臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第618號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林育全（原名林立仁）選任辯護人 林軍男律師被 告 廖恂英上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第1971號中華民國109年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第33682號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、林育全（原名：林立仁，下稱林育全）為址設臺中市○區○○路○○○ 號8 樓之1 的「原創行動股份有限公司」（下稱原創公司）之負責人，其於民國104 年底某時，向不知情之廖恂英（被訴詐欺取財罪嫌經原審及本院判決無罪，詳後述）表示將前往大陸地區江蘇省蘇州市「高新創意軟件園區」成立分公司，開發APP應用軟體，又製作營運計畫書【105年4月～106年10月】、原創行動大陸分公司設立計畫草案等資料給廖恂英。嗣廖恂英於104年底至105年度初之某時，向其在臺中科技大學之同學張雅婷、陳靖雯（下稱張雅婷等2人）談及林育全有此一投資計畫，且可獲得大陸地區政府補助人民幣30至100萬元，另可與浙江省杭州市「行動軟件園區」及浙江省桐鄉市烏鎮「物聯網專區」合作，接下此2區國家開發計畫，預計3至5年後，可將新設公司包裹出售給其他大型企業，獲利可期等語，並將上述營運計畫書、原創行動大陸分公司設立計畫草案等資料交給張雅婷等2人。廖恂英又於105年2、3月間，邀約張雅婷等2人前往臺中市○區○○路0段000號之「中友百貨公司」旁的茶藝館，與林育全碰面洽談投資事宜，林育全竟意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意，先在茶藝館內向張雅婷等2人佯稱將於大陸地區江蘇省蘇州市「高新創意軟件園區」成立原創公司的分公司，並取得當地相關補助等內容，復透過廖恂英於同年3月間將其製作之「原創行動－大陸公司原始股東認股－契約書」交給張雅婷等2人，造成張雅婷等2人因而陷於錯誤，張雅婷於105年4月14日轉帳新臺幣（以下未特別提及幣別者均同）100萬元至原創公司申設之中國信託商業銀行文心分行帳戶（帳號詳卷）；陳靖雯則於同年月22日轉帳100萬元至上述帳戶，實則林育全並未於「高新創意軟件園區」成立分公司，更未將張雅婷等2人所投資之款項用於成立原創公司大陸地區分公司之用。林育全為取信張雅婷等2人，事後透過廖恂英於106年6月28日匯款5萬元給張雅婷，另於同年7月2日自行匯款人民幣1萬元給陳靖雯，並佯稱為公司發放之紅利。直到107年5月間，因林育全無力依約支付紅利給張雅婷等2人，遂假藉各種原因推託，張雅婷等2人因而起疑，並質問廖恂英是否確有成立公司，經廖恂英詢問林育全後，林育全乃提供「賽舌爾共和國帝國環球集團有限公司（下稱帝國公司）設立公司確認書」給廖恂英，再由廖恂英提供給張雅婷等2人，林育全亦自行提供「帝國公司營業報告書」給張雅婷等2人，試圖取信張雅婷等2人而未果，並提出告訴，始循線查悉上情。
二、案經張雅婷等2 人訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林育全及其選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據之取得或作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。
貳、得心證之理由
