臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第747號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡大森選任辯護人 林春榮律師
洪俊誠律師洪翰今律師上 訴 人即 被 告 蔡黃雪蘭選任辯護人 洪俊誠律師
洪翰今律師上列上訴人等因被告等背信等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第2216號中華民國109年5月13日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵續字第382號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡大森部分及蔡黃雪蘭就其附表一編號三部分，均撤銷。
蔡大森犯如附表一編號一至編號三所示之罪，各處如附表一編號一至編號三「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
蔡黃雪蘭犯如附表一編號三所示之罪，處如附表一編號三「主文」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、蔡大森與蔡黃雪蘭為夫妻，而蔡大森與蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬共8人則為兄弟姐妹關係。蔡大森等8人之父親即蔡謀江生前陸續購置大量不動產，除以其本人之名義登記外，尚有諸多不動產借用其親友名義登記，而蔡謀江於民國75年1月10日死亡，其全體繼承人共15人，包含：①配偶蔡陳春及其子女蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬共9人、②同居人陳貴子之子女蔡貝琪、蔡靜玟、蔡靜如等3人（即二房繼承人）、③同居人陳金圓之子女蔡祐吉、蔡敏惠、蔡祐文等3人（即三房繼承人），於76年2、3月間協議分割遺產，扣除二房與三房繼承人所分配取得之遺產，其餘蔡謀江之遺產（包含下列所載之土地）由大房繼承人即蔡陳春及其子女蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬共9人取得。大房繼承人即蔡陳春與其子女共9人協議暫不分割而維持共有，且協議委由長子即蔡大森負責管理前述大房繼承人應繼承之遺產，嗣於86年間，蔡大元請求分產，由蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂共6人協議，並經蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬同意後，扣除原登記在蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等3人名下之不動產歸其等所有及其等3人另取得現金新臺幣（下同）1,500萬元外，其餘大房應繼承之遺產（下稱系爭共有財產）歸由蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等6人取得共有，蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等6人並協議，以系爭共有財產之管理人即蔡大森主導估算作價，指示蔡泗龍書寫計算書，估算系爭共有財產經扣除銀行貸款與相關稅費後，共分為92股，長子蔡大森應分得股份加計其管理系爭共有財產之報酬合計為35股（其中5 股由蔡大森指定分配給其子蔡朝啟）、次子蔡大元分得15股、參子蔡丁生分得12股，其餘蔡陳春、蔡泗龍、蔡煥桂各分得10股，並計算確認蔡大元分得15股之財產折合現金110,000,000元，再由受託管理系爭共有財產的蔡大森，陸續自系爭共有財產支付予蔡大元，蔡大元則應將其分配到的15股權利，包含動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產權利（15/92）讓與蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等5人承受。故蔡大元分家後，系爭共有財產歸由蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等5 人享有共有權利，且該5人共有持分之比例（因5人均依原比例承受蔡大元15股權利，全部股數92股－15股＝77股）為蔡大森35/77、蔡丁生12/77、蔡泗龍10/77、蔡煥桂10/77及蔡陳春10/77。嗣因蔡陳春於95年8月15日死亡，蔡陳春就系爭共有財產之權利（10/77 ），即由其子女繼承。詎蔡大森明知下列土地為其與其他兄弟姐妹繼承其父親蔡謀江所遺留之系爭共有財產，並無擅自處分下列土地之權利，竟自己單獨或與其配偶蔡黃雪蘭共同為下列犯行：
㈠蔡大森明知坐落臺中市○○區○○○段000000地號土地（權利範圍
35/100，分割自同段0000地號土地）係其父親蔡謀江於生前所購入，借名登記在黃竹旺名下，該土地於82年3月15日經土地重劃後，改編為○○區○○段000地號土地，並於83年4月9日移轉登記至財產管理人蔡大森名下（權利範圍260567/0000000），蔡大元於86年分產時，記載於86年土地清冊編號115號（土地清冊仍記載為○○區○○○段0000-0地號土地），為蔡大森受託管理之系爭共有財產之一。蔡大森竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未經蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂之同意或授權，將包含實質上非屬蔡大森個人權利範圍而由蔡丁生按12/77，而蔡陳春、蔡泗龍、蔡煥桂各按10/77比例共有之上揭○○區○○段000地號土地，擅自於94年12月28日，以61,741,368元出售予黃建楹、陳秋菊2人，並於95年1月25日完成所有權移轉登記，未將出售上開土地所得價款中屬蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂應取得之33,677,110元（計算式＝原價款61,741,368元－蔡大森就上揭○○區○○段000地號土地按35/77比例之權利即28,064,258元），分配予蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂，而足以生損害於蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂。
㈡蔡大森明知坐落臺中市○區○○○段000000地號土地（權利範圍2
/3）係其父親蔡謀江於生前所購入，借名登記在高林阿珠、林壽卿名下（權利範圍各1/3，該土地另有共有人徐林金鑾權利範圍1/3），蔡大元於86年分產時，記載於86年土地清冊編號11號，為蔡大森受委任管理之系爭共有財產之一。嗣上揭○○○段000-00地號土地之另一共有人徐林金鑾，於91年3月20日將該土地權利範圍1/3移轉登記予蔡大森，高林阿珠於94年8月29日將原借名登記在其名下之上揭○○○段000-00地號土地權利範圍1/3移轉登記予財產管理人蔡大森名下。蔡大森竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未經其他共有人即蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂之同意或授權，將包含實質上非屬蔡大森個人權利範圍而由蔡丁生按12/77，而蔡陳春、蔡泗龍、蔡煥桂各按10/77比例共有之借名登記在不知情之高林阿珠名下之上揭○○○段000-00地號土地權利範圍各1/3與借名登記在不知情之林壽卿名下之上揭土地權利範圍1/3（合計2/3），於94年11月14日，連同其自徐林金鑾處取得上揭○○○段000-00地號土地權利範圍1/3（非屬背信範圍），以實際金額不詳而向地政機關辦理登記時所檢附之土地買賣及所有權移轉契約書（即俗稱公契）記載金額4,431,000元，一併出售予王岍厂，於94年12月12日完成所有權移轉登記，未將出售上開土地借名登記在高林阿珠與林壽卿部分之所得價款中屬蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂應取得部分，分配予蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂，而足以生損害於蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂。
㈢蔡大森、蔡黃雪蘭均明知坐落臺中市○○區○○段000○00000○000
000○000000地號等4筆土地（97年6月13日重劃後為臺中市○○區○○段000○000地號土地，下稱○○區○○段000地號等4筆土地），係蔡謀江於生前所購入，借名登記在蔡黃雪蘭（權利範圍各為4/10）、高林阿珠（權利範圍各為3/10）、蔡綉葉（權利範圍各為3/10）名下（其中借名登記在高林阿珠名下部分【權利範圍各1/3】，已於93年6月、9日移轉登記至蔡大森名下），蔡大元於86年分產時，記載於86年土地清冊編號
34、40、37、38號，均為蔡大森受委任管理之共有財產。蔡大森與蔡黃雪蘭竟共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，未經蔡丁生、蔡煥桂、蔡泗龍、蔡陳春之其他繼承人即蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等人之同意或授權，將包含實質上非屬蔡大森個人權利範圍而由蔡丁生等人合計按42/77比例共有之上揭上開○○區○○段000地號等4筆土地借名登記在蔡黃雪蘭名下（權利範圍4/10）部分之共有財產，擅自於95年8月28日，以49,326,900元出售予張梧桐、張鳳、張和國、張和明、張和忠等人，於95年9月15日完成所有權移轉登記，未將出售上開土地所得價款中屬蔡丁生等人應取得之26,905,582元（計算式＝原價款49,326,900元－蔡大森就上開○○區○○段000地號等4筆土地按35/77比例之權利即22,421,318元），分配予蔡丁生等人，而足以生損害於蔡丁生等人。嗣於100年1月25日，蔡大森在臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號民事事件審理中，具狀否認其為系爭共有財產之管理人，並經蔡丁生及其配偶張月琴委任律師向地政機關申請調閱86年土地清冊各編號土地之登記簿謄本、異動索引等資料，始悉上情。
