臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第466號上 訴 人即 被 告 劉仁義選任辯護人 袁烈輝律師（法扶律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第1798號中華民國109年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3345號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉仁義意圖為自己不法之所有，於民國108年1月12日凌晨4時50分許，在臺中市○區○○○街○○○巷○○號旁，以腳踩機車啟動踏板之方式，欲發動停放在該處陳宣谷所有車牌號碼000-000號之普通重型機車（下稱系爭機車），並以徒手方式欲打開系爭機車置物箱，而著手竊取系爭機車及置物箱內之財物時，適為該機車車主陳宣谷之胞弟陳宣哲當場發現，即時錄影蒐證並報警處理；警員於同日凌晨5時13分許到達現場，見劉仁義仍欲發動系爭機車，經制止無效後，遂以現行犯逮捕劉仁義帶回派出所調查而未遂，並查悉上情。
二、案經陳宣谷委請陳宣哲訴請臺中市政府警察局第一分局報請臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人即告訴人陳宣哲於警詢中所為之陳述，經辯護人爭執其證據能力，此部分之證據，對被告而言係傳聞證據，且證人陳宣哲於原審審理中已到庭具結作證，亦無刑事訴訟法第159條之2之情事，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告劉仁義（下稱被告）固不否認於108年1月12日凌晨4時50分許，在臺中市○區○○○街○○○巷○○號旁，以腳踩機車啟動踏板之方式，欲發動停放在該處之系爭機車，並以徒手方式欲打開系爭機車置物箱之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我當時是精神恍惚狀態，以為系爭機車是我朋友的車子，且系爭機車沒有經濟價值，是用來佔位置的；我不是小偷，我是想要把系爭機車扶正，我的精神狀態和一般社會人士有落差云云；辯護人則為被告辯護稱：被告當天是精神病發，處於精神恍惚狀態，以為系爭機車是朋友的車子，被告亦患有憂鬱及重鬱伴隨酒精成癮現象，被告平日主要依靠政府補助之數千元維持生活，且有租屋社區附近資源回收等工作時，被告會主動幫忙處理以賺取微薄收入貼補，是被告無竊取機車之動機與必要，另告訴人雖指述被告意圖竊車，但告訴人是在三更半夜時遠方目視被告之行為，其所述與被告所稱是因精神發病精神發病誤以為朋友叫其發動車子所為之行為事實大致相符，是被告主觀上並無竊車之犯意，其行為有刑法第19條第1項之適用，縱認被告涉有本案，依草屯療養院鑑定報告，被告案發當時因為酒精的使用導致控制與辨識能力顯著降低，但未達喪失之程度，請依刑法第19條第2項減輕其刑，又被告已有在戒斷酒癮，沒有施以禁戒必要等語。經查：
㈠被告於108年1月12日凌晨4時50分許，在臺中市○區○○○
街○○○巷○○號旁，以腳踩機車啟動踏板之方式，欲發動停放在該處之系爭機車，並以徒手方式欲打開系爭機車置物箱等情，為被告所不爭執（見原審卷第60頁）。雖證人即警員林思妤於檢察事務官詢問時證稱：我是民權派出所警員，我沒有到場，但依照監視錄影畫面，被告一直試圖想移動龍頭騎那台機車，被告當天有喝酒，沒有看到被告手上有拿工具，被告想要用腳踏來發動，但他沒有鑰匙，也沒有查扣任何物品等語（見偵卷第111頁），惟證人即告訴人陳宣哲於原審審理中證述：我在案發當日發現被告試圖發動我家的摩托車，當下只好報警處理。摩托車是踩踏的，踩踏發出聲響，所以才出門察看，就看到被告在試圖發動我家的機車，被告有拿一把鑰匙，有拿鑰匙要插可是插不進去，被告就用踩踏的，我有出言勸阻制止被告，勸阻無效就報警；被告踩踏我家機車時，我有用手機錄影，當時被告看起來清醒，可是被告不理會我，背對著我，警方過了5分鐘後到場，警察到場後勸阻，被告跟警察說機車是他朋友要借他的，被告後來跟警察理論、爭執，所以被警察壓制，我沒有注意到被告有沒有要去開系爭機車的置物箱；警察有拿被告手持之鑰匙試著發動，但鑰匙插不進去；偵卷第73頁、第75頁之照片，是我拍攝，內容是被告彎著身體，要拿東西插進機車龍頭下方鑰匙孔之動作等語（見原審卷第149至161頁），另證人即警員李志宏於本院審理中到庭具結證稱：「（當時到現場處理是你去的嗎？）沒錯，是我本人去的」、……「（你再回想一下，你到現場的時候，天還沒有亮，你有看到告訴人嗎？）告訴人是我接110報案，他當時是躲在後面用手機在錄，我們到了，他才出來」、「（所以你到的時候，有看到告訴人？）他是最後才出來，我們到了是沒有看到人，他是躲在後面拿手機在攝影，我們到了，他才現場跟我們講」、「（你到現場的時候，被告有看到你們嗎？）有」、……「（你到現場的時候，被告的動作是什麼？）動作就是準備要把那臺機車發動，有那個腳踩的行為，跟要轉那臺機車，就是要給它發動、要騎走的行為」、「（所以有腳踩跟準備發動機車的行為？）對，有那個動作」、「（你到的時候，被告的動作還在持續當中嗎？）沒錯，一直在持續，連被害人到現場了，都已經跟他講說車子不是你的，還是不聽勸」、「（那你勸導被告之後，被告有停止動作嗎？）沒有停止，所以那個被害人現場跟我講說，我問他說要不要堅持提告，被害人堅持要提告，所以我只能依法處理」等語（見本院卷第94至96頁），是證人陳宣哲及李志宏上開證述，經核與警員林思妤、李志宏製作之職務報告所記載：被告在警員李志宏面前強勢徒手打開置物箱，及強制要發動機車行駛等語大致相符（見偵卷第33頁），且有臺中市第一分局民權派出所110報案紀錄單2份（見偵卷第69至71頁）、陳宣哲拍攝之被告行竊過程照片（見偵卷第73至75頁）、陳宣哲於案發時間地點之錄影（檔案光碟外放於偵卷證物袋）在卷可稽。縱然客觀證據無法證明被告有持鑰匙，但被告有徒手靠近機車龍頭下方鑰匙孔、徒手試圖打開機車車箱，及以腳踏方式試圖發動機車等情，均堪已認定，則一旦機車順利踩踏發動成功，或是被告順利扳開機車置物箱，機車本身或機車置物箱內之財物，即可輕易遭被告竊取，堪認財產持有人之支配力已有被侵害之直接或現實危險性，是被告上開所為，已達到著手竊盜之階段。
