臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第881號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃建雄被 告 黃國富上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第3358號中華民國109年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24780號、107年度偵字第27782號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○為豐鋼工程行（資本額新臺幣〈下同〉20萬元，名義負責人為邱盛鑫）之實際負責人；丁○○為丙○○之弟弟，丁○○因裝潢房屋而認識乙○○。丙○○明知豐鋼工程行所申設在彰化銀行竹南分行帳戶（帳號：00000000000000000，下稱竹南分行帳戶），於民國101年5月3日前，除乙○○匯入之款項外，幾無任何現金存款，且依豐鋼工程行登記營業項目，並無能力施作大型公共工程項目。詎丙○○竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於101年5月1日前某時透過丁○○介紹而認識乙○○，嗣於101年5月1日晚間7時許，由丙○○在臺中市○○區○○路0段000號與乙○○見面，向乙○○謊稱：因台電大林電廠更新改建計畫筒式煤倉系統統包工程採購案（下稱台電大林電廠標案）要借押標金1千萬元，可於101年9月1日歸還，利息100萬元云云，致乙○○陷於錯誤，丙○○並當場簽立1千1百萬元之本票1紙及借據等，交給乙○○收執，用以取信乙○○。乙○○即先後於101年5月3日、同年月14日、同年月16日、同年月28日，各匯款300萬元、200萬元、200萬元、300萬元至前揭竹南分行帳戶內，隨即於當日或翌日經人提領後，由丙○○花用殆盡。嗣於101年9月10日，丙○○聲稱還款之日期屆至，經乙○○催討，丙○○均避不見面，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丙○○於本院準備程序迄言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議（見本院卷第95頁、第121頁至第129頁），本院審酌各該證據之取得或製作過程無違法或不當之情況，認以之為本案判斷之依據為適當，是該傳聞證據均具有證據能力。
二、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丙○○均同意各該證據有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○固坦承自告訴人乙○○處收受1千萬元，並花用殆盡，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱略以：我當時與韓商（即韓商漢拏建設股份有限公司臺灣分公司，下稱韓商）欲從事台電大林電廠案投標，前階段作業需要資金，因此向告訴人乙○○說明後，邀請告訴人投資1千萬元，我有拿政府標案之相關公告仔細分析與告訴人知悉，告訴人始願意投資。我當時動用了五個部會，外交部、經濟部、營建署、臺北市政府、營建公會等，把半年才能完成的事情，於2個月內辦好，因為開標在即，我也動用很大的資金，付了很多交際費、公關費，在公告登記前1天，將所有文件都辦妥，剛好來得及開標，但因為時間趕，廠商有些文書有落差而遭廢標，我因此損失了2千萬元至3千萬元云云，惟查：
(一)被告丙○○為豐鋼工程行之實際負責人，與被告丁○○為兄弟關係，被告丙○○因被告丁○○之介紹而認識告訴人，告訴人先後將1千萬元匯入豐鋼工程行竹南分行帳戶後，即於當日或翌日經現金提領後，由被告丙○○花用等情，業據被告丙○○自承在卷（見原審卷第116頁正反面），核與告訴人證述情節相符（見偵24780卷一第20頁至第21頁），應認被告丙○○之任意性自白與事實相符，堪信為真，是此部分事實應堪認定。
(二)被告丙○○向告訴人借款，並佯稱欲投標台電大林電廠標案，作為押標金使用乙節，業據告訴人於警詢時陳略以：被告丙○○於101年4月28日打電話給我，與我相約於101年5月1日晚間7時許，在臺中市○○區○○路0段000號見面，要討論工程標案，被告丙○○說有資金需求，要向我借貸1千萬元，並簽立借據約定於101年9月10日清償，我各匯款200萬元（2次）及300萬元（3次）至豐鋼工程行竹南分行帳戶內，但約定還款時間到了，被告丙○○還是沒有還錢，也聯繫不到他，我才驚覺被騙等語（見偵24780卷一第20頁至第21頁）。後於偵查中證稱略以：被告丙○○因為工程上資金需求，向我借貸1千萬元，說於101年9月10日前要償還等語（見偵24780卷一第76頁反面、第171頁反面）。嗣於原審審理時具結證稱略為：被告丙○○於借款時稱要標台電大林電廠標案，並表示該工程需要押標金，因此向我借款1千萬元當押標金。被告丙○○說101年9月1日即可將1千萬元返還，我不疑有它，且因為時間不長，被告丙○○又有寫借據跟本票，被告丙○○當時也有給我看偵24780號卷二第22頁所示的公告招標項目，所以我相信被告丙○○。本案借款只是想幫助被告丙○○做工程押標金，若被告丙○○挪用作為其他用途，就算與該標案有關，我也不同意等語（見原審卷第117頁反面至第118頁）；另有告訴人提出被告丙○○簽立之借據可資佐證（見偵24780卷一第24頁），足認被告丙○○當時係向告訴人借款而非投資；且衡諸常情，若告訴人出借此1千萬元之目的，係作為投資使用，則被告丙○○與告訴人間，理應就投資項目、時間、獲利分配等詳加討論，然被告丙○○從偵查迄本院審理時，從未提出與告訴人就此投資細節相關之書面資料，是該借款之目的，依告訴人前揭之證述，係被告丙○○以作為台電大林電廠標案押標金使用之藉口向其借貸乙節，堪信為真。