二、案經蔡丁生及其配偶張月琴委由劉建成律師、石娟娟律師、張昱裕律師訴由法務部調查局中部地區機動工作站，暨委由張昱裕律師訴由臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案業經合法提出告訴之說明：㈠按犯罪之被害人，得為告訴。被害人之法定代理人或配偶，
得獨立告訴。告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。刑事訴訟法第232條、第233條第1項、第237條第1項分別定有明文。又按，於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯竊盜罪章之罪者，得免除其刑；前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯竊盜罪章之罪者，須告訴乃論，刑法第324條定有明文。另依同法第343條規定，前揭規定於同法第342條之背信罪準用之。本案被害人之一即告訴人蔡丁生於00年00月00日經法院宣告禁治產，由其配偶即告訴人張月琴監護，另告訴人張月琴基於其為蔡丁生之配偶身分，就本案亦有獨立告訴權，有告訴人2人之戶籍謄本可稽（見中機站函覆資料卷㈠第10頁）。又告訴人蔡丁生與被告蔡大森為兄弟關係，被告蔡大森與蔡黃雪蘭則為夫妻關係，此為被告2人與告訴人2人所不爭執，並有被告2人個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可憑（見原審卷㈠第9頁至第10頁），是告訴人蔡丁生與被告蔡大森間為二親等血親，告訴人蔡丁生與被告蔡黃雪蘭及告訴人張月琴與被告2人間均為二親等姻親，依刑法第343條準用同法第324條規定，就被告2人所犯親屬間之背信罪，須告訴乃論，且依刑事訴訟法第232條及第237條第1項規定，告訴人蔡丁生、張月琴之告訴，應自知悉犯人之時起，6個月內為之。
㈡本案告訴人2人就本案犯罪事實，前於100年7月6日委由律師
向法務部調查局中部地區機動工作站提出告訴狀（該工作站於同年7月7日收文，告訴狀內已敘明就被告蔡大森及其共犯等行為人之犯罪事實、證據清單及待證事實、所犯法條等詳載於該書狀之附表，其中亦包含本案犯罪事實在內，有該刑事告訴狀及其附件在卷可稽，即中機站函覆資料卷㈠㈡㈢等3卷宗）。而告訴人2人係因被告蔡大森於99年間，對告訴人蔡丁生以及蔡煥桂、蔡泗龍、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等7人，提出請求清償分擔額之民事訴訟（按被告蔡大森在該民事訴訟係主張其以自有財產代償按86間協議大房遺產應給付蔡大元按15股計算之遺產權利之金額，起訴請求大房遺產的其他繼承人即蔡丁生、蔡煥桂、蔡泗龍以及蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬、蔡大元清償分擔額，其中蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬、蔡大元應分擔的理由係因該4人繼承蔡陳春就前述遺產之權利與義務），臺灣臺中地方法院以99年度重訴字第181號民事事件審理，於該案訴訟程序進行中，告訴人蔡丁生與其他兄弟姐妹人對被告蔡大森提出請求報告大房應繼承之遺產即系爭共有財產管理事項之同時履行抗辯並提起反訴，隨著訴訟資料逐漸揭露，被告蔡大森該案之訴訟代理人於100年1月25日之言詞辯論程序提出「民事準備（四）狀」，始就告訴人蔡丁生及其他兄弟姐妹所主張前述遺產之土地清冊內容（包含本案犯罪事實所載之土地在內），詳細就各該土地異動狀況為具體陳述及否認之答辯（見99年度重訴字第181號民事卷㈡第111頁至第125頁之言詞辯論筆錄及上開準備書狀之內容），告訴人張月琴並於上開民事訴訟進行中，於100年6月間詢問律師後，始知悉被告2人可能涉嫌刑事犯罪等情，此經告訴人張月琴於104年8月27日於偵查中陳稱：
「我於100年6月間才知道蔡大森跟他太太犯了這些刑事方面的罪」、「（問：你100年6月間從何得知？）答：因為我們有在打民事訴訟，我去詢問律師才知道的，我才決定我要代表我先生來告他們，100年7月6日才去調查局說要提出告訴要告他們，調查局100年8、9月時有傳我去問話，之後就沒有下文了，我們一直在等調查局的消息」等語甚明（見104年度偵字第15923號卷第45頁至第46頁。告訴人張月琴於偵查中之此部分陳述，僅在釐清有無合法提出告訴之程序事項，並非用以認定被告2人之犯罪事實，不適用嚴格證明法則），足認告訴人2人係在上開民事訴訟進行過程中，於100年1月下旬始對被告蔡大森否認其為遺產管理人及對被告蔡大森就各該土地異動狀況之答辯有所懷疑，並諮詢法律專業人士與初步蒐證後（即如中機站函覆資料卷㈠㈡㈢卷宗所附向地政機關申請列印之登記簿謄本、異動索引等資料），進而獲悉被告2人可能涉嫌刑事犯罪並提出本案告訴。從而，本案告訴人2人於100年7月6日委由律師向法務部調查局中部地區機動工作站提出刑事告訴狀，並經該工作站於同年7月7日收文，應認業已為合法提出告訴。
㈢辯護人雖主張：法務部組織法第5條第1項第1款規定，調查局
之業務僅包含「執行國家安全維護、機關保防、貪瀆、賄選、重大經濟犯罪、毒品犯罪及洗錢等之調查防制事項」，不含一般刑事案件偵查，且依法務部調查局組織法第2條第1至第9款規定，該局掌理之事項與犯罪防制、毒品防制、洗錢防制、電腦犯罪防制、組織犯罪防制，亦不包括刑法第214條及第342條之防制。再依法務部調查局處務規程第7條第8款規定：「其他有關經濟犯罪防制事項」，雖屬經濟犯罪防制處所掌理，惟法務部調查局所屬各單位欲依此而辦理，應先簽報局本部核准後始得展開調查。而本案被告2人被訴刑法第342條第1項之背信罪，非重大經濟犯罪，依法務部組織法第5條第1項第1款、法務部調查局組織法第2條及法務部調查局處務規程第7條第8款規定，非調查局所掌理之事項，其所屬人員自非刑事訴訟法中所稱之司法警察官或司法警察，此由中機站於100年7月7日收文後並未簽報局本部核准辦理，該站更未依法將告訴人所提告訴狀及經該站調查之結果移由檢察官實施偵查可知，故告訴人於100年7月6日製作，中機站於翌日所收受之告訴狀，就背信部分不生合法告訴之效力，故告訴人事後於104年6月15日再向檢察官提出告訴，已逾告訴期間而不合法等語（見本院卷㈡第376頁至第377頁）。按告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，刑事訴訟法第242條第1項前段定有明文。而依法務部調查局組織法第14條規定：「（第1項）本局局長、副局長及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229條之司法警察官。（第2項）本局所屬省（市）縣（市）調查處、站之調查處處長、調查站主任、工作站主任及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第229條、第230條之司法警察官。（第3項）本局及所屬機關委任職人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231條之司法警察。」是法務部調查局中部地區機動工作站主任，於執行犯罪調查職務時，依前揭規定，視同刑事訴訟法之司法警察官，依法得受理告訴人2人之刑事告訴，自不能以國家機關內部對於犯罪調查事務分工設職，即謂告訴人2人之告訴不合法。更何況，告訴人2人所提之刑事告訴內容，包含業務侵占、偽造文書、背信、違反洗錢防制法等（見中機站函覆資料卷㈠第5頁），尚合於法務部調查局組織法第2條第5款、第7款、法務部調查局處務規程第7條第8款所規定之有關經濟犯罪防制與洗錢防制事項，辯護人主張告訴人2人於100年7月7日提出之告訴內容，非屬法務部調查局中部地區機動工作站執行犯罪調查職務之事項，即無可採。而檢察官偵查終結後之起訴法條，雖與告訴人2人提出告訴時所主張之法條，並非全然相同，尚不得倒果為因，以後來的偵查結果，否定一開始所為之告訴，係屬合法。置於告訴人2人於100年7月7日已向法務部調查局中部地區機動工作站合法告訴後，法務部調查局中部地區機動工作站以告訴代理人劉律師表示，有另向臺中地檢署提出告訴，認因本件「蔡謀江夫婦遺產爭產案」主要係民事訴訟，於99年4月間業已繫屬臺灣臺中地方法院審理，該工作站為避免有干預審判之虞，經報局准列資料參考等情，有該工作站104年9月14日調振廉字第10475549980號函可稽（見104年度偵字第15923號卷第50頁），以該工作站就受理告訴人2人提出告訴後，未進行後續偵查作為之理由，係「為避免干預審判」，而非告訴人內容「非屬該工作站職掌範圍」一節，益證辯護人前揭主張，尚屬無據。縱認該工作站並無以避免干預審判而停止後續偵查之權限，其擅自停止後續偵查，尚非適宜，亦屬法務部調查局內部業務稽核的問題，要與告訴人2人是否業已提出合法告訴之判斷無涉。
㈣至於告訴人2人後來於104年6月15日向臺中地檢署檢察官提出
之「刑事聲請狀」，係因另案由蔡煥桂提出之告訴，與其等所為之告訴，有部分犯罪事實相同，故具狀促請檢察官合併偵查，始由檢察官就本案繼續進行偵查（詳下述關於本案追訴權時效之說明），上開「刑事聲請狀」雖亦不失為本案告訴（即同屬於有告訴權人向偵查機關申告犯罪事實請求訴追之意思表示），惟並不因告訴人2人嗣於104年6月15日另提出上開「刑事聲請狀」，並經檢察官繼續本案之偵查程序，影響告訴人2人於100年7月7日已合法告訴之事實，併此敘明。
二、本案未罹於追訴權時效之說明：㈠「事實」欄㈢部分之犯罪時間為95年8月28日起至同年9月15
日止，係發生在刑法95年7月1日修正施行之後，且所犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪，依刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權因20年內未起訴始消滅，因「事實」㈢部分之犯罪事實，迄今尚未罹於追訴權時效，故檢察官於107年7月16日起訴被告蔡大森涉犯「事實」欄㈢所示之背信罪嫌，自無罹於追訴權時效之問題，先此敘明。