一、訊據被告林育全雖坦承有透過廖恂英或自行提供上述營運計畫書、原創行動大陸分公司設立計畫草案、原創行動－大陸公司原始股東認股－契約書、帝國公司設立公司確認書及帝國公司營業報告書給告訴人張雅婷等2 人，並向告訴人張雅婷等2 人分別收取100 萬元，事後透過廖恂英於106 年6 月28日匯款5 萬元給告訴人張雅婷，另於同年7 月2 日自行匯款人民幣1 萬元給告訴人陳靖雯，但矢口否認有何詐欺取財犯行，與其辯護人辯稱：被告林育全若有意詐騙告訴人等，於取得告訴人等投資款後，即可遠走高飛，何需大費周章設立境外公司即帝國公司，將告訴人等列為該公司之股東?告訴人等亦藉由帝國公司控股方式而實際享有捷普特科技（深圳）公司之股權，由此可見被告林育全確無詐欺犯行及動機或犯意。告訴人等於被告林育全設立帝國公司過程中，配合提供其等身分證明文件，以辦理帝國公司設立及登記其等為股東事宜，顯見告訴人知悉並同意被告林育全上開所為，則被告林育全何來詐術之實施?告訴人有何陷於錯誤可言?云云。經查：
㈠上述犯罪事實，業據證人即告訴人張雅婷等2人於原審審理
時及偵查中具結證述、證人即同案被告廖恂英於偵查中證述明確，並有營運計劃書、原創行動大陸分公司設立計畫草案、原創行動－大陸公司原始股東認股契約書、台北富邦銀行匯款委託書、中國信託銀行存款交易明細、LINE通訊軟體對話內容截圖、郵政跨行匯款申請書、中國銀行網上跨行轉帳明細、帝國公司設立公司確認書、帝國公司董事職權證明書、帝國公司營業報告書、帝國公司註冊證明書、滙益管理顧問有限公司（下稱滙益公司）簽署之帝國公司證明書、股權證明等件在卷可稽，核與被告林育全上述部分任意性自白相符，自堪信為真正。
㈡被告林育全及其辯護人雖以前詞置辯，惟：
1.被告林育全辯稱於105年2、3月間先進行股東入股前之會談與股款匯款，同年4、5月完成股東資料收集，辦理登記，因節稅及金流考量，遂先於同年5月10日成立帝國公司此一境外公司，再計畫轉往大陸地區設立新公司或併購適當公司運營，經評估後，遂於106年2、3月間決定併購漢承泰企業股份有限公司（下稱漢承泰公司）設立在深圳的捷普特科技（深圳）有限公司（下稱捷普特公司），未來將以變更營業項目之方式，使用該公司的資源作為原創公司大陸分公司的運營，告訴人張雅婷等2人均為帝國公司之股東云云，並提出帝國公司的設立公司註冊證明書、滙益公司證明書、帝國公司股東名冊、股票、捷普特公司機構信用代碼證、自理報檢單位備案登記證明書、變更（備案）通知書、開戶許可證、營業執照、捷普特公司總收支明細資料等件為憑。然而，依被告林育全提供給廖恂英的原創行動大陸分公司設立計畫草案明確載明，被告林育全將於擁有補助的江蘇省蘇州市「高新創意軟件園區」成立分公司，另同步申請軟件園區的補助計畫，並將與杭州的行動軟件園區及烏鎮的物聯網專區合作，接下該2區的國家開發計畫等情，亦為被告林育全所不爭執。告訴人張雅婷等2人乃係基於被告林育全提出之上述計畫草案，而應允投資原創公司之大陸地區分公司。被告林育全亦自承有帶告訴人張雅婷等2人前往蘇州市進行參訪，並會見相關人士。然而，被告林育全提出上述資料縱為真正，顯均與其所述藉由在「高新創意軟件園區」設立新公司以獲得補助之說法不符，自不能單以被告林育全確有設立帝國公司並將告訴人張雅婷等2人登記為該公司之股東，就認定被告林育全已將告訴人張雅婷等2人的投資款用於成立原創公司的大陸地區分公司。
2.次依被告林育全提供的股權買賣契約書（見偵卷第159至161頁）所示，帝國公司係於106年2月4日以1萬元向漢承泰公司購買英屬維京群島Pro-Nets Holding Limited公司（下稱Pro-Nets公司），藉以間接控股GSTek Inc.及捷普特公司。
然而，Pro-Nets公司實收資本額為美金1,272萬5,669.26元、GSTek Inc.實收資本額為美金1,271萬5,749.26元、捷普特公司實收資本額為美金990萬元，這3家公司實收資本額合計超過美金3,500萬元，折合新臺幣逾10億元，帝國公司竟僅以新臺幣1萬元即可取得，顯見Pro-Nets公司、GSTek Inc.及捷普特公司均非正常健全經營之公司，而僅屬空殼之紙上公司，更足見被告林育全所謂利用捷普特公司之資源作為原創公司大陸分公司的運營云云實屬謊言。更足見被告林育全提出上述帝國公司、捷普特公司的相關資料，僅在向告訴人張雅婷等2人作為搪塞之用，實則並未將告訴人張雅婷等2人支付之投資款用來成立原創公司於大陸地區之分公司。
3.更何況，依上述原始股東認股契約書（見偵卷第47至53頁）第7條約定：「股東每年召開一次股東常會，檢核公司營運計劃執行狀況，並在會議中共同擬定下年度營運計劃與決議重大決策執行，股東常會訂在每年的6月間，會議地點在原創－大陸公司所在地中國江蘇省蘇州市，與會股東（持股5%以上）每位編列車馬費預算人民幣1萬元核銷。」但依告訴人張雅婷等2人所述，於其等投資後均未曾召開股東常會，益證被告林育全實際上並未依約成立原創公司之大陸地區分公司。
