臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第621號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林政雄
何美慧上列上訴人因被告等違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第3970號中華民國109年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第6779號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告乙○○、甲○○無罪之判決，並無不當，應予維持，除理由補充如下外，餘皆引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、本件臺灣臺中地方檢察署檢察官提起上訴，上訴意旨略以：
（一）原審己認經濟部函示意旨選物販賣機若具備「保證取物」功能，由消費者以選物付費方式合理對價取得販售商品，並無射倖性，亦無影響取物可能性之改裝，且所定保證取物價格與機台內擺放之商品價格「非顯不相當」者，則認非屬電子遊戲機。反之，如保證取物功能不存，消費者是否能夠獲得商品，取決於其技術及熟練程度，則應屬電子遊戲機，此有經濟部107年6 月13日經商字第10702412670號函示可參（見偵卷第51頁）。依此觀之，原審亦認是否屬電子遊戲機並非形式張貼「保證取物」字樣為準，應以操作電子遊戲機實質內容是否具有射倖性，或取決於使用者之技術及熟練程度取得商品，則應屬電子遊戲機，合先鈙明。
（二）查被告向飛絡力公司購買扣案20台電子遊戲機（該機台由被告保管中，並非原審所認定1 台），被告雖庭呈經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函文評鑑委員會第8
2 次會議結果，認飛絡力公司生產之「選物販賣機II代」」非屬電子遊戲機為有利證據（見原審卷第69至73頁）。
然該函文係經濟部在17年前發文，早己不合時宜。原審質疑經濟部108年1 月15日經商字第10802000700號函文認查扣本案機具之名稱、外觀或遊戲流程與經濟部評鑑通過機具並非一致，認屬未經評鑑之電子遊戲機一情，再發文經濟部請求釋義，請經濟部說明之依據及理由為何？亦由經濟部於109年2月19日以經商字第10900013300 號從函覆如下「所詢本部108年1月15日函說明三，補充詳述如下：查繫案機具之名稱、外觀或遊戲流程與上開函說明二（指經濟部108年1 月15日經商字第10802000700號）所述評鑑通過之（一）及（四）機具不同；與上開函文通過說明二所述評鑑通過之（二）及（三）機具外觀相似，但名稱、遊戲流程不同；且與上開函文通過說明所述評鑑通過之（五）及（六）機具，名稱、外觀不相同，但遊戲流程類似，爰其上開經本部評鑑通過機具並非僅為一致」等情（見原審卷第97頁）。依此觀之，經濟部前後於108年1月15日、109年2月19日函覆原審認定飛絡力公司所提供之被告20機具並非評鑑通過電子遊戲機，被告顯然違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定。按經濟部係專業鑑定機關，自應採信。如原審對經濟部之釋義尚有疑義，自應再加調查，豈可稱經濟部上開函文並無以鑑定方式查知本件機具之遊戲流程為何，亦無載明鑑定方法、鑑定經過及結果不足採信云云。顯有判決不備理由之違背法令。
（三）再本案查獲警員鄧芯甯之職務報告載明「依據臺灣臺中地方法院109年2月7日中院七麟刑偉108易3970字第1090012920號函，調查前揭案件所查扣之機台有無機台編號之相關照片，職經檢視案發時執行臨檢所拍攝之相關蒐證影片及相片，於機台內、外皆未發現有張貼或標示該機台之相關文件、圖示」（見原審卷第103頁至113頁）。足認警方查扣本案20台電子遊戲機，當時並未張貼飛絡力公司產品出廠證明書。然被告竟於保管期間內，向飛絡力公司取得出廠證明書張貼在上（見原審卷第171至209頁）。原審就警方交由被告保管之電子遊戲機，任意張貼出廠證明書，竟加以採信並認定為被告有利之證據，而未究責？亦未傳喚飛絡力公司究明真相？顯有判決不備理由之違背法令。
（四）末查被告於本案機臺內擺設之情趣商品，業據警方於購物網站上訪價Fairy女優按摩棒之價格為1580元、小海豚G點按摩器之價格為79元、水變頻跳蛋之價格為188 元、甩甩自慰蛋之價格為人民幣22元、男用自慰器具之價格為人民幣5 元，價差自25元至1580元，商品價差甚大顯非公開等額。雖被告在玻璃櫃內貼有「保證取物」，依液晶面板顯示禮品售價，機台面板則顯示「禮品售價790 元」等情，原審雖認付款790元後（或投幣79 次），應可自該機台取得欲購上開女優按摩棒，已有保證取物之性質云云。惟查：如欲購得上開女優按摩棒，雖可以790 元向被告購買（並非警方訪視價格為1580元），惟查商品販售訂價雖有不定，此乃行銷法則，刺激投幣投機玩樂，一般人如購買女優按摩棒，應至情趣商店購買，豈可能在沒有品質保證之電子遊戲機購買，故投幣重在玩樂投機，並非購買。如技術不佳者，投幣10元，則需投幣79次才能得到女優按摩棒（事實上不可能為此行為），故張貼「保證取物」字樣，形同虛設。如果技術熟練，則可獲得不對等價格之女優按摩棒，顯然具有射倖性，當然構成賭博。原審就此認定違反經驗法則，顯有判決不備理由之違背法令。