㈡「事實」欄㈠至㈡的犯罪事實，發生在刑法95年7月1日修正施
行前，故以下僅就「事實」欄㈠至㈡部分為追訴權時效之說明。又因「事實」欄㈡之行為終了日為94年12月12日，早於「事實」欄㈠之行為終了日95年1月25日，因本案各該犯罪事實均為合併偵查、起訴，倘行為終了日較早之「事實」欄㈡尚未逾追訴權時效，則行為終了日較晚之「事實」欄㈠即同樣未逾追訴權時效，故以下僅就行為終了日最早之「事實」欄㈡部分為說明，合先敘明。
⒈按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之刑法第2條規定，以決定應適用之刑罰法律。又於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。於108年12月6日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，亦同。刑法施行法第8條之1亦有明文。經查，本案被告蔡大森為「事實」欄㈡之行為時即修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴權因犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑者，10年內不行使而消滅；94年1月7日及108年5月29日修正後刑法第80條第1項第2款則規定，追訴權因犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年內未起訴而消滅；另修正後刑法第83條將追訴權時效停止之原因修訂為因「起訴」、「依法停止偵查」或「因犯罪行為人逃匿而通緝」，並且增列停止原因視為消滅之事由。故經比較修正前後之規定，修正後刑法所定追訴權時效之期間較長，即行為人被追訴之期限較久，比較結果自應以修正前刑法第80條規定較有利於行為人，是依前揭規定，應適用修正前之規定，又依「擇用整體性原則」，關於追訴權時效之停止及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條等與追訴權時效相關之規定。
⒉本案於101年6月15日開始實施偵查：
刑事訴訟法第228條第1項規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。」依此規定，偵查權屬於檢察官。司法警察官及司法警察僅係輔助偵查機關，故司法警察(官)於調查時，尚難謂已開始實施偵查。
惟檢察官指揮司法警察(官)偵查，或因其他情事知有犯罪嫌疑而傳喚嫌疑人著手調查證據，可謂已開始實施偵查。是以，所謂「實施偵查」者，係指檢察署收受警局移送書或告訴、告發之日起為檢察官發動偵查權之時。如為由檢察官自動檢舉或簽分案件偵辦時，即以簽分日為開始實施偵查之日（司法院82年12月20日(82)廳刑一字第20127號函、法務部95年6月28日法檢字第0950802827號函參照）。經查，本案經告訴人2人於100年7月6日委由律師向法務部調查局中部地區機動工作站提出刑事告訴狀，經該工作站於同年7月7日收文而為合法告訴後，嗣經該工作站以避免有干預審判之虞，經報局准列資料參考等情，已如前述，則檢察署既未收受偵查輔助機關之移送書，檢察官尚無從知悉而發動偵查。惟另案由蔡煥桂提出之刑事告訴，於101年6月15日曾就告訴人2人所為相同告訴內容，檢附告訴人2人本案刑事告訴狀及相關附件向檢察官為追加告訴，並敘明被告蔡大森另涉多起相關背信、業務侵占、行使偽造私文書及違反洗錢防制法之罪行，經告訴人蔡丁生向法務部調查局中部地區機動工作站提出告訴，已由該站立案調查，併請指揮偵辦等情，有刑事追加告訴暨補充告訴理由狀（包含附件）及其上臺中地檢署收狀之日期戳章存卷可稽（見101年度他字第3290號卷第三宗、第四宗卷），嗣經檢察官於101年9月10日於辦案進行單上批示傳訊本案告訴人2人、被告2人及該案之其他被告，於同年9月20日訊問告訴人張月琴及其告訴代理人張昱裕律師告訴意旨等情，亦有臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官辦案進行單、點名單及訊問筆錄可按（見101年度他字第3290號卷㈡第25頁、第30頁至第34頁）。是以，被告2人本案犯罪事實既經臺中地檢署於101年6月15日收受前揭追加告訴內容，並據以實施偵查，依前揭說明，自應以檢察署收受該追加告訴狀之日起即101年6月15日為檢察官開始實施偵查之日，並停止追訴權時效進行。
⒊本案於102年9月27日追訴權時效應繼續進行：
按修正前刑法第83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」上開修正前之規定，實務上雖先後解釋以「追訴權，既在行使中，不生時效問題。」（最高法院51年度第4次民、刑庭總會會議決議）、「又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題」（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議），雖有利偵查程序之進行，但迭遭學者訾議，質疑偵查程序不當延宕，影響行為人之時效利益。因此解釋上，應認為已實施偵查及案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，均不生時效進行之問題，即只要已實施偵查，即不生時效進行之問題，惟為保障被告之權益，並參酌刑法關於追訴權時效之修正意旨，如檢察官之偵查並無正當理由而有延宕之情形，此期間即與未行使追訴權無異，追訴權時效應繼續進行（臺灣高等法院97年度上訴字第5957號判決意旨參照）。經查，本案經臺中地檢署檢察官於101年6月15日開始實施偵查後，於102年9月27日簽請改分偵案繼續偵查時，關於由蔡煥桂於101年6月15日所提出之追加告訴內容及本案由告訴人2人提出之刑事告訴內容，漏未列為本案被告2人之犯罪事實繼續偵查，有102年度偵字第23062號卷之簽呈可稽（見102年度偵字第23062號卷第16頁至第17頁），嗣該案亦未再就前揭告訴或追加告訴之犯罪事實為偵查終結之決定，應認檢察官於102年9月27日簽請改分偵案繼續偵查時，就本案告訴人2人提出告訴之犯罪事實已未繼續行使追訴權，依前揭規定與說明，應認本案於102年9月27日追訴權時效繼續進行。
⒋本案於104年6月15日繼續實施偵查：
告訴人2人於104年6月15日向臺中地檢署檢察官提出「刑事聲請狀」之內容，以其等前曾向法務部調查局中部地區機動工作站合法告訴之犯罪事實，有部分犯罪事實與蔡煥桂所提之刑事告訴相同，具狀促請檢察官合併偵查，檢察官受理後就本案繼續進行偵查等情，有104年度偵字第15923號卷所附之刑事聲請狀（含附件）及其上臺中地檢署收狀之日期戳章在卷可稽（見104年度偵字第15923號卷第13頁至第41頁）。
足認檢察官於104年6月15日已繼續實施偵查，而此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行問題。
⒌本案於107年7月16日提起公訴時，尚未罹於追訴權時效：
本案經檢察官實施偵查後，就本案部分（其餘部分犯罪事實經臺中地檢署檢察官以104年度偵字第15923號另案追加起訴及移送併辦），係於107年4月30日以105年度偵續字第382號偵查終結並提起公訴，於107年7月16日繫屬於臺灣臺中地方法院等情，有起訴書及臺中地檢署107年7月16日中檢宏律105偵續382字第1079056699號函上之收案日期章戳在卷可按（見原審卷㈠第1頁至第8頁），則本案追訴權時效經過計算如附表二所示，顯然尚未罹於追訴權時效，故辯護人主張本案以罹於追訴權時效等語，尚無可採。
三、本案並非前案確定判決效力所及之說明：㈠被告2人之辯護人主張告訴人提出告訴後，檢察官先於104年9
月16日就被告2人於99年4月26日、99年3月22日涉犯背信與使公務員登載不實文書罪，提起公訴，經臺灣臺中地方法院以104年度易字第1278號（下稱甲案）審理後，判決被告使公務員登載不實部分無罪，背信部分公訴不受理，經檢察官提起上訴，本院以106年度上易字第818號就被告於94年4月26日、99年3月22日之犯行，均為有罪之諭知，再經被告提起上訴，最高法院以107年度臺上字第2327號將原判決撤銷，由本院以108年度上更一字第43號以被告涉犯刑法第214條之罪而判處有期徒刑3月確定（下稱甲案）。檢察官於105年9月12日即甲案審理過程中，以被告另於93年6月9日、95年4月26日（該日有二件）、95年5月2日、95年8月1日、95年8月2日涉犯相同罪名而提起追加起訴，經臺灣臺中地方法院以105年度易字第1373號（乙案）審理後，均判決無罪，經本院以107年度上易字第33號審理後認被告被訴5次犯行均為有罪之諭知，被告提起上訴後，經最高法院以107年度臺上字第4446號將原判決撤銷發回，現由本院以108年度上更一字第62號審理中，因甲、乙兩案所指之犯行，與本案經起訴之犯行，均係於95年6月30日刑法第56條、第55條修正刪除連續犯與牽連犯規定以前，縱認被告確有本案之犯行，因其犯罪手法相同、時間密接，所犯刑法第214條、第342條亦具有方法與結果之牽連犯關係，更均係被告將其名下之財產移轉與摩樺公司，顯係基於概括犯意而為，應均依連續犯各論以一罪，再依牽連犯而從一重處斷，故本案「事實」欄㈠、㈡部分，顯係重複起訴，自應為免訴之判決等語（見本院卷㈡第371頁至第374頁）。
㈡本院以108年度上更一字第43號刑事判決即甲案確定判決認定