⒋被告辯以告訴人等配合提供身分證明文件，以辦理帝國公司
設立及股東登記，足見告訴人等知悉並同意被告林育全所為云云。然依被告所述，本件係於105年2、3月間進行股東股款匯款，被告於同年4、5月完成股東資料收集，再於同年5月10日成立帝國公司，且被告自承105年10月17日至21日有帶告訴人等前往蘇州參訪，綜合上開行事歷程，堪認告訴人等於上開期間所為均係為參與投資原創公司在大陸蘇州設立子公司之目的，其等豈可能知悉被告林育全將捨此目的使用，仍提供身分證明文件等股東資料與被告。是被告及其辯護人此部分所辯，悖離事實，並非可採。
⒌綜上各節，被告林育全並未將告訴人張雅婷等2人所支付之
投資款共計200萬元用於在蘇州市「高新創意軟件園區」成立原創公司大陸地區分公司，是被告及其辯護人所持辯解實屬事後卸責之詞，不足採信。
⒍被告林育全之辯護人聲請本院傳喚證人即當初設立帝國公司
承辦人林雅惠作證，證明其有向告訴人等收取相關證件資料並告知設立情形，及證人即捷普特深圳公司簽約代表徐金龍作證，證明捷普特深圳公司確實在大陸有營運事實（本院卷二第27頁）。然本院審酌被告林育全有上開詐欺犯行，事證已臻明確，上開待證事項均不足以影響本院之認定，而認無調查必要，此部分聲請應予駁回，附此敘明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告林育全上揭詐欺犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑之法律適用
一、被告林育全所為，核係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告林育全利用不知情之廖恂英提供投資原創公司大陸地區分公司之相關文件、資訊給告訴人張雅婷等2人，而以此方式遂行本案犯行，為間接正犯。
三、被告林育全以一行為詐騙告訴人張雅婷等2人交付投資款各100萬元，侵害二財產法益，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之詐欺取財罪處斷。公訴意旨認應分論併罰，尚有誤會。
四、原審認被告林育全上開犯行事證明確，而適用刑法第2條第2項、第339條第1項、第55條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，以被告林育全之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取金錢，而以上開方式詐騙告訴人張雅婷等2人，致告訴人張雅婷等2人各受有100萬元的損害（被告林育全事後分別給付告訴人張雅婷5萬元、告訴人陳靖雯人民幣1萬元以取信其等），其因而獲得上開財物之動機、犯罪手段、犯罪所生之損害程度。犯後迄今仍矢口否認犯行，雖與告訴人張雅婷等2人調解成立（見偵卷第173至175頁），但迄今未曾給付分文之犯罪後態度。其自陳之智識程度及生活狀況（見原審卷第377頁）、素行（見原審卷第21至23頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處被告林育全有期徒刑10月。並就沒收部分，敘明：一、刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。二、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態，從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。至犯罪行為人嗣如依調解條件繼續履行，則於其實際清償金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，乃屬當然，並無對犯罪行為人重複剝奪其犯罪所得，而有過苛之虞（最高法院108年度台上字第672號、107年度台上字第4651號、107年度台上字第3837號判決同此見解）。