㈡被告雖否認有何竊盜之犯意，惟被告於108年1月12日第1次
警詢筆錄時稱：我在犯罪事實所載時間地點，徒手竊取系爭機車，是朋友拿鑰匙給我去發動系爭機車，現場有兩個人，另一個人是做資源回收的，他在巷子裡面，我不知道朋友的名字，沒有人教唆我，是我朋友叫我去發動的，車子發動了我就來騎等語（見偵卷第38頁）；被告同日第2次警詢筆錄，又改稱：我第1次說得亂七八糟，我話講錯了，我是臨時起意竊取系爭機車的等語（見偵卷第39至40頁）；被告同日經警方解送地檢署接受檢察官訊問時，又改稱：是車主昨天早上把車鑰匙拿給我，要我發動該車，然後警察就來了，但我沒有鑰匙無法開啟，交給我鑰匙的車主，是我朋友的朋友，我不知道他的名字，臉方方的，講話有海口音，講國語摻雜台語，他說車子要踩發，看我剛好經過，請我幫他忙，他是案發日早上才拿鑰匙給我，他後來就離開我的視線，早上
5 點多，我只有看到他在搬東西，車主是因為要誣陷我才不幫我證明清白，車主要吞我的錢，警察不查，我不知警察的用意等語（見偵卷第95至97頁）；於原審準備程序時，被告供稱：我當時是精神恍惚狀態，以為系爭機車是我朋友的車子且系爭機車沒有經濟價值，是用來佔位置的（見原審卷第
59 頁）；於原審審理期日時又稱：我是想要把系爭機車扶正等語（見原審卷第166頁）；於本院審理中陳稱：我喝酒跌倒，我想坐上摩托車，腳剛好踏到踏板等語（見本院卷第90頁）。則被告數次陳述中，對於要試圖發動系爭機車的原因、是否有受到車主之委託、車主是否為被告之朋友、車主之特徵等，供詞反覆，且多與經驗法則不符，被告上開辯解難以採信。又系爭機車車主為告訴人之胞兄陳宣谷，業據告訴人於原審證述明確（見原審卷第151頁），並有系爭機車車輛詳細資料報表（見偵卷第67頁）在卷可稽，被告若與車主陳宣谷熟識或經其同意，衡情應正大光明持機車鑰匙發動機車，何需在凌晨時分，未知會陳宣谷家人之情況下，試圖以踩踏方式發動機車而啟人疑竇，況被告自始都無法明確說出車主是誰，歷次陳述關於車主之特徵反反覆覆，亦與常理有悖；再依警員林思妤、李志宏製作之職務報告（見偵卷第33頁）、告訴人拍攝之現場照片（見偵卷第73至75頁），被告在案發當時，僅獨自一人在場。綜上，被告所辯認識車主、受車主委託、現場有2人、車主看到被告經過要被告幫忙發動，並沒有竊盜犯意云云，均與客觀事證不符，顯屬臨訟卸責之詞，均難採信。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告於上開時、地竊盜而未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告行為後，刑法第320條第1項規定業經於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行，修正前刑法第320條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，而修正後刑法第320條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」是修正後罰金刑之最重刑度業經提高，經比較新舊法結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，就犯罪事實欄所載犯行，均應適用被告行為時法即修正前刑法第320條第1項之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項、第1項之竊盜未遂罪。
㈡被告前曾於106年間因犯不能安全駕駛罪，經臺灣臺中地方
法院分別於106年5月18日、同年6月9日分別判處有期徒刑3月，嗣經裁定應執行有期徒刑5月確定，於106年9月1日入監服刑，並於107年2月20日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟參酌大法官釋字第775號解釋之意旨，本院認被告前揭犯行，與本案犯罪類型顯屬不同，如加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，爰不再依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢又被告已著手於竊盜犯行之實行，惟尚未獲致財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
㈣另行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條定有明文。本件原審安排被告接受精神鑑定，鑑定結果以：鑑定期間，劉員（即被告）精神症狀存，語言理解能力、現實感差，但尚可回應詢問。根據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版（The Diagnostic
and Statistical Manual of Mental Disord ers, Fifth Edition）診斷準則，劉員之精神科診斷為：1.重度憂鬱症。