之事實為：①蔡大森受蔡陳春、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等人之委任管理共有財產，竟意圖為自己不法之利益，基於背信及使公務員登載不實之犯意，明知蔡大元並未同意將原登記其名下之共有財產，贈與蔡大森，且未經蔡丁生、蔡泗龍、蔡陳春與蔡煥桂之同意，即先於94年4月26日，持蔡大元所交付之登記資料，將系爭共有財產中原登記在蔡大元名下之前述Ａ１土地（指坐落臺中市○○區○○段000地號土地【權利範圍15/100】），以贈與為由移轉登記予自己，使不知情之臺中市中正地政事務所承辦公務人員，將此不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿，足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，且生損害委任其管理財產之蔡陳春、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等之財產利益，認被告蔡大森此部分犯使公務員登載不實罪，判處有期徒刑3月確定。以及②95年8月15日蔡陳春死亡後，依86年3月21日協議書約定由蔡陳春取得持股10/92 之共有財產權利，由蔡大森與蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬繼承而公同共有，但仍由蔡大森繼續管理。詎蔡大森另又基於意圖為損害其他共有人之利益，並與蔡黃雪蘭共同基於背信及使公務員登載不實之犯意，明知其無贈與土地予蔡黃雪蘭之真意，卻於99年3月8日，將上開Ａ１土地先已擅自以贈與為原因，由蔡大元移轉登記在蔡大森名下之權利範圍，連同原即登記在蔡大森名下權利範圍15/100之Ａ２土地，共權利範圍30/100（即Ａ土地），及前述以蔡大森名義登記之Ｂ、Ｃ土地（Ｂ土地指臺中市○區○村段000○00地號土地【權利範圍全部】。Ｃ土地指臺中市○○區○○段000○0地號土地【權利範圍全部】），以夫妻贈與之原因，移轉登記予蔡黃雪蘭，使不知情之臺中市中正地政事務所承辦公務人員，於同年3月22日將此不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿，而足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，且損害其他公同共有人蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等人對系爭共有財產之財產利益，認被告2人就上開3筆土地於99年3月22日所有權移轉登記部分，被告2人均以使公務員登載不實之手段（3筆土地），達成背信（Ｂ、Ｃ土地）之目的，係一行為觸犯背信與使公務員登載不實2罪，應依想像競合犯之規定，從重論以背信罪，而判處被告蔡大森、蔡黃雪蘭共同犯背信罪，被告蔡大森處有期徒刑6月、被告蔡黃雪蘭處有期徒刑4月。
㈢被告2人於「事實」欄㈠㈡所為的背信犯行時間，雖與前述甲
案確定判決的犯罪時間相近，但被告2人於本案及甲案所為背信而處分之不動產，並不相同，且本案犯罪手段係被告2人將共有的遺產擅自轉售他人而違背其任務，與甲案確定判決係將原登記在蔡大元名下的不動產，虛偽移轉登記至蔡大森名下，再由蔡大森將該不動產連同其他原借名登記在蔡大森名下的不動產，虛偽移轉登記至蔡黃雪蘭名下，而為背信之犯行，犯罪手段明顯有差異，而難認係基於概括犯意而為，且本案與甲案確定判決認定之犯行，並不存有任何方法與目的間之牽連關係，辯護人主張本案「事實」欄㈠至㈡所示之犯行，為甲案確定判決效力所及，尚無可採。
㈣至於辯護人主張之乙案，現由本院以108年度上更一字第62號
審理中，被告蔡大森所犯如「事實」欄㈠至㈡所示之背信犯行，自無可能為乙案既判力所及的問題。再觀諸被告2人於乙案被訴的犯罪事實，係未經其他繼承人同意，擅自屬繼承遺產範圍而借名登記在他人名下不動產，以虛偽移轉登記至摩樺建設開發股份有限公司之方式，違背其任務，乙案遭被告2人擅自處分的不動產，不僅與本案並不相同，且乙案犯罪時間為95年4月至8月間，與本案「事實」欄㈠至㈡之犯罪時間為94年12月28日至95年1月25日與94年11月14日至94年12月12日，時間相隔4至6個月，難認時間密接，且乙案犯罪手段係將相關不動產移轉至被告2人得以掌控之公司，與本案「事實」欄㈠至㈡所示犯罪手段係轉售第三人，存有明顯有差異，而難認係基於概括犯意為之，而為連續犯之同一案件，自不生重複起訴之問題。
四、證據能力部分：㈠供述證據部分：
被告2人之辯護人於本院準備程序就被告以外之人所為陳述之證據能力，表示：有具結部分證據能力沒意見，沒有具結部分，沒有證據能力等語（見本院卷㈠第316頁、第423頁）。因本院下述有關認定被告2人犯罪事實所引證人之陳述，除證人蔡泗龍於97年2月25日在臺灣臺中地方法院96年度重訴字第100號之證述外，均經依法具結之證詞，爰不贅敘其餘未經引用而未經具結證人陳述之證據能力問題。至於證人蔡泗龍於97年2月25日在另案民事事件出庭作證時，因審理該事件之法官以證人蔡泗龍為被告蔡大森之兄弟，乃當事人之四親等內血親，具有民事訴訟法第307條第1項第1款情形而不拒絕證言，依民事訴訟法第314條第2項第1款規定，裁定證人蔡泗龍得不令其具結（見96年度重訴字第100號民事卷㈡第10頁至第15頁），故證人蔡泗龍該次證述，雖未經具結，因未違反民事訴訟法規定，且係在本案審判外向民事事件承審法官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159條之一規定，應具有證據能力。
㈡非供述證據部分：
被告2人主張86年3月21日之協議書、「不動產評估報告總覽」及其表㈠㈡所載共119筆之土地清冊，以及蔡泗龍所書寫之計算書，均屬傳聞證據而無證據能力等語（見本院卷㈠第435頁至第437頁）。辯護人則表示：土地清冊表㈠㈡與計算書，並無製作權人之簽名，故無證據能力。檢察署所為之歷次不起訴處分書、移送併案意旨書、起訴書、追加起訴書、命令、上訴書，係就具體個案所表示之意見，不同意具有證據能力，其餘卷內證據而同意有證據能力等語（見本院卷㈠第439頁至第440頁）。茲本院認上開文書均有證據能力，茲分述如下：
⒈86年3月21日之協議書、「不動產評估報告總覽」及其表㈠㈡所
載共119筆之土地清冊，以及蔡泗龍所書寫之計算書，因前開文書並非紀錄特定人所為的陳述，而係用以證明被告2人就其父親遺留且已扣除二房與三房子女應繼承的財產外之其餘財產即系爭共有財產，是否曾經清查與估價，並協議暫不予分割乙事，並非傳聞證據，且前該文書並非檢察官或警察非法取得的證據資料，且經被告在其他訴訟程序中自行提出，被告2人與其辯護人亦從未爭執前開文書有偽造或變造之情形，則前開文書經本院依刑事訴訟法第164條合法調查後，即具證據能力。至於辯護人主張協議書未經大房全體繼承人簽名等語，僅屬就協議書的證明力所為的爭執，即未經大房全體繼承人簽名，是否發生協議之效力，尚與證據能力之判斷無涉。而辯護人主張土地清冊與計算書，欠缺製作權人之簽名等語，亦屬相關文書的證明力問題，故被告與辯護人主張前開文書，並無證據能力，均無可採。
⒉檢察署所為之歷次不起訴處分書、移送併案意旨書、起訴書
、追加起訴書、命令、上訴書，因本院並未根據上開公文書作為認定被告2人犯罪事實之依據，爰不贅敘此部分證據能力有無之問題。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告蔡大森、蔡黃雪蘭固不否認「事實」欄㈠至㈢所載之土地，於上揭時間轉售他人並完成所有權移轉登記等事實，惟均矢口否認有何親屬間背信之犯行。被告蔡大森、蔡黃雪蘭均辯稱：出售的土地都是自己買的，與蔡大森的兄弟無關，也並非遺產云云。經查：
㈠被告2人為夫妻關係，且被告蔡大森與告訴人蔡丁生、被害人
蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬為兄弟姐妹關係，其等父親蔡謀江於75年1月10日亡故，母親蔡陳春則於95年8月15日亡故，以及被告或被告2人就「事實」欄㈠至㈢所載之土地，已分別於上揭時間，以上開金額分別出售予各該第三人，並辦竣所有權移轉登記一節，為被告2人所不爭執，並有「事實」欄㈠至㈢所載土地（含土地分割及重劃前後）之土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書（含附繳證件）、不動產買賣契約書（含共有人土地明細表、土地買賣契約書）、被告2人個人戶籍查詢結果等資料附卷可稽（見中機站函覆資料卷㈡第308頁至第334頁、第443頁至第471頁、104年度交查字第703號卷㈠第14頁至第19頁、第50頁至第76頁、106年度交查字第24號卷㈠第124頁至第144頁、第159頁至第212頁、第239頁至第243頁、106年度交查字第24號卷㈡第99頁至第108頁、第109頁至第118頁、第171頁至第
177、原審卷㈠第9頁至第10頁），而堪認定。㈡蔡謀江死亡後，其全體繼承人共15人，包含：①配偶蔡陳春及
其子女蔡大森、蔡丁生、蔡大元、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬共9人、②同居人陳貴子之子女蔡貝琪、蔡靜玟、蔡靜如等3人（即二房繼承人）、③同居人陳金圓之子女蔡祐吉、蔡敏惠、蔡祐文等3人（即三房繼承人），曾簽訂遺產分割契約書，有被告之辯護人於偵查中提出之遺產分割協議書、遺產稅繳清證明書各1份在卷可憑（見106年度交查字第24號卷㈡第222頁至第226頁、101年度重上字第3號民事卷宗㈠第172頁至第175頁）。二房繼承人蔡貝琪等3人及其母陳貴子曾簽立記載日期為76年2月18日之收據予蔡陳春等9人，三房繼承人蔡祐吉等3人及其母陳金圓曾簽立記載日期為76年3月1日之收據予蔡陳春等9人。上開2紙收據，均記載「立收據人等‧‧‧聲明拋棄亡蔡謀江先生夫妻名義之全部遺產，由蔡陳春女士等九人補償給付於立據人之動產及不動產，因前不諳遺產拋棄繼承新法令之貳個月內應向法院聲明拋棄之規定等因，致遲遲拖延至本日始確實全部收到足訖無訛。嗣後對亡蔡謀江先生夫妻名義之全部遺產，立據人等已無任何權利主張、異議或訴求」等語，有聲明書共2份附卷可憑（見101年度重上字第3號民事卷宗㈠第196頁至第202頁），足認蔡謀江死亡後，其全體繼承人共有15位，針對蔡謀江之遺產，曾於76年2、3月間，達成分割遺產之協議，由二房蔡貝琪等3人及三房蔡祐吉等3人取得前述聲明書所載之動產及不動產，其餘蔡謀江遺產則由大房蔡陳春及其子女等9人取得，公同共有關係歸於消滅。換言之，蔡謀江之繼承人實際上並非按75年遺產分割協議書所載內容分割遺產，75年遺產分割協議書僅係為辦理繼承登記所為形式上之記載，並非真正之遺產分割協議。
㈢蔡謀江之遺產經扣除前述由二房子女與三房子女取得所分配