（五）本件原審判決，認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適法之判決。
三、本院之判斷：
（一）按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以上二百五十萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第 6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2 項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第 4條第1 項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；反之，倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之理。是本件所應審究者為本件之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」。
（二）而按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6 月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「（一）申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣
790 元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」（見偵卷第51至53頁），是以，只要電子遊樂機具符合上開要求項目，經濟部設立之評鑑委員會即認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。查：
⑴本件機具內擺放之商品為實物，且非屬現金、有價證券、
鑽石或金銀珠寶等貴重物品，而消費者於夾取前亦可透過玻璃櫥窗查看商品之內容及評估其價值，其內容及價值亦無不確定，自與上開要求項目⑶、⑷相符。
⑵觀之該機具外觀正面有標示「選物販賣機Ⅱ 代TOY STORY
」之名稱（見原審卷第91頁），且依經濟部109年2月19日函覆原審之內容，亦認定本件機具與該部所評鑑通過機具之名稱均不同（見原審卷第97頁）；復觀諸機具內並無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，自與上開要求項目⑸、⑹相符。
⑶另本件機具玻璃櫥窗內貼有「保證取物，依液晶面板顯示
禮品售價」，機台面板則顯示「禮品售價790 元」等情，有現場照片為憑（見原審卷第93頁），又依員警之蒐證畫面翻拍照片觀之（見偵卷第68至69頁），員警持續投幣取物，並未見機台面板之累積已投入金額或次數有任意歸零之情形，自與上開要求項目⑴相符。
⑷被告於本案機具內擺設之情趣商品，雖據警方於購物網站
上訪價Fairy女優按摩棒之價格為1580元、小海豚G點按摩器之價格為79元、水變頻跳蛋之價格為188 元、甩甩自慰蛋之價格為人民幣22元、男用自慰器具之價格為人民幣 5元等節，有網站列印資料為憑（見偵卷第71至79頁）。然上開女優按摩棒之市售價格已遠高於保證取物金額之70％（553 元），其餘物品之價格雖高低不一，且未達保證取物金額之70％，然消費者仍有選擇夾取高價商品之機會，且各該商品之實際「價值」為何，於定價時應考量業者負擔購買機具價款、維修費用、貨物進價、海外運費、店租、電費等成本，另須加計經營之利潤，故縱機具內貨品之價格低於保證取物金額之70％，亦難認其價值即係顯不相當，是認亦與上開要求項目⑵並無顯然不符之情形。
⑸綜上所述，本件機具既符合經濟部上開函文揭示之評鑑分
類參考標準，依該部設立之評鑑委員會評鑑結果，尚不能積極認定屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規範之電子遊戲機，則被告二人擺放上開機具不能逕認應依電子遊戲場業管理條例第15條規定領有電子遊戲場業營業級別證，更遑論應科以同條例第22條之刑責。