2.酒精使用障礙症。劉員在案發前使用了一瓶蔘茸酒，用量與平時相近，案發時的整體行為缺乏邏輯性與目的性，案發後也沒有逃離現場的舉動，需考慮案發時因為飲用酒精而行為混亂、出現幻覺。綜合以上所述劉員之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，本院認為劉員於犯行當時因精神障礙或其他心智缺陷致，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，但未達完全喪失之程度等語，有衛生福利部草屯療養院草療精字第1080012278號函所附刑事鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第103至111頁）。再參以被告本案之犯罪情節，警詢、偵查中所辯之內容，本院認被告於本案行為時，應已因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已顯著減低，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
三、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，並審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，對他人財產安全缺乏尊重，所為誠屬不該，在逮捕過程中又與警員發生肢體衝突，惟本案未能竊得任何財物，兼衡被告自陳為高中畢業學歷之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況（警詢調查筆錄受詢問人欄之記載，見偵卷第35頁），及被告因精神疾病導致整體能力下降等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金折算之標準。另說明保安處分部分：㈠有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，處分期間為5年以下，刑法第87條第2項前段、第3項前段分別定有明文；又因酗酒而犯罪，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者，於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒。前項禁戒期間為一年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。刑法第89條第1、2項亦定有明文。再者保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當（司法院大法官釋字第471號解釋參照）。㈡查被告前因精神疾病而有多次至醫院就診及住院治療之情形，有被告病歷在卷可稽（外放於證物袋），且前開精神鑑定報告書亦記載：被告自當兵開始接觸酒精，種類多以米酒、保力達、蔘茸酒為主，41歲時父親過世，被告頓失依靠，心情鬱悶飲酒量大增，每天可以喝到2瓶米酒，酒後曾有視幻覺，看到軍隊包圍巷子，也會覺得喝酒之後對自己更有自信，會作一些讓人誤會的事，例如本案，此外，過去的前科也常常和喝酒有關，案發前的飲酒量則較過去稍微下降，每日使用量約為1瓶蔘茸酒，被告自述從108年5月開始戒酒，日後若再次面臨生活壓力，仍可能再次出現上述情況導致觸法，整體而言有相當之再犯風險，建議被告接受完整的戒癮治療等情（見原審卷第109頁），可見被告確因精神疾病、酒精成癮影響，導致其衝動控制能力減弱，足認被告確有再犯與本案相同或類似行為之可能。審酌被告本案係因飲用蔘茸酒後而犯罪，屬酗酒而犯罪，雖被告自稱已經戒酒，辯護人於109年1月8日最後一次審理時，亦為被告辯護稱被告沒有再因喝酒違法情事，但實則被告於109年1月5日甫因飲用含有酒精成分之保力達騎乘機車遭逮捕，經呼氣酒精濃度檢測達每公升0.37毫克，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於同年月9日另案以被告自白犯不能安全駕駛罪向法院聲請簡易判決處刑（偵查案號：109年度速偵字第232號），顯然被告所言自108年5月開始戒酒，未收成效，難以根除酒精依賴，堪認被告無法自力達成戒酒目標。是為預防被告再犯，爰依刑法第89條規定，宣告被告應於刑之執行前，施以禁戒處分6月，以期被告可以確實戒除酒癮；又本案雖依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，惟考量被告產生精神障礙之原因，顯然是來自酗酒及酒精成癮問題，考量監護宣告本質上仍有一定程度之人身自由拘束，本案既然已經宣告禁戒處分，已經可以達到戒除被告酒癮之目的，基於比例原則之考量，若再命被告受監護宣告，實有過苛，審酌上情，爰不另依刑法第87條第2項、第3項前段之規定宣告監護之保安處分等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
四、被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，並認被告案發後有持續做戒癮治療，應無戒治之必要云云。惟查，被告確有竊盜犯意及著手行為，已如前述；又被告於109年1月5日甫因飲用含有酒精成分之保力達騎乘機車遭逮捕，經呼氣酒精濃度檢測達每公升0.37毫克，並經聲請簡易判決處刑，顯然被告所稱開始戒酒，未收成效，難以根除酒精依賴，是為預防被告再犯，原審依刑法第89條規定，宣告被告應於刑之執行前，施以禁戒處分6月，以期被告可以確實戒除酒癮，並無違誤，被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 109 年 6 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。