經查，被告林育全向告訴人張雅婷等2人各詐得100萬元，乃其本案的犯罪所得，雖存於原創公司帳戶內，然該帳戶為被告林育全使用，被告林育全對之自有事實上處分權（其為取信告訴人張雅婷等2人，雖事後分別給付告訴人張雅婷5萬元、告訴人陳靖雯人民幣1萬元，然此部分應屬其犯罪所得而不應予以扣除），且並未扣案，亦未實際發還予告訴人張雅婷等2人，雖被告林育全業與告訴人張雅婷等2人調解成立，但調解成立迄今完全未為任何給付，酌以如宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又告訴人張雅婷等2人係因被告犯罪而得行使債權請求權之人，於裁判確定後1年內，對本案沒收物、追徵財產，得向檢察官聲請發還，或已因行使債權請求權取得執行名義者，得向檢察官聲請給付，檢察官應發還或給付之（刑事訴訟法第473條規定意旨），一併敘明之。至被告林育全嗣如有再依調解條件履行，則於其實際清償金額之同一範圍內，告訴人張雅婷等2人既因其財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，檢察官自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，乃屬當然，並無對被告重複剝奪其犯罪所得，而有過苛之虞之情形，附帶說明之。其採證認事，核與經驗法則、論理法則無違，適用法律亦無不當或違誤，量刑符合罪刑相當原則，無輕重失衡情形，堪認妥適，自可維持。檢察官就此部分上訴，指摘原審量刑過輕，並無理由，應予駁回。被告上訴，除猶執上情詞置辯，否認犯罪外，謂倘本院仍認被告林育全有罪，請求考量被告林育全已與告訴人等成立調解，而給予附條件之緩刑宣告云云。然被告林育全所持上開辯詞不可採，已如前述。又被告雖與告訴人等於本案偵查中成立調解，然迄今已逾1年半，仍未履行調解內容，難認被告林育全有悔悟之心，而無再犯之虞，自不宜給予緩刑之宣告。是被告林育全之上訴亦無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告廖恂英與同案被告林育全共同意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意聯絡，而於104 年底至105 年度初之某時，向告訴人張雅婷等2 人佯稱同案被告林育全有上述投資計畫，且可獲得大陸地區政府補助人民幣30至100 萬元，另可與浙江省杭州市「行動軟件園區」及浙江省桐鄉市烏鎮「物聯網專區」合作，接下此2 區國家開發計畫，預計3 至5 年後，可將新設公司包裹出售給其他大型企業，獲利可期等語，並將上述營運計畫書、原創行動大陸分公司設立計畫草案等資料交給告訴人張雅婷等2 人。又於
105 年2 、3 月間，邀約告訴人張雅婷等2 人前往臺中市○區○○路0 段000 號之「中友百貨公司」旁的茶藝館，與同案被告林育全碰面洽談投資事宜，被告廖恂英於席間更向告訴人張雅婷等2 人謊稱自己已經投資，積極遊說告訴人張雅婷等2 人。事後又於同年3 月間將同案被告林育全製作之「原創行動－大陸公司原始股東認股－契約書」交給告訴人張雅婷等2 人，造成告訴人張雅婷等2 人因而陷於錯誤，告訴人張雅婷於105 年4 月14日轉帳100 萬元至原創公司申設之中國信託商業銀行文心分行帳戶（帳號詳卷）；告訴人陳靖雯則於同年月22日轉帳100 萬元至上述帳戶，實則同案被告林育全並未於「高新創意軟件園區」成立分公司，更未將告訴人張雅婷等2 人所投資之款項用於成立原創公司大陸地區分公司之用。被告廖恂英與林育全為取信告訴人張雅婷等2人，事後由被告廖恂英於106 年6 月28日匯款5 萬元給告訴人張雅婷，另由同案被告林育全於同年7 月2 日自行匯款人民幣1 萬元給告訴人陳靖雯，並佯稱為公司發放之紅利。直到107 年5 月間，因其等無力依約支付紅利給告訴人張雅婷等2 人，遂假藉各種原因推託，告訴人張雅婷等2 人因而起疑，並質問被告廖恂英是否確有成立公司，被告廖恂英乃將同案被告林育全所提供之帝國公司設立公司確認書拿給告訴人張雅婷等2 人，同案被告林育全亦自行提供「帝國公司營業報告書」給告訴人張雅婷等2 人，試圖取信告訴人張雅婷等2 人而未果，因認被告廖恂英亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6 條亦有明文。再被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。