的動產及不動產後，其餘遺產即由大房繼承人即蔡陳春及其子女共9 人按其應繼分比例取得分別共有之財產，則因當時蔡陳春與其子女共9人均協議暫不分配前述大房應繼承之遺產，，維持其等9人共有之狀態，並協議委由長子即被告蔡大森負責管理前述大房繼承人應繼承之遺產，而僅辦理形式上之遺產繼承分割登記。嗣於86年間，因蔡大元要求分產，被告蔡大森、告訴人蔡丁生與蔡陳春、蔡大元、蔡泗龍、蔡煥桂等6人另行協議，並經蔡陳春女兒蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬同意，扣除原登記在蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等3人名下之不動產歸其等所有，及其等3人另各取得現金1500萬元外，其餘大房應繼承之遺產（即系爭共有財產）即均屬蔡陳春、被告蔡大森、告訴人蔡丁生，以及蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元等6 人取得共有。嗣再由其6 人（即蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元）協議，以系爭共有財產之管理人即被告蔡大森主導估算作價，指示蔡泗龍書寫計算書，估算系爭共有財產經扣除銀行貸款約180,000,000元、相關稅費約150,000,000元後，共分為92股，長子蔡大森應分得股份加計其管理系爭共有財產之報酬合計為35股（其中
5 股由蔡大森指定分配給其子蔡朝啟）、次子蔡大元分得15股、參子蔡丁生分得12股，其餘蔡陳春、蔡泗龍、蔡煥桂各分得10股，並計算確認蔡大元分得15股之財產折合現金110,000,000元，再由受託管理系爭共有財產的被告蔡大森，陸續自系爭共有財產支付110,000,000元予蔡大元，蔡大元則應將其分配到的15股財產，包含動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產權利（15/92）讓與蔡陳春、蔡泗龍、蔡煥桂、告訴人蔡丁生、被告蔡大森等5人承受。故蔡大元分家後，系爭共有財產歸由蔡陳春、蔡泗龍、蔡煥桂、告訴人蔡丁生、被告蔡大森等5 人享有共有權利，且該5人共有持分之比例（因5人均依原比例承受蔡大元15股權利，全部股數92股－15股＝77股），為蔡大森35/77、蔡丁生12/77、蔡泗龍10/77、蔡煥桂10/77及蔡陳春10/77。嗣因蔡陳春於95年8月15日死亡，蔡陳春就系爭共有財產之權利（10/77
股），即由其子女即被告蔡大森、告訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等8 人共同繼承等情，有86年3月間之計算書、86年3月21日之協議書各1份附卷可證（見中機站函覆資料卷㈠第40頁至第44頁、原審卷㈡第385頁至第399頁）。
㈣而86年3月21日之協議書為真正乙事，業據證人即蔡壽男律師
於100年8月2日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號清償分擔額事件之民事訴訟程序中，具結證稱：86年3月21日的協議書是我撰寫，是蔡陳春、蔡大森、蔡泗龍、蔡大元等人到我事務所協議的結果，由我代筆書寫等語（見106年度交查字第24號卷㈡第56頁反面），核與證人蔡泗龍於97年2月25日96年度重訴字第100號清償債務事件之民事訴訟程序中，出庭證稱：系爭協議書是我簽名的，我有這份協議書，系爭協議書沒有附件，但是簽協議書時有拿我父親的財產估價目錄討論，蔡大元在協議時，拿出86年財產清冊給大家看，該資料就是我父親的所有財產，通通將其列出來，簽立協議書時我母親及兄弟大概估算其市價，我母親說登記給妹妹的部分不要算入，才簽協議書的內容，協議書就是86年蔡大元要分家，要給蔡大元1億1,000萬元，由公的裡面出錢，都是由被告蔡大森處理這件事，當時除了蔡大元要分家，其他都還沒有分等語（見96年度重訴字第100號民事卷㈡第11頁），大致相符，並經被告2人與其辯護人於109年2月26日提出刑事補充答辯理由狀，就86年3月21日簽訂協議書的過程，表示：當時係因蔡大元在外積欠債務，為免影響合夥經營的白雪大舞廳，始在蔡陳春的主導下，由蔡陳春、被告蔡大森、告訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等5人於86年3月21日與蔡大元前往蔡壽男律師處簽訂系爭協議書，故系爭協議書僅為蔡陳春、被告蔡大森、告訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂與蔡大元間債權債務之約定」等語（見原審卷㈢第81頁至第82頁），亦堪認定。而依86年3 月21日協議書的記載內容：「立協議書人蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂（以下簡稱甲方）、蔡大元（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙方同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：『雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產』，乙方應得之部分其淨值為1億9000萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第叁條：前條價款扣除乙方前向甲方之借款8000萬元，甲方尚應連帶給付乙方1 億1000萬元整，其付款方法如左：1.86年6 月21日給付2750萬元。2.86年9 月21日給付2750萬元。3.86年12月21日給付2750萬元。4.87年3 月21日給付2750萬元。第肆條：乙方應於86年9月底前將登記在其名下之所有財產，包括不動產及公司股權（美國之房地除外）移轉登記給甲方或其指定人，所需稅費由甲方負擔」（見中機站函覆資料卷㈠第41頁至第44頁、原審卷㈡第385頁至第399頁），顯示被告蔡大森與蔡陳春、告訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元於86年3月21日簽訂協議書時，除確認彼此「共有」之財產，包含有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產，且蔡大元按其持分可分配取得的數額為1 億1000萬元。
倘若被告蔡大森曾就特定的事業與其兄弟合夥，或就特定財產與其兄弟成立共有關係，理應會針對特定事業或特定財產的共有狀態，進行協議，如此包山包海就所有資產確認為「共有」情形，除公司合併或繼承之遺產的情形外，殊難想像兄弟之間存有包含動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產，存有共有之情形。是系爭86年3月21日協議書係就被告蔡大森受託管理有關蔡江謀之遺產即系爭共有財產，針對蔡大元分產之要求，進行分配所為之協議，即堪認定。
㈤因系爭協議書就「共有」之財產若干，並未記載，則用以估
算蔡大元應分配財產的數額，應另有所據。而用以計算蔡大元分配財產淨值之依據，係指卷附之「不動產評估報告總覽」及其附表㈠㈡之土地清冊（見中機站函覆資料卷㈠第34頁至第39頁），與蔡泗龍書寫之計算書（見中機站函覆資料卷㈠第40頁），此經被告蔡大森之訴訟代理人於臺灣臺中地方法院96年度重訴字第100號清償債務事件，提出97年2月20日答辯㈤狀，表示：：「‧‧‧觀之證人蔡大元提出之『不動產評估報告總覽』（即86年3月21日協議書計算公產之清冊）‧‧‧，該等土地均作為86年3月21日協議書，計算分配財產淨值之標的至明‧‧‧」等語（見96年度重訴字第100號號民事卷㈡第20頁），於97年2月25日提出答辯㈥狀並檢附前述土地清冊，主張：「‧‧‧蔡大元於台灣台中地方法院96年易字第210號‧‧‧蔡大森被訴竊佔刑事案件96年10月8日作證時，提出之『不動產評估報告總覽』（包括附表㈠、㈡），乃系爭協議書計算公產之完整清冊‧‧‧」等語（見96年度重訴字第100號號民事卷㈡第36頁），並檢附提出「不動產評估報告總覽」及其附表㈠㈡之土地清冊（見96年度重訴字第100號號民事卷㈡第39頁至第44頁）；以及被告蔡大森與其訴訟代理人於臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號訴訟中，提出98年11月23日民事準備㈡狀，表示：「兩造之母蔡陳春與蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂與蔡大元於簽訂系爭協議書前，為計算蔡大森所得取得之款項，曾就兩造共有之財產為粗略之計算，並約定每人持分數額，即雙方認定共有之財產估價折現為新台幣（下同）15億元‧‧‧並約定該財產分為92股，‧‧‧上開情事有被告蔡泗龍書寫之計算書可證‧‧‧此並與系爭協議書第壹至參條分別記載‧‧‧等情相符，自屬真正而可採信」等語（見99年度重訴字第181號民事卷㈠第222頁至第至223頁），並檢附提出蔡泗龍書寫之計算書1份為證（見99年度重訴字第181號民事卷㈠第224頁），是被告蔡大森不僅於另案民事訴訟中，自行提出「不動產評估報告總覽」及其附表㈠㈡之土地清冊與手寫計算書，更主張『不動產評估報告總覽』及其附表㈠、㈡，乃計算系爭共有財產的完整清冊，且被告蔡大森不僅清楚該手寫計算書，係由蔡泗龍所製作，其並主張該手寫計算書為真正而可採，顯見該手寫計算書，蔡泗龍雖漏未簽名，但並無人否認為蔡泗龍所製作，辯護人以該手寫計算書欠缺製作人簽名，而否認其證據價值，固無可採，被告蔡大森於本院中，翻異前詞，主張「不動產評估報告總覽」及其附表㈠㈡之土地清冊與手寫計算書，與系爭協議書並無關連云云，亦屬片面卸責之詞，要無可採。另觀諸蔡泗龍書寫之計算書，記載：「1.現有動產、不動產、有價証券及營利事業等，估價折現為15億元正，扣除銀行貸款壹億捌仟萬，增值稅、贈與稅、過戶手續費等費用約計壹億伍仟萬，扣除每人捌仟萬，餘額共計陸億肆仟伍佰萬。2.個人持分部分：全數共92份(股)。蔡陳春：10股、蔡大森：30股、蔡大元：15股、蔡丁生：12股、蔡泗龍：10股、蔡煥桂：10股、蔡朝啟：5股、蔡瑞鳳：壹仟伍佰萬、蔡玲瓏：壹仟伍佰萬、蔡淑芬：壹仟伍佰萬。3.