龍為被告，具狀向苗栗地院提起請求侵權行為損害賠償之民事訴訟，並化名為「尤世璿」擔任該案之原告共同送達代收人，苗栗地院於105年11月1日以105年度補字第1003號民事裁定命補繳裁判費14,860元，上開補費裁定於105年11月8日合法送達被告後，被告未遵期繳納裁判費，苗栗地院乃於同年月28日以105年度訴字第519號民事裁定駁回原告之訴等情，業經證人即告訴人陳祈全於偵查、原審審理時證述（偵字第1191號卷第154、177頁、原審卷第389至404頁）、證人陳榮峰於偵查、原審審理時證述（偵字第1191號卷第173頁、原審卷一第405至417頁）明確，復有陳祈全提出之苗栗縣南龍區漁會匯款委託書、家族公帳影本（偵字第1191號卷第15
7、159、231頁）、民事起訴狀、苗栗地院105年度補字第1003號民事裁定、送達回證、苗栗地院105年度訴字第519號民事裁定（原審民事105年度訴字第519號影卷第15至17、29至
31、45頁）、苗栗縣南龍區漁會108年10月5日南漁信字第1080003891號函檢附吳孟宣（陳榮峰配偶）帳戶之存款歷史交易明細查詢（原審卷二第43至45頁）在卷可參；參以被告亦不否認其有收取上開4萬元，並於原審審理時坦承其有向陳勇志表示若要採取民事訴訟，可能要收裁判費1萬5,000元、鑑定費逢甲大學的行情價2萬5,000元等語（原審卷一第154至155頁、卷二第205頁）。堪信陳祈全、陳榮峰上揭證述被告向其等陳稱要收取民事訴訟之裁判費1萬5,000元及車禍肇責鑑定費2萬5,000元，共4萬元之事實，應非虛妄。
3.被告雖以上開情詞置辯。惟查：陳祈全於原審審理時證稱：廣濟宮的公帳是管理委員會在處理，有一本廣濟宮公帳本，但出納是用我名字的簿子，由我這邊統一出納；我們家族的公帳，是我老婆（王美雲）製作，錢存在我弟弟陳榮峰老婆吳孟宣名下，因為我父親中風，我母親去世，我們有3兄弟，我母親有強制險200萬元，領出來都存在吳孟宣的南龍區漁會帳戶，媽媽的喪事等相關支出都從那個帳戶去處理等語（原審卷一第389至393頁）；陳榮峰於原審審理時證稱：因為我媽媽車禍過世，我爸爸又中風，我們家族的帳沒有拆，都集中在我太太（吳孟宣）帳戶裡面，存摺放在我二哥陳祈全那邊，我爸爸要請看護，要支出什麼費用，陳祈全都會記帳，每個月用LINE傳給我們看，這是我們家族私人的，跟廣濟宮沒有關係，廣濟宮另外有一個帳目等語（原審卷一第410至411頁），所述核與陳祈全提出之苗栗縣南龍區漁會匯款委託書、上開吳孟宣所申設南龍區漁會帳戶之存款歷史交易明細顯示105年10月21日轉帳支出4萬元（原審卷二第43至45頁），及陳祈全提出之家族公帳上記載105年10月21日匯款4萬元予勵誠法律事務所，並註記裁判費1萬5,000元、鑑定費2萬5,000元（偵字第1191號卷第157、159、231頁）等情相符，且該家族公帳之帳目係自104年9月18日起（即陳李淑芬發生車禍後）按不同品項逐筆連續記載，內容詳細明確，堪認其上記載內容之可信性甚高。再者，經本院向廣濟宮函詢是否確有被告所指擔任廣濟宮法律顧問費用4萬元此筆款項，經該宮廟函覆稱被告允諾擔任廣濟宮永久法律顧問，係由王美雲於105年11月17日匯款4萬元至勵誠法律事務所上開華南銀行臺中分行帳戶，有蓋有廣濟宮宮印之苗栗縣南龍區漁會匯款申請書、廣濟宮收支紀錄節本（本院卷第151至153頁）存卷可憑，而觀之上開廣濟宮收支紀錄節本，記載之支出品項名稱為雜費、太歲燈、光明燈、財利燈、香油等，與陳祈全所提出上開家族公帳記載之支出品項名稱為杏一（藥局）、掛號費、看護費、菜錢、薪水、瓦斯、電話費等明顯不同而可區分，與陳祈全、陳榮峰之證言綜合觀察，益見陳祈全、陳榮峰證稱王美雲匯予被告之4萬元，係由家族公帳支出作為上開民事案件之鑑定費及裁判費等情，應可採信。至陳祈全於原審審理時雖證稱被告擔任廣濟宮法律顧問，廣濟宮沒有支付法律顧問費等語（原審卷一第399頁），然陳祈全亦證稱其在廣濟宮是擔任乩童、義工，是陳勇志請被告擔任廣濟宮法律顧問，廣濟宮所有支出的公帳是管理委員會處理，要經過主任委員同意才能出納付錢等語（原審卷一第389至390、397頁），是陳祈全並非廣濟宮管理委員會成員，其所述廣濟宮並未給付法律顧問費用予被告，衡情僅係其個人片面認知，惟其就105年10月21日有匯款4萬元予被告作為對江俊龍提出民事訴訟所須之裁判費、鑑定費等基本事實之陳述，與陳榮峰所述一致，亦與上開匯款紀錄之客觀事證相符，自不足以其此部分證述瑕疵，遽認其證詞全部不足採信。基此，被告所稱法律顧問費用，係以廣濟宮公帳於105年11月17日支付，與陳祈全等人因委任被告辦理對江俊龍提起民事訴訟，於105年10月21日匯款4萬元無關，被告上開所辯，核無可採。則被告受陳勇志、陳榮峰及陳祈全之委任對江俊龍提起民事訴訟，預先收取其等所交付之裁判費及鑑定費共4萬元，並向苗栗地院提出民事起訴狀後，竟未依苗栗地院補費裁定繳費，雖被告對於上開款項之流向均未透漏，仍無礙於其將該等款項據為己有之侵占行為，其主觀上有不法所有之意圖及侵占之犯意甚明。
(三)綜上所述，被告所辯各節，要屬臨訟卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告上開業務侵占犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告雖聲請傳喚邱欣瑜到庭作證，以就邱欣瑜提出之LINE對話截圖為對質詰問，證明其於邱欣瑜匯款之前，並不知道宏利眼鏡行負責人非陳澤民一情，惟邱欣瑜經本院合法傳喚、拘提並未到庭（本院卷第183、195頁），且邱欣瑜於原審已經到庭作證，本院認依上揭事證已足為本案事實之判斷，且無再行傳喚邱欣瑜調查之必要，附此敘明。
三、論罪量刑之理由：
(一)核被告就犯罪事實一之(一)、(二)所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