三、公訴人認被告廖恂英涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，無非係以被告廖恂英之陳述、證人即告訴人張雅婷等2人於偵查中之具結證述、同案被告林育全之陳述及營運計劃書、原創行動大陸分公司設立計畫草案、原創行動－大陸公司原始股東認股契約書、台北富邦銀行匯款委託書、中國信託銀行存款交易明細、LINE通訊軟體對話內容截圖、郵政跨行匯款申請書、中國銀行網上跨行轉帳明細、帝國公司設立公司確認書、帝國公司董事職權證明書、帝國公司營業報告書、帝國公司註冊證明書、滙益公司簽署之帝國公司證明書、股權證明及該署105 年度偵字第5955號不起訴處分書等件在卷為其論據。
四、訊據被告廖恂英固坦承與告訴人張雅婷等2 人為臺中科技大學進修部的同學，且有向其等提及同案被告林育全之投資案，並邀約告訴人張雅婷等2 人在中友百貨公司附近的茶藝館與同案被告林育全碰面說明投資之事宜，並將同案被告林育全提供的相關資料提供給告訴人張雅婷等2 人，亦曾依同案被告林育全的要求於106 年6 月28日匯款5 萬元給告訴人張雅婷等情，但堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我自己也有投資，會約告訴人張雅婷等2人與同案被告林育全碰面是因為公司是同案被告林育全的，要讓告訴人張雅婷等2人瞭解是否適合投資，會幫同案被告林育全匯款給告訴人張雅婷是因為同案被告林育全說他當時人在大陸地區，但告訴人張雅婷在大陸地區沒有帳戶，才請我幫忙匯款給告訴人張雅婷等語。
五、經查：㈠證人即告訴人張雅婷等2人雖於原審審理及偵查時具結證稱
：在茶藝館大部分都是被告廖恂英在講投資計畫，同案被告林育全只是附和等語，然此為被告廖恂英所否認，且同案被告林育全亦坦承當時都是其本人在做說明。被告廖恂英亦稱：公司是同案被告林育全的，要不要讓告訴人等投資是要同案被告林育全來決定，我們見面是為了對林育全提供的資料瞭解，適不適合合作來投資，還有對公司未來的貢獻等語（原審卷第287頁），堪認該次會面的目的就是要讓告訴人張雅婷等2人與同案被告林育全碰面以瞭解投資情況，則由同案被告林育全向告訴人等說明投資計畫內容，自合乎情理。而依公訴意旨所指，被告廖恂英當時係佯裝為投資者乙節若果為真，豈有反客為主由被告廖恂英說明，而讓同案被告林育全擔任一附和角色之理？佐以告訴人張雅婷等2人均證稱投資過程多數都是由被告廖恂英與之接觸，則其等指稱在茶藝館時均係由被告廖恂英做說明，同案被告林育全僅為附和而已之敘述，是否係因此而有所誤會，即非無疑。況此部分除告訴人張雅婷等2人的指述外別無其他證據補強，本院自無從以此為被告廖恂英不利的認定。
㈡被告廖恂英確實有投資200萬元乙節，業據被告廖恂英提供
由同案被告林育全簽署之承諾書及本票各1張（見偵卷第311、313頁）為證，復經同案被告林育全證述無誤，參以被告廖恂英經登記為帝國公司之股東，有帝國公司設立公司確認書可按，自堪信為真正。公訴意旨雖以原始股東認股契約書之約定同案被告林育全同意被告廖恂英認購原始股份20%，並可轉讓5%之股份折價100萬元給告訴人張雅婷等2人，且原創公司之大陸地區分公司預計投入之資本總額為人民幣1,000萬元，亦即被告廖恂英之投資款為人民幣200萬元，折合約新臺幣1,000萬元，與被告廖恂英所述之投資款200萬元不符云云。然該認股契約書並無被告廖恂英之簽名，且未記載廖恂英可轉讓5%股份予告訴人2人（偵卷第47至53頁），自難以該認股契約書為質疑被告廖恂英出資金額之依據，公訴意旨此部分質疑實有誤會。至公訴意旨質疑200萬元之款項數額甚大，被告廖恂英未能說明其資金來源，所辯不符經驗法則云云，然被告廖恂英之資金來源究竟為何，其並無積極提出證據之義務，自不能僅憑被告廖恂英不願說明資金來源，即遽而為其不利之認定。
㈢公訴意旨又認為被告廖恂英若真有投資200萬元，在告訴人