蔡大元之15股等於現金壹億壹仟萬元正，分三個月乙期，共計四期付清，及美國SHERWOOD.RD.NO：2325房屋及土地所有權」等語（見中機站函覆資料卷㈠第40頁、99年度重訴字第181號民事卷㈠第224頁），除核與系爭協議書就有關蔡大元可分得1億1000萬元的內容吻合外，而該計算書有關內容為系爭共有之財產為粗略之計算，並約定每人持分數額，將該該財產分為92股，亦與被告蔡大森前揭主張，完全相符。此外，並經證人蔡大元於原審與本院101年度重上字第3號清償分擔額事件，具結作證稱：我父親蔡謀江有一個習慣，他為了要避稅會借親友名字來登記這些不動產，土地清冊資料是被告蔡大森本人提供給我製作我要分家的依據，這119筆資料一些是在我母親的房間，所以文正段就是在白雪大舞廳那裡，另外全部都是在被告蔡大森辦公室裡面鎖著，因為我要分家，我要這些資料，而且家庭會議都同意過，所以要提供所有父親遺留的不動產跟其他相關的東西，那時候被告蔡大森提供所有權狀，不然就是抄給我，我才去製作這些東西出來才有依據，我製作完拿給被告蔡大森看兩、三天，看完沒有意見，才給那些兄弟，家庭會議我也有拿出來，下去算價格，都是由被告蔡大森一口說這筆土地1坪多少錢，系爭協議書就是經過幾次家庭會議之後，大家決議同意我分出來，應得1億9,000萬元，有8,000萬元是我爸爸生前我在外面交際的，我沒有計較這個，大家同意之後就去蔡壽男律師那邊寫協議書，大家兄弟都互相信任，家庭會議中寫的計算書，於會議結束後，被告蔡大森叫蔡泗龍把那紀錄交給其保管等語（見原審卷㈡第321頁至第323頁、第333頁、本院101年度重上字第3號民事卷㈣第3頁反面至第7頁），以及證人蔡煥桂於原審中具結稱：86年土地清冊就是我爸爸當時買的土地，有用我們兄弟的名字，也有用親戚、朋友的名字，因為是我爸爸買的土地，所以從那時開始就很多借名登記，遺產分割契約書只是形式上要去報稅金的，我媽媽不識字，財產是父母的，所以基於尊重當然要跟她講，實際上都是被告蔡大森在管理、在做，計算書是被告蔡大森叫我四哥蔡泗龍寫的，需要有一個根據，被告蔡大森就叫蔡大元去製作土地清冊，然後我們就有開會議，被告蔡大森就講說這價值多少，開完會就叫蔡泗龍寫，就把這麼多筆化成股數，而且被告蔡大森又分特別多，好像是30股，又說他很辛苦，給他兒子5股，總共92股，他有35股，當初我們在做這些事情，大家都非常信任的關係，女兒的部分，我媽媽提出來並告訴她們後，她們就同意，我當時因為要回去美國，我也知道並同意等語明確（見原審卷㈡第293頁至第294頁、第298頁、第303頁至第305頁），足見系爭協議書、不動產評估報告總覽及其附表㈠、㈡之土地清冊，與蔡泗龍書寫之計算書，均係當時用來估算系爭共有財產價值及簽署系爭協議書之依據，而均為真正，當無疑義。否則，蔡大元既然並非系爭共有財產之管理人，且部分土地早年曾經分割為多筆地號，若非如蔡大元前揭所述係由被告蔡大森協助提供資料，蔡大元自不可能知悉多達119筆土地之地號、地目、面積、登記名義人及取得原因與日期等相關資訊，故被告2人與辯護人片面否認系爭協議書、土地清冊與計算書之效力，自非可採。
㈥另被告蔡大森前曾書立同意書表示：「立同意書人蔡大森先
生，同意信託登記在蔡綉葉女士名下之土地如下列附表所示座落地號之持份捌分之壹土地所有權，全部移轉登記給蔡泗龍先生取得。其所需賦稅及增值稅、及其他稅款費用，全部由蔡泗龍先生負擔，恐空口無憑特出據本同意書為據。立同意書人：蔡大森，此致蔡綉葉女士存執‧‧‧附表一、坐落台中市○○區○○段○○○地號土地面積八九三平方公尺持分十分之三。二、坐落同上段○○○─○地號土地面積一五三平方公尺持分十分之三。三、坐落同上段○○○─○地號土地面積三一七平方公尺持分十分之三。四、坐落同上段○○○─○○地號土地面積一○三五平方公尺持分十分之三。」等語，有經被告蔡大森簽名之該紙同意書在卷可稽（見臺灣臺中地方法院99年度重訴字第181號民事卷㈡第148頁）。又被告蔡大森前另曾以蔡泗龍為收件人、蔡綉葉為副本收件人寄送存證信函表示：「查本人前曾書立同意書，同意將信託登記在蔡绣葉女士名下之土地所有權全部移轉登記給台端，茲本人自即日起撤銷上開同意書所為之意思表示」等語，亦有台中中正路郵局存證信函第415號之存證信函在卷可稽（見99年度重訴字第181號民事卷㈡第147頁），並經被告蔡大森當庭確認為其寄送之存證信函無訛（見原審卷㈢第240頁）。觀諸前揭同意書與存證信函內容，被告蔡大森可「同意」將借名登記在蔡綉葉名下之○○區○○段000地號等4筆土地之應有部分移轉登記予蔡泗龍，又可單方撤銷同意該土地移轉登記之意思表示，足認被告蔡大森就屬系爭共有財產之土地，具有管理之權限，以及上開土地（即「事實」欄㈢）若非屬共有財產，被告蔡大森豈可能出具書面同意移轉至蔡泗龍名下，足認前述各節證人之證述及86年土地清冊之記載，應係事實，被告蔡大森確為系爭共有財產管理人，而該坐落○○區○○段000地號等4筆土地，亦確有借名登記他人名下之關係存在，堪可認定。此並核與被告蔡大森於97年度重訴字第92號拆屋還地之民事事件，其訴訟代理人於97年6月23日提出答辯㈠狀，表示：蔡氏家族於蔡謀江死亡後，蔡氏兄弟即授權被告（指蔡大森）概括管理財產等語（104年度易字第1278號民事卷㈠第199頁反面），主張被告蔡大森受託管理系爭共有財產一節吻合，足認被告蔡大森與大房其他繼承人就系爭共有財產即蔡謀江之遺產，確有達成如系爭協議書與計算書記載維持共有的合意，並委由被告蔡大森代為管理。
㈦而「事實」欄㈠所載之土地，列於上開清冊附表編號115之土
地；「事實」欄㈡所載之土地，列於上開清冊附表編號11之土地；「事實」欄㈢所載之土地，列於上開清冊附表編號34、40、37、38之土地，且該清冊附表並載明「實際所有權人」為「蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬」等9人，參照前揭說明，「事實」欄㈠至㈢所載之土地，乃被告蔡大森與其兄弟姐妹繼承之財產，而其僅係受託管理上開財產，並無權處分「事實」欄㈠至㈢所載之土地，詎被告蔡大森不僅分別於「事實」欄㈠至㈢所示之時間，將該等土地轉售他人，其中「事實」欄㈢所示之土地，更係夥同登記名義人即其配偶蔡黃雪蘭而為，且被告蔡大森出售「事實」欄㈠至㈢所載之土地，其所得的價款，均據為己有，並未依系爭協議與計算書約定的比例分配予其他繼承人，則經被告蔡大森供稱：「事實」欄㈠所示載之土地出售，價金6174萬1368元，我有收到，沒有分給我的兄弟。「事實」欄㈡所載之土地，出售價款約幾百萬元，是透過履約保證支付的，我忘記時實際的數額，我拿到的價金沒有分給其他人等語（見106年度交查字第24號卷㈡第7頁反面至第8頁、第11頁反面至第12頁），以及被告蔡大森、蔡黃雪蘭供稱：「事實」欄㈢所載的土地，有請蔡大森幫忙收，最後款項是入到蔡黃雪蘭的帳戶，這是蔡黃雪蘭的個人土地，與告訴人無關等語（見106年度交查字第24號卷㈡第167頁反面），是被蔡大森意圖為自己不法之利益，違背其任務而擅自處分「事實」欄㈠至㈡所示之土地，以及夥同具有犯意聯絡之配偶蔡黃雪蘭，未徵得大房其他繼承人的同意，擅自處分「事實」欄㈢所示之土地，已然該當背信犯行。㈧被告2人雖辯稱：「事實」欄㈠至㈢所載土地都是個人財產云
云，然其等2人並未提出其等出資購買上開土地之證據，而依前述之系爭協議書、不動產評估報告總覽及其附表㈠㈡之土地清冊及蔡泗龍所書寫之計算書，已足以證明被告蔡大森受託管理系爭共有財產，而「事實」欄㈠至㈢所載之土地，業已列為系爭共有財產之一，倘若「事實」欄㈠至㈢所載之土地，非屬系爭共有財產之一，而屬被告2人之個人財產，則衡諸一般社會常情，自無將之列為系爭共有財產一部分之理，當應於為上開協議時，主張為被告2人所出資購買而將之排除。況且被告蔡黃雪蘭與被告蔡大森為夫妻關係，而被告蔡黃雪蘭之職業為一般家庭主婦，並無經濟來源等情，業據被告蔡黃雪蘭於原審中陳稱：我從事家庭管理工作，收入都是靠先生即被告蔡大森等語在卷（見原審卷㈢第241頁），足認「事實」欄㈢所示土地登記權利範圍各4/10，僅係借用蔡黃雪蘭名義而為登記，被告2人辯稱：「事實」欄㈠至㈢所載土地都為其等2人的個人財產云云，並非事實，而不可採。
㈨被告蔡大森與其辯護人雖以系爭協議書並無蔡煥桂、蔡瑞鳳
、蔡玲瓏、蔡淑芬等人的簽名，而非屬大房全體繼承人之協議云云。因契約當事人就相互意思表示一致者，其契約即為成立，本不以書面為必要，被告蔡大森就其父親蔡謀江死亡後所留之遺產，扣除支付予二房、三房繼承人後的剩餘遺產，與其母親與其他兄弟姐妹成立如系爭協議書與計算書所載給付蔡大元現金1億1千萬元，蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬各取得原借名登記在其等名下的不動產與分配一定數額的現金後，其餘遺產由被告蔡大森與其他繼承人即蔡陳春、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂維持共有而暫不分割之共識，除經被告蔡大森於另案訴訟中承認系爭協議書與計算書的真正，並經證人即大房其他繼承人蔡大元、蔡泗龍、蔡煥桂證述明確，已如前述，且蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬並未爭執系爭協議書與計算書之真正與效力，而可認定大房繼承人已就遺產達成依系爭協議書與計算書記載內容分配與維持共有等事項，彼此意思表示合致，該協議即屬有效，被告蔡大森與其辯護人主張系爭協議書欠缺部分繼承人簽名而不生效力等語，尚無可採。
㈩被告2人之辯護人又主張：縱認蔡謀江遺留之不動產與登記名
義人成立借名登記關係，應於蔡謀江於75年1月10日死亡時，類推適用民法第550條規定，認借名登記法律關係於當事人一方死亡而消滅，已罹於請求權時效等語。因請求權有無罹於時效，僅屬債務人因此取得拒絕履行之抗辯權而已，與被告蔡大森有無違背任務而擅自處分屬大房繼承人的遺產，要屬不同的兩事，被告之辯護人將兩者混為一談，自無可採。何況，蔡謀江死亡後，其繼承人與土地登記名義人的借名登記關係，是否應類推適用民法第550條規定而當然終止，並非毫無爭議。縱認蔡謀江與土地登記名義人的借名登記契約，因蔡謀江之死亡而當然終止，然被告蔡大森係基於86年3月21日之系爭協議與計算書，就其父親所遺留之遺產，與其他繼承人達成協議，而受託代為管理遺產，與其父親與他人間之借名登記契約，並無關連，故被告蔡大森之辯護人前揭所辯，亦無可採。
被告蔡大森辯護人另主張：被告蔡大森於96年度重訴字第100