(二)法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。又刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體(即事實同一)，如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者(例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物)，即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是（最高法院81年度台非字第423號判決意旨參照）。查犯罪事實一之(一)部分，依邱欣瑜於原審審理時證稱其委任被告處理其夫陳勇志過世後之拋棄繼承、與陳澤民之債務糾紛等事情，被告並未收費律師費，被告有陪其至豐原調解委員會與陳澤民調解1次，在調解之後，其有包紅包給被告，被告沒有收，將紅包袋裡面錢退還。被告事後有向其說經過他查詢，眼鏡行的負責人不是陳澤民，而是陳澤民的外配，被告告知其這件事情是在其匯錢之前，當下其問被告還有沒有其他方式，或要如何處理，被告說他想看看再向其回覆，然後被告說看可不可以用其他方式追討，被告跟其講說他查了一些陳澤民的財產，需要12萬5,000元，其才匯款給被告等語（偵字第1191號卷第82頁、原審卷一第375至378、386至388頁），佐以上開邱欣瑜提出其與被告間之LINE對話截圖，顯見被告為邱欣瑜處理與陳澤民即宏利眼鏡行間給付貨款之債務糾紛、辦理聲請假扣押等事宜，並未收取任何報酬、費用，且邱欣瑜於匯款12萬5,000元之前，即已由被告告知而知悉宏利眼鏡行登記負責人非陳澤民，則邱欣瑜既知上情，仍願匯款予被告，尚難認被告有詐欺之不法所有意圖，而對邱欣瑜施用詐術，致邱欣瑜陷於錯誤之情事。惟被告收受邱欣瑜上開匯款後，隱瞞未向苗栗地院聲請假扣押裁定並據以聲請執行，亦未提起請求給付貨款之民事訴訟等情，反於邱欣瑜詢問時，以已執行假扣押查封財產，及以不實之開庭進度等訊息搪塞邱欣瑜，顯係將邱欣瑜匯入之款項挪為己用，予以侵占入己，所為該當刑法第336條第2項之業務侵占罪，起訴意旨認被告就犯罪事實一之(一)所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有誤會，惟本院認定之犯罪事實與起訴之犯罪事實，在社會觀念上核屬同一之基本事實，且經本院於審理時實質調查，當庭告知被告所犯罪名（本院卷第205、214至215頁），並予以公訴人及被告辯論之機會，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
(三)被告就上開2次業務侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)被告前於103年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以103年度易字第1509號判處有期徒刑6月，提起上訴後，經本院以105年度上易字第33號判決駁回上訴確定，於105年5月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。審酌被告前有多項與本案罪職相同之詐欺、侵占等前科紀錄，又其於前案犯罪徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，其未能記取教訓，再犯本案，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，有其特別惡性，且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷原審部分判決及自為判決量刑之說明：
(一)原審認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：
1.犯罪事實一之(一)部分，被告所犯應為業務侵占罪，原判決認被告成立詐欺取財罪，認事用法均有未洽，已詳如前所論述。
2.量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。且刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。（最高法院96年度台上字第299號判決意旨參照）。犯罪事實一之(二)部分，被告侵占其業務上所持有保管之款項，所為雖有不當，但犯罪所得金額僅4萬元，原判決量處有期徒刑11月，兩相權衡，尚屬過重，有違比例原則、罪刑相當原則，難認允洽。被告上訴猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決有罪部分撤銷改判，且原判決所定應執行刑部分亦失所依附，亦應一併撤銷。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為執業律師並已執業多年，對其司法工作上之委託人，本應竭盡所能維護並伸張其委託人之權利，其不此之圖，反而侵占其業務上所持有委託人交付之款項，所為甚屬不當，兼衡酌被告素行（累犯部分不予重複評價）、犯罪動機、目的、手段、被害人所受損害情形，被告犯罪後否認犯行之態度，偵查中已返還12萬5,000元予邱欣瑜，但迄未與陳祈全等人和解並賠償所受損害，及被告自述碩士畢業、需扶養母親之智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。復考量被告所為各次犯行之犯罪手法、時間間隔、對法益侵害之程度，暨其整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行之刑如
主文第2項所示。
五、沒收部分：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告就犯罪事實一之(二)部分業務侵占之4萬元，為其犯罪所得，並未扣案，但為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯該罪項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告就犯罪事實一之(一)部分業務侵占之12萬5,000元，被告於偵查中已自行返還邱欣瑜，此經邱欣瑜於原審證述在卷（原審卷一第374至375頁），上開返還金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既已自行返還，若再宣告沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官謝岳錦、劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣法 官 簡 芳 潔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 110 年 1 月 7 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。