張雅婷等2人已積極要求同案被告林育全返還投資款之情形下，被告廖恂英卻無動於衷，調解時亦未到場，亦未向同案被告林育全為任何主張，毫不擔心，足見其係參與虛構投資案，實際上並未親自投入金錢云云。但證人即告訴人陳靖雯於原審審理時具結證稱被告廖恂英亦有參與調解等情，公訴意旨上述主張已與事實不符。再者，被告廖恂英選擇相信同案被告林育全確實將款項投入公司之經營，此乃其個人之認知，不能僅以其並未對同案被告林育全為任何主張，就斷定被告廖恂英係與同案被告林育全共同詐騙告訴人張雅婷等2人。
㈣至公訴意旨另以被告廖恂英以類似手法誆騙他人在大陸地區
投資之行為不只本案，並提出105年度偵字第5955號不起訴處分書為佐，但該案乃屬銀行法之案件，與本案並不相同，且依該不起訴處分書亦未認定被告廖恂英有何詐騙行為，自無從據此認被告廖恂英與同案被告林育全有何共犯聯絡或行為分擔，基於罪疑有利被告原則，本院亦無從認定被告廖恂英與同案被告林育全間為共同正犯。
六、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告廖恂英確有公訴意旨所指之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告廖恂英有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告廖恂英之認定，本案不能證明被告廖恂英犯罪，依法自應為無罪之諭知。原審認本件不能證明被告廖恂英有公訴意旨所指詐欺犯行，而為被告廖恂英無罪之判決，核無不合。
七、檢察官就此上訴略以：本案投資過程由被告廖恂英與告訴人2人接觸投資之相關事項，被告廖恂英在本件投資詐騙案件儼然為同案被告林育全之代理人，其關係之密切，實難排除有詐欺共犯之嫌。再被告廖恂英既稱有投資200萬元，竟未對同案被告林育全之詐騙行為一同提出告訴，顯與常理有違，足見其應與同案被告林育全為詐欺共犯方致如此。原審徒以被告廖恂英提供同案被告林育全簽署之承諾書及本票1紙，與同案被告林育全之證述，即認被告廖恂英確實有投資200萬元，未慮及其2人有夫妻之誼，更有共同詐欺之嫌疑，所提供之承諾書及本票，均為紙上作業，有極大造假之情。竟未經調查其有無金流之部分，率而採信而為被告廖恂英有利之認定，並遽為被告廖恂英無罪之諭知。此部分顯有應於審判期日調查之事項而未予調查之判決違背法令之情等語。然查，投資者往往會將自己看好前景之投資案介紹與親朋好友分享，邀約一起投資，乃現今社會普遍存在之現象。被告廖恂英對於系爭投資案，相信其具有發展前景，值得投資，而介紹與具有同學關係之告訴人等，並邀告訴人等一起投資，應符合社會常情，而告訴人等並不認識同案被告林育全，自應透過具有同學情誼之被告廖恂英諮詢了解本投資案之各項細節，故在告訴人等投資過程中，大部分與被告廖恂英接觸相關投資事宜，亦不足為奇。自不能憑此即可臆測推認被告廖恂英為同案被告林育全之代理人，二人有詐欺共犯之嫌疑。又被告廖恂英基於其個人認知，選擇相信同案被告林育全確實有將其投資款項投入公司之經營，而未對同案被告林育全提出告訴，此乃其在投資專業領域之個人安排，並不違反一般事理，自不能以其未對同案被告林育全提出詐欺告訴，即推認被告廖恂英與同案被告林育全為詐欺之共犯。又原審認定被告廖恂英有投資200萬元，業已敘明其所憑之證據及理由，經核與經驗法則、論理法則並無違背，且被告廖恂英於偵訊時已供稱其係以現金給同案被告林育全，伊並不是從金融機構提出來，這些錢伊是從客戶收取等語（偵卷第308頁），是被告廖恂英交付之投資款係從其客戶收取之現金，業據其說明清楚。原審縱使未再調查其金流情形，亦難指為違法。況被告廖恂英與同案被告林育全並非夫妻關係，此有被告廖恂英之戶籍謄本影本可按（本院卷二第47頁），檢察官未予查明，且未補提證據證實同案被告林育全簽署之承諾書及本票，同案被告林育全所為關於被告廖恂英投資200萬元之證述，均屬虛偽不實，即任憑己見臆測被告廖恂英與同案被告林育全係夫妻，渠等就上開資料有極大造假之情，顯屬率斷。綜上所述，檢察官執上情詞，指摘原判決關此部分不當，並無可採。其上訴應無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林忠義偵查起訴，檢察官蔣得龍上訴，由檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 萱中 華 民 國 109 年 10 月 28 日