（三）檢察官上訴意旨雖以經濟部於108年1月15日、109年2月19日函覆原審認定飛絡力公司所提供之被告機具並非評鑑通過電子遊戲機，而認被告顯然違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定。惟依經濟部上開函文內容（見偵卷第49至50頁，原審卷第97頁），僅係就本件機具之名稱查詢該部經評鑑通過之名稱相似機具，就名稱、外觀、遊戲流程進行比對而已，顯然未經該部成立之評鑑委員會依相關評鑑作業程序進行評鑑，且依該部108年1月15日之函文說明三亦載明「惟查繫案機具之名稱、外觀及遊戲流程與上開經本部評鑑通過之機具並非全然一致，爰本案應屬未經本部評鑑之電子遊戲機。」，益徵本件機具係屬尚未經評鑑之電子遊戲機，仍有待經濟部之評鑑委員會依電子遊戲場業管理條例第7條第2項之規定，視為新型機種而重新評鑑分類，是在未經評鑑前自無從逕認確屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」甚明，檢察官上述推論，尚嫌速斷。
（四）另檢察官上訴意旨雖質疑本件機具之出廠證明書係被告事後所張貼，然原審竟未加調查逕採為對被告二人有利之認定，顯有判決不備理由之違背法令等語。姑不論是否確有其事，然本件機具既經認定非屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，則是否張貼出廠證明書自與認定被告二人本件被訴罪嫌無涉，自無就此部分事實再行調查之必要，是檢察官上開主張，亦難謂有理由。
（五）另檢察官上訴意旨以本件消費者把玩該機具係重在玩樂投機，並非購買商品，且獲取商品取決於技術，技術不佳者需投幣79次始可獲得商品，故張貼「保證取物」字樣形同虛設，顯然具有射倖性，當然構成賭博，原審認定違反經驗法則，顯有判決不備理由之違背法令等語。惟依經濟部107年6月13日經商字第10702412670 號函揭示有關夾娃娃機評鑑非屬電子遊戲機之評鑑參考標準包括「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790 元」、「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」、「機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」等要求項目，無非係藉由訂定保證取物金額上限、限定商品市場實際價值不得與保證取物金額差距過大、不得加裝影響取物可能之設施等標準，以降低選物販賣機或夾娃娃機之射倖性；再者，選物販賣機既設定有保證取物功能及保證取物價格，即可確保消費者以投幣不超過商品價值換取夾取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，且消費者於觀察機具內陳列商品，並斟酌保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否決定繼續投幣，其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者主觀之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物功能，自不得僅以消費者投幣次數、操作習慣、取物意志是否堅決、是否連續投幣以達到保證取物價額等因素，逕認「保證取物」形同虛設；況眾所皆知市面上陳列之選物販賣機，欲夾取商品所需「次數」，皆與操作者之熟練程度及技巧有關，而此一遊戲機具之所以能吸引消費者投幣、操作，即「在保證取物價格內」、「以最少之次數取得商品」，而不論消費者操作技巧、熟練程度如何，最終既能以合理市價取得陳列商品，即所陳列商品已標示可確定之取得價額，且該價格與其市場價值相當，即無射倖性可言，是檢察官此部分上訴意旨，亦有所誤會，本院尚無從加以採用。
（六）據上，本案機具既屬保證取物之選物販賣機，自非屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規範之「電子遊戲機」，且依其設定及操作，並無射倖性可言，原判決以檢察官所提出之積極證據，尚無法證明被告二人有非法經營電子遊戲場業及賭博之犯行，而對被告二人為無罪之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，核無違誤。
四、綜上所述，檢察官上訴仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，係就原審依職權為證據之取捨及心證形成之事項，重覆爭執，並未提出新事證，俱不足以動搖原判決之基礎，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官顏偉哲提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 羅 國 鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 109 年 10 月 6 日【附件】臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第3970號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 38歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○街○○○巷○○弄○號被 告 甲○○ 女 53歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6779號），本院判決如下：