號及99年度重訴字第181號清償債務事件，固提出「不動產評估報告總覽」及其附表㈠㈡之土地清冊，以證明該事件之不動產非屬蔡瑞鳳所有，惟法院審理後，不採信被告蔡大森之主張，而為被告蔡大森敗訴之判決，被告蔡大森自然可以在其他訴訟為相反之主張，且法院既然不採信被告蔡大森在該案中的主張，豈能於本案中根據被告蔡大森在該事件的主張，而為不利被告蔡大森之認定。另被告蔡大森提出97年2月20日答辯㈤狀及97年2月25日答辯㈥狀所稱土地清冊及計算書，係為證明土地清冊及計算書第1點其內有記載銀行貸款有1億八千萬元之情形，並非全無債務，並非自認土地清冊及計算書為真正，且有諸多民事判決認定蔡謀江之遺產，已於76年間由其全體繼承人協議分割完畢無訛，原判決違反「爭點效」認定75年分割協議僅屬形式上遺產分割等語，顯屬違法等語（見本院卷㈠第57頁至第63頁）。按刑事案件之審判，不受民事判決確認事實之拘束，得為相異之認定，最高法院31年上字第457號著有判例可資參照，被告之辯護人主張有關遺產是否已於75年完成分割乙事，本院應受民事判決的爭點效拘束，尚屬無據。而被告蔡大森於另案民事訴訟中所為之主張或陳述，乃被告於審判外的陳述，並無傳聞法則之適用，被告蔡大森基於個人利益或訴訟策略的考量，在不同訴訟中為不同的陳述，固屬其個人自由，但其歷次於審判外所為之陳述述，均屬法定之證據方法，自得作為本案得心證的證據資料，且與另案民事訴訟是否採信被告蔡大森於該事件中的主張無涉，是被告蔡大森之辯護人以被告蔡大森於另案民事事件所為的主張，不為該事件之承審法院所採信，進而主張本院不得根據被告蔡大森在該事件的主張或陳述，而為被告蔡大森不利之認定，要屬無據。又被告蔡大森既然在另案民事事件中，自行提出土地清冊及計算書作為證據，並依據土地清冊與計算書的記載內容有所主張，不論係主張有銀行貸款1億八千萬元的事實，或協議暫不分割的事實，均無礙土地清冊與計算書係屬真正，被告蔡大森始會根據土地清冊與計算書的記載內容而為主張，被告蔡大森之辯護人因土地清冊與計算書於本案中，可能作為被告蔡大森不利認定之證據，而空言否認其真正，即無可採。而75年遺產分割協議書，僅係蔡謀江之全體繼承人（含大房、二房、三房）憑以辦理遺產分割登記所出具之書面，大房、二房、三房間就蔡謀江遺產之分割，係根據二房、三房出具的聲明書，先就遺產分配予二房、三房後，其他剩餘遺產則根據系爭協議書與計算書，除因蔡大元請求分產而先行分配外，其餘部分維持共有而暫不分割之狀態，蔡謀江的遺產並非根據75年遺產分割協議書的記載內容而為分割，業已說明如前，被告蔡大森之辯護人依其他民事裁判之認定，主張本院應受拘束，參照前揭說明，自無可採。
被告2人之辯護人另主張：另案臺灣高等法院臺中分院101年
度重上字第3號清償分擔額事件審理時，告訴人蔡丁生、張月琴曾於103年4月8日提出爭土地清冊附表㈠共72筆土地異動情形資料，供該案之法院審酌，而自該異動情形之資料觀之，不難發現該附表㈠之72筆土地，其中編號27為「無此地號」之土地；編號13、14、15、16、17、18、19共7筆土地之所有人在該土地清冊中係登記陳盧玉燕為所有人，但土地登記薄謄本之所有權人則分別登記為蔡泗龍、蔡大元、白添勳、陳惠蟾、至高建設股份有限公司、陳盧玉燕所有；編號35、36共2筆土地於77年10月13日經台中市政府所有；編號23共1筆土地於75年4月23日已登記為張清波取得；編號11共1筆土地於86年3月21日之協議書簽訂時係屬徐林金鑾、高林阿珠、林壽卿按應有部分各3分之1保持共有；編號12、20共2筆土地於86年3月21日之協議書簽訂時，係屬陳盧玉燕所有；編號24、25共2筆土於86年3月21日之協議書簽訂時為蔡黃雪蘭所有，應有部分為3分之1 ；編號22、26共2筆土地則有重複編號之情形；另編號53、54共2筆土地係經法院認定為蔡大森單獨所有而以確定判決辦理移轉登記為蔡大森，從而，以該錯誤百出之土地清冊附表㈠㈡之記載，作為認定本案土地屬系爭共有財產之依據，顯有不當而無可採等語（見本院卷㈠第104頁至第105頁、第571頁）。查製作土地清冊的蔡大元，並不負責管理系爭共有財產或蔡謀江之遺產，其係根據被告蔡大森提供權狀與手寫資料而為製作，可能因被告蔡大森提供資料不夠完整或資料未經更新，或一時疏忽，致製作的清冊內容有所錯誤，但此並無礙被告蔡大元就蔡謀江之遺產與其他繼承人曾為如協議書與計算書的合意。且辯護人依所為之上開主張，並比對土地清冊附表㈠的記載內容，可以發現除附表㈠編號27、編號22、編號26，因「無此地號」或「重複編號」，而屬地號錯誤或編號錯誤之情形外，其餘辯護人所主張土地清冊附表㈠編號13、14、15、16、17、18、1
9、23、35、36、12、20、24、25部分，只不過是蔡大元根據較舊的權狀或資料的內容，據以製作土地清冊，未及更新所有權人異動情形而已，而難認有製作不實或製作錯誤之情形。另土地清冊附表㈠編號53、54更係因後來的訴訟結果，法院重新界定私權歸屬，而與蔡大元製作土地清冊是否錯誤，並無關連，故辯護人前揭所辯，即無可採。至於土地清冊附表㈠編號11的記載內容，並無任何錯誤，只是未將非屬借名登記的另一共有人徐林金鑾的持分予以列入而已，因土地清附表㈠㈡的目的，再於臚列屬於蔡謀江的遺產，對於非屬借名登記而不屬遺產範圍之徐林金鑾應有部分，未與列入，毋寧是必然的結果，辯護人主張土地清冊附表㈠編號11的記載內容有錯誤，並非事實，而不可採。
辯護人另以蔡瑞鳳曾以被告蔡大森為債務人，就該土地清冊
所載之土地聲請強制執行，抗辯該土地清冊所載之土地並非共有財產等語。惟在法律上債權人僅能就登記在債務人名下之財產實施查封扣押，以保全債權，至於該扣押之財產，是否為債務人與他人享有共有權利之財產或共有人間內部如何求償等問題，均非實施保全程序之債權人應事先審究之事項，尚難據此作為推翻土地清冊所載之土地為系爭共有財產之理由。
綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人與其等辯護人前揭所
辯，均無可採。被告蔡大森上揭3次背信犯行與被告蔡黃雪蘭共同背信之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、新舊法之比較適用：㈠被告2人為「事實」欄㈠至㈢之行為後，刑法第342條第1項之
背信罪業於103年6月18日修正公布，並自同年6月20日生效施行。修正前之刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，顯見修正後規定係提高罰金刑之數額（修正理由參照），並未較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第342條第1項之規定。
㈡被告蔡大森為「事實」欄㈠㈡之行為後，刑法於94年2月2日修
正公布，95年7月1日生效施行，而此部分之新舊法比較如下：⒈關於修正前刑法第342條第1項法定刑之罰金最低部分：修正
前刑法第33條第5款規定：「罰金：1（銀）元以上」，修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。經比較新舊法結果（修正前最低度法定刑係銀元1元即新臺幣3元，修正後為新臺幣1千元），修正後規定並未較有利於被告蔡大森，是有關罰金刑規定，應適用修正前規定。
⒉修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之
刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告蔡大森，是有關定應執行刑部分，應適用修正前之規定。
三、論罪科刑：㈠核被告蔡大森、蔡黃雪蘭所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
㈡被告2人就「事實」欄㈢所示之犯行，彼此間具有犯意聯絡及
行為分擔，被告蔡黃雪蘭雖非受告訴人蔡丁生與其他繼承人委任管理系爭共有財產之人，然因其與被告蔡大森共同實行背信犯行，依刑法第31條第1項前段規定，仍以共犯論。惟本院審酌被告蔡黃雪蘭供承其並無工作，而為家庭主婦等節（見原審卷㈢第241頁），堪認其於「事實」欄㈢所示犯行，係配合被告蔡大森而為，非居於核心地位，爰依其參與犯罪之程度及情節，依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
㈢被告蔡大森就「事實」欄㈠至㈢所示之背信犯行，就其與告訴
人及其他繼承人繼承之共有財產，於不同的時間，將分屬不同地號的土地，轉賣不同之他人牟利而違背其任務，顯屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，辯護人主張被告蔡大森所為如「事實」欄㈠至㈡所示背信犯行，應成立刑法修正前之連續犯，尚無可採。
四、撤銷改判：㈠原判決認為被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：⑴被告蔡大森雖無權在未經其他繼承人之同意的情況下，擅自處分「事實」欄㈠至㈢所示之土地，但其亦為系爭共有財產之共有人之一，而對「事實」欄㈠至㈢所示土地，享有按35/77比例計算之權利，原判決就被告蔡大森、蔡黃雪蘭違背任務而擅自處分如「事實」欄㈠至㈢所示土地，按出售價款，逕予沒收，而未扣除被告蔡大森依系爭協議與計算書記載內容就系爭共有財產所享有之權利，據以計算被告2人之犯罪所得（詳如後述），自有未合。⑵被告蔡大森所為如「事實」欄㈠至㈢所示3次背信犯行，雖同屬侵害告訴人與其他繼承人之財產權益，但因「事實」欄㈡所示犯行部分，可資認定的犯罪所得或出售價款，與「事實」欄㈠、㈢之犯罪所得或出售價款，相差約10倍以上，顯示「事實」欄㈡所示背信犯行所侵害他人財產權益之情節，相較「事實」欄㈠、㈢所示之犯行，較為輕微，但原判決科處之刑度，與「事實」欄㈠、㈢所示之犯行相較，並無明顯差別，亦有未合。故檢察官以原判決量刑過輕為由，提起上訴，固無理由。但被告2人以原判決犯罪所得諭知不當，且就被告蔡大森所為如「事實」欄㈡所示犯行之量刑過重，而提起上訴，則均有理由，自應由本院將原判決關於蔡大森部分及蔡黃雪蘭就其附表一編號三部分，予以撤銷改判。
㈡本院審酌被告蔡大森為其家族長兄，於父親蔡謀江死亡後，