主 文乙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依該條例規定辦理上開事項，並基於違反上開條例及賭博之犯意聯絡，由被告乙○○將第二代「TOY STORY」電子遊戲機臺，自民國107年12月22日前某日起，擺放在臺中市○○區○○路0段000號，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業，並僱用被告甲○○看顧機臺、更換其內之商品，其玩法係將Fair-MINI AV女優按摩棒、Vibrating Egg 樂樂蛋（女性自慰器）、男性自慰器等情趣用品擺放在機檯內，以任由不特定人以新臺幣（下同）10元投入上開電子遊戲機內，操縱搖桿以機具內爪子抓取該情趣用品，若把玩者抓得該情趣用品，可得之；若把玩者未抓得該情趣用品，其所投入之硬幣由遊戲機沒入，而以此方式與不特定人賭博財物。嗣於107年12月22日晚間6時47分許，為警在上址查獲，並扣得上開機臺1台、該機臺IC版1塊、Vibrating Egg樂樂蛋1個、YUE CHAO悅潮無線防水變頻跳蛋17個、Fair MINI女優按摩棒3個、Sexy Doll Toys飛機杯10個、甩甩蛋2個、DOLPHIN VIRRATOR小海豚G點按摩器7 個（責付被告甲○○保管），因認被告等共同違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條非法經營電子遊戲場業之罪、刑法第266條賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980 號判決參照）。本案既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上第86號、76年臺上第4986號、30年上字第816號、92年臺上第128號判例參照）。
四、公訴意旨認被告等共同涉犯上開犯嫌，無非以被告乙○○、甲○○之供述、扣押物品目錄表、現場照片23張、經濟部函文等為據。訊據被告等固坦承擺放本案機台，並於機台內放置情趣用品供不特定人抓取等節，惟均堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例、賭博等罪嫌，被告乙○○辯稱：伊有在機台上張貼保證取物790元，只要投入金額790元，就一定可以夾取物品到取物口，伊擺放之機台係向案外人飛絡力電子股份有限公司(下稱飛絡力公司)購買，係經濟部許可之選物販賣機第二代，伊沒有修改過機台，本案機台確有保證取物之功能等語；被告甲○○辯稱：伊只是受被告乙○○聘用打掃環境及補充機台內物品，伊沒有違法的犯意等語。經查：
(一)被告乙○○未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，自107 年12月22日為警查獲前某日起，在臺中市○○區○○路0段000號擺設本案查獲之機台1台（內含扣押之IC板1塊）供不特定人投幣把玩，投10元硬幣後可使用機台內取物夾一次，機檯玻璃櫃內置有Fair-MINI AV女優按摩棒、Vibrat
ing Egg 樂樂蛋（女性自慰器）、男性自慰器等情趣用品供消費者夾取等情，業據被告2 人於警詢、偵訊時供承在卷（見偵卷第23、24、29、第101至103頁），並有員警職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管條收據各1 份、現場圖、現場及扣押物照片張10張在卷可稽（見偵卷第19至20頁、第35至47頁、第63至70頁)，此部分事實，應可認定。
(二)按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲機，則係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條規定可知。至遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。而依經濟部函示意旨可知，選物販賣機若具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，亦無影響取物可能性之改裝；且所定保證取物價格與機台內擺放之商品價格非顯不相當者，則認非屬電子遊戲機；惟若保證取物功能不存，消費者是否能夠獲得商品，取決於其技術及熟練程度，則應屬電子遊戲機，此有經濟部107年6月13日經商字第10702412670 號函示可參(見偵卷第51頁)，另臺灣高等法院臺中分院106 年度上易字第328號判決、臺灣高等法院107年度上易字第382 號、105年度上易字第1108號、105年度上易字第79號、103 年度上易字第2379號判決、臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第705號判決、臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第693號判決，均同此旨。
(三)本件扣案之機具一台，乃經濟部91年10月15日經商字第09102235020 號函文許可案外人飛絡力公司生產之「選物販賣機II代」乙節，有被告提出之上開經濟部函文、飛絡力公司產品出廠證明書、機台出廠證明照片、開啟機台內部之錄影光碟1片等為據（見本院卷第69 至73頁、第171至209頁）。又本案機台玻璃櫃內貼有「保證取物，依液晶面板顯示禮品售價」，機台面板則顯示「禮品售價790 元」等情，有現場照片為憑(見偵卷第66頁，本院卷第93頁)。是以外觀上觀察，消費者投入保證取物價格790 元後，應可自該機台取得欲購買之物品，本件並無證據證明被告等有何更動本案機台之操作流程或蓄意使操作結果明顯有利於業者，復無證據證明本案機臺之原始結構及IC板之程式曾遭修改或變動，難認本案機具已不具備選物販賣機最核心之「保證取物」功能，而屬電子遊戲機。公訴意旨雖以經濟部108年1月15日經商字第10802000700 號函認本案機具屬未經評鑑之電子遊戲機云云，惟經濟部上開函文並無以鑑定方式查知本件機具之遊戲流程為何，此觀該函文並無載明鑑定方法、鑑定經過及結果等自明(見偵卷第49、50頁，本院卷第97頁)，而警方以機台內部擺設情趣用品，且網路訪價發現物品價差自25元至1580元，因商品價差甚大且非公開等額等情，即認本案機具非屬選物販賣機，然無實際勘驗、操作本案機具是否具保證取物功能一事，有員警職務報告為憑(見偵卷第19、20頁)。是依據罪證有疑，利於被告之證據法則，實難單以本案機具之名稱、外觀，遽認本案機具之遊戲歷程與已經過評鑑之選物販賣機有別，公訴意旨上開所認，難認有據。
(四)至於被告於本案機臺內擺設之情趣商品，雖據警方於購物網站上訪價Fairy女優按摩棒之價格為1580元、小海豚G點按摩器之價格為79元、水變頻跳蛋之價格為188 元、甩甩自慰蛋之價格為人民幣22元、男用自慰器具之價格為人民幣5 元等節，有網站列印資料為憑(見偵卷第71至79頁)。上開女優按摩棒之市售價格已高於保證取貨之價格，其餘物品之價格雖高低不一，且未達其設定之保證取物價格790 元，然各該商品之實際「價值」為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如何始得謂屬「對價」取物，本難一概而論；且消費者於觀察機臺內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物選物販賣功能，自不能以商品本身價格高低不一、商品實際價值低於標示價格，而作為該機臺是否屬電子遊戲機的判斷標準，尚難以此即認本案機臺不符合前揭「物品價值與售價相當」之要件而屬電子遊戲機。
(五)再公訴意旨雖認：被告等自行將本案機臺以放置情趣商品之方式，實質將該夾娃娃機作為電子遊戲機使用，其所為確已違反電子遊戲場業管理條例等語。然查，經濟部於107年6月
13 日以經商字第10702412670號函公布評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機之評鑑標準，固有機台內提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品乙節(見偵卷第52頁)，然經濟部上開函文亦認如有違反禁止提供成人用品之規範，依上揭107 年函說明三、（二）所載：「經查獲之夾娃娃機倘不符合其說明書上所載之上述要求項目第8項或第9項者，依菸害防制法、兒童及少年福利與權益保障法、刑法、動物保護法、商品標示法、商品檢驗法等相關法令規定，移送各該法令主管機關辦理」等語（見偵卷第53頁），而與說明三、(一)所認違反第1項至第7項之一，應認為係未經評鑑之電子遊戲機不同。是被告等雖在本案機具內放置成人用品而違反行政法規，然既無積極證據證明本案機台為不具「保證取物」、「公開等額」、「機率等額」之夾物機具，尚難僅以該機具內放置成人用品一事，遽認本案機具為電子遊戲機。
(六)承前所述，本案查獲之系爭機具1 臺，並無積極證據證明不具備「保證取物」功能，依據罪證有疑，利於被告之證據法則，自難認本案機具為消費者無法以選物付費方式取得販售商品，而具射倖性，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，當無從對被告等逕以賭博罪相繩。
五、綜上所述，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足以認定被告等有檢察官所指之犯行，揆諸前開法條及判例意旨說明，被告等之犯罪自屬不能證明，依首揭規定，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏偉哲提起公訴，檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
刑事第十一庭 法 官 王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃舜民中 華 民 國 109 年 4 月 10 日