在傳統家庭觀念中長兄如父，受家族兄弟姊妹敬重、信任，受委任管理家族遺產，被告蔡黃雪蘭為被告蔡大森配偶，為其家族長嫂，襄助被告蔡大森處理家族財產事務，竟未顧念兄弟姊妹之情誼，為圖謀私利，而違背忠實與誠信義務，濫用財產管理處分權限，未徵得其他繼承人的同意，就擅自出售「事實」欄㈠至㈢所載有關大房繼承人所繼承之土地後，未依協議內容約定比例分配相關價款，嚴重損及其他大房繼承人之財產權益，被告2人犯後飾詞卸責，不僅未彌補各該兄弟姊妹之損害，反而與各該兄弟姊妹進行民刑事司法程序相互傾軋，甚至利用其作為遺產管理人，保管財產相關文件、字據優勢，隱匿財產狀況，縱使法院經由民事訴訟程序判決命被告蔡大森應就相關財產取得情形、管理經過及現況之相關事項向各該共有人為報告確定，仍執意抗拒履行，態度著實惡劣，且未見悔意，兼衡被告2人之素行、生活狀況、智識程度、與各該被害人之關係，暨被告2人違反義務程度之輕重、各該犯行所生之損害金額、被告蔡大森所為如「事實」欄㈡所示犯行所生損害較「事實」欄㈠、㈢所示犯行為輕等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。
㈢被告蔡大森所為如「事實」欄㈡所示之犯行，以及被告蔡大
森與蔡黃雪蘭所為所為如「事實」欄㈢所示之犯行，犯罪時間均係在96年4月24日以前，且所宣告之刑均未逾有期徒刑1年6月，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定減刑，併就被告蔡黃雪蘭部分，依同條例第9 條規定，就其減得之刑，諭知易科罰金之折算標準。至於被告蔡大森所為如「事實」欄㈠所示之犯行，其犯罪時間固然在96年4月24日以前，但經宣告有期徒刑逾1 年6 月，具有中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款所定不得減刑之情事，自不得予以減刑。
㈣被告蔡大森所犯如「事實」欄㈠至㈢所示犯行，審酌其各罪間
之整體犯罪關係、依期待可能性及罪責相當原則，並參諸（修正前）刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告蔡大森各次犯罪的情節、本案各被害人所受財產損失等情況，爰合併定其應執行之刑如主文第2項所示。
㈤沒收：⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。經查，被告2人行為後，刑法第五章之一關於沒收之規定，分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於105年7月1日施行，依前揭規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，即無庸為新舊法之比較，合先敘明。
⒉次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之2第1項前段亦有明文。而共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之；所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院106年度臺上字第3111號、107年度臺上字第1572號、第2989號、108年度臺上字第961號、第1037號、第3271號、109年度臺上字第1154號判決意旨參照）。
⒊被告蔡大森為「事實」欄㈠所示背信犯行而取得土地售價61,
741,368元（見106年度交查字第24號卷㈠第242頁），扣除被告蔡大森依系爭協議與計算書享有35股之權利即28,064,258（計算式＝61,741,368元×35/77，小數點不予計入）後之剩餘款項即33,677,110元（計算式＝61,741,368元－28,064,258元），為被告蔡大森之犯罪所得，依前揭規定，自應於該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋被告蔡大森就「事實」欄㈡所示之犯行，其出售土地予王岍
厂之實際價款數額不明，故依卷附土地買賣及所有權移轉契約書（即俗稱公契）記載之金額即4,431,000元（見106年度交查字第24號卷㈠第130頁），作為估算被告蔡大森此部分犯罪所得之基礎，並按系爭共有財產借名登記在高林阿珠、林壽卿之權利範圍2/3計算，被告蔡大森因擅自處分該部分共有財產之利得為2,954,000元（計算式＝4,431,000元×2/3），並依前述說明，扣除被告蔡大森依系爭協議與計算書享有35股之權利即1,342,727（計算式＝2,954,000元×35/77，小數點不予計入）後之剩餘款項即1,611,273元（計算式＝2,954,000元－1,342,727元），乃被告蔡大森為「事實」欄㈡所示犯行之犯罪所得，依前揭規定，自應於該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌被告蔡大森、蔡黃雪蘭共同為「事實」欄㈢所示背信犯行而
取得價款49,326,900元（見106年度交查字第24號卷㈡第171頁至第176頁），扣除被告蔡大森依系爭協議與計算書享有35股之權利即22,421,318（計算式＝49,326,900元×35/77，小數點不予計入）後之剩餘款項即26,905,582元（計算式＝49,326,900元－22,421,318元），為被告蔡大森、蔡黃雪蘭等2人為「事實」欄㈢所示犯行之犯罪所得。因被告2人就前開犯罪所得之分配狀況未臻具體、明確，依前揭說明，應平均分擔之，即應分別就被告2人之犯罪所得13,452,791元（計算式＝26,103,921元÷2）於各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨認被告蔡大森於⑴94年12月28日，將原記名登記在在
黃竹旺而後來移轉登記至被告蔡大森名下之臺中市○○區○○段000地號土地（權利範圍260567/0000000），擅自處分，將之轉售他人並取得61,741,368元價款後，據為己有；⑵於94年11月14日將借名登記在高林阿珠、林壽卿名下之臺中市○區○○○段000000地號土地（權利範圍2/3），擅自處分，將之轉售他人並取得價款後，據為己有，以及⑶於95年8月28日，夥同具有犯意聯絡之蔡黃雪蘭，將借名登記在蔡黃雪蘭名下之臺中市○○區○○段000○00000○000000○000000地號等4筆土地（權利範圍各為4/10），擅自處分，將之轉售他人並取得49,326,900元價款後，據為己有。而就被告蔡大森權利範圍35/77部分，仍認被告蔡大森就前述⑴⑵部分，成立背信罪嫌，而就前述⑶部分，與被告蔡黃雪蘭成立共同背信罪嫌等語。㈡查被告蔡大森就前述⑴至⑶所示屬系爭共有財產之土地，依系
爭協議書與蔡泗龍書寫之計算書，按35/77比例享有權利，故被告蔡大森分別於前述時間，處分前述⑴至⑶所示土地時，於35/77比例範圍內，要屬處分自己權利之行為，而不構成背信。基於同一理由，被告蔡黃雪蘭就夥同被告蔡大森處分前述⑶所示土地時，於35/77比例範圍內，應不成立背信。公訴意旨認被告蔡大森或被告蔡大森、蔡黃雪蘭擅自出售前述⑴至⑶所示土地（含被告蔡大森按35/77比例享有權利部分），均成立背信罪嫌，尚有未合。因該等部分即被告蔡大森就前述⑴至⑵所示土地按35/77比例享有權利部分，以及被告蔡大森、蔡黃雪蘭與就前述㈢所示土地按35/77比例享有權利部分，與經起訴並論罪科刑如「事實」欄㈠至㈢所示部分，各屬單純一罪之關係，爰均不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364條、第2
99 條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第31條第1項前段、但書、第342條第1項（修正前）、第51條第5款（修正前）、第41條第1項前段、第51條第5 款（修正前）、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官楊朝嘉提起上訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希法 官 高 增 泓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 美 珍中 華 民 國 110 年 12 月 28 日本判決論罪科刑法條全文：
修正前刑法第342條第1項（修正前）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 一 如「事實」欄 ㈠所載 蔡大森犯背信罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟參佰陸拾柒萬柒仟壹佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 如「事實」欄 ㈡所載 蔡大森犯背信罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰陸拾壹萬壹仟貳佰柒拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三 如「事實」欄 ㈢所載 蔡大森共同犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰肆拾伍萬貳仟柒佰玖拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 蔡黃雪蘭共同犯背信罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰肆拾伍萬貳仟柒佰玖拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：（追訴權時效計算）編號 刑事程序 日期 追訴權時效經過 追訴權時效尚餘 1. 行為終了之日（起算日） 94年12月12日 6年6月3天 （10年） 2. 偵查開始之日（實施偵查期間為101年06月15日至102年09月26日） 101年06月15日 3年5月27天 3. 未繼續偵查之日（即追訴權未繼續行使之情形） 102年09月27日 1年8月18天 1年9月9天 4. 繼續進行偵查日 104年06月15日 5. 偵查終結之日 107年04月30日 2月15天 1年6月24天 6. 繫屬本院之日（追訴權時效應計算至繫屬前一日即107年07月15日） 107年07月16日