(三)被告丙○○為豐鋼工程行之實際負責人，業據被告自承在卷，而豐鋼工程行資本額僅有20萬元，申請營業項目計有：機械安裝業、噴砂工程業、電焊工程業、配管工程業、油漆工程業、消防安全設備安裝工程業、人力派遣業、疏濬業、土石採取業、廢棄物清除業、廢棄物處理業、租賃業、電子材料批發業、建材批發業、景觀、室內設計業、國際貿易業，有苗栗縣政府營利事業統一發證設立登記申請書、苗栗縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表附卷可佐（見偵24780卷二第96頁至第119頁），顯然是屬於一間規模甚小、並無施作大型公共工程能力之工程行。而台電大林電廠標案預算金額80億3千萬元，有工程公開招標更正公告附卷可稽（見原審卷第26頁），可認該標案並非一般中、小型之公共工程。再觀諸韓商之設立登記表、認許表（見原審卷第30頁至第31頁），該公司資本總額為2千億韓元，亦非小規模之外商公司。被告丙○○於原審審理時陳稱其與韓商是合作關係，其協助韓商取得標案，韓商再將基礎工程分包給豐鋼工程行云云，則依豐鋼工程行之規模與營業項目，其是否有能力與資格與韓商合作投標上開大型公共工程，已非無疑。又若被告丙○○所述其與韓商合作要投標前揭台電大林電廠標案一事為真，則衡諸該工程之預算金額甚鉅，韓商又屬外商公司，以一般常情來判斷，為求慎重，定然會簽立備忘錄、合作意向書或契約書以明雙方責任與利潤分配，然被告迄今從未提出任何相關文書，證明其確實有與韓商合作，是被告辯稱其與韓商合作投標台電大林電廠標案，其向告訴人所收取之1千萬元均用在交際費、公關費云云，顯屬無據；亦足認被告丙○○向告訴人稱係借款欲作為台電大林電廠標案之押標金云云，係以詐術向告訴人借款甚明。
(四)又觀諸豐鋼工程行竹南分行帳戶明細，告訴人於101年5月3日匯入300萬元至該帳戶前，該帳戶內僅存180元（以下告訴人各次匯款至該帳戶前，該帳戶內均僅餘180元，茲不贅述），而告訴人於該日上午11時33分匯款300萬元後，該300萬元即於同日下午1時45分遭人以現金全數提領；告訴人於同年月14日、16日、28日各匯款200萬元、200萬元、300萬元至該帳戶，均於翌日即遭人以現金全數提領，有上開帳戶之交易明細附卷可稽（見偵24780卷一第38頁至第39頁）。由此可見，被告丙○○向告訴人借款1千萬元前，豐鋼工程行竹南分行帳戶內竟然毫無大筆金額存款，若謂豐鋼工程行有能力與韓商合作投標台電大林電廠標案，其後並由韓商轉包該標案之基礎工程，誰其信之；益證被告丙○○所辯有跟韓商合作投標與施作台電大林電廠標案云云，顯與常情相悖，不足採信。更何況，告訴人匯入前開款項至豐鋼工程行竹南分行帳戶後，隨即遭人領出並由被告花用，為被告丙○○所自承，則被告丙○○有何急迫情事，需要如此密集大量提領現金，肇致可能遭竊或強盜之風險發生；衡情應係被告丙○○以前揭之詐術向告訴人騙得1千萬元款項後，為免經告訴人識破而聲請凍結豐鋼工程行竹南分行帳戶，使其無法領取帳戶內款項花用，方急急忙忙將之領出，落袋為安，適足以證明被告丙○○確有上開犯罪事實欄所指詐取告訴人1千萬元之犯行，至為灼然。
(五)被告丙○○固於本院審理時，提出委託書、切結書（見本院卷第153頁、第155頁）欲用以證明其確實付出甚多交際費、公關費云云。然細繹該委託書及切結書內容，均係空泛表示被告丙○○支付行政、公關費用，然所謂公關、交際費用係用於何種用途、目的、對象均付之闕如，亦無相關單據以實其說，尚難據以作為有利予被告丙○○之認定，要無疑義。
二、綜上所述，被告丙○○所辯無非推諉卸責之詞，均不足採。是本案事證已臻明確，被告丙○○犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告於101年間對告訴人施用前揭詐術，使告訴人陷於錯誤，因而於101年5月間陸續匯款予被告，嗣刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日起施行；修正前刑法第339條原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」，修正後刑法第339條則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」經比較新舊法，修正後之規定未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，本案即應適用修正前刑法第339條第1項之規定。核被告丙○○所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告丙○○於92年間因常業贓物案件，經臺灣高等法院以92年度上更二字第454號判決判處有期徒刑2年6月，刑前強制工作3年，再經最高法院以92年度台上字第7351號判決駁回被告丙○○上訴確定，有期徒刑部分嗣於96年間，經臺灣高等法院以96年度聲減字第983號裁定減為1年3月，被告丙○○入監執行後，於97年1月4日縮短刑期假釋付保護管束，並因上開保護管束期間已於97年2月17日屆滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第59頁至第66頁）。被告丙○○於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告丙○○所犯前案與本案之犯罪類型雖有不同，然所犯案件有侵害他人財產法益之罪質，足見被告丙○○未能因前案犯罪經徒刑執行完畢後，產生警惕作用，於返回社會後不能自我控管，可認其刑罰反應力顯然薄弱，故認依累犯規定加重其刑，並未使被告丙○○所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依法加重其刑。
肆、本院之判斷：
一、原審判決認被告丙○○詐欺取財犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查，被告丙○○構成累犯，業如前述，原審漏未論處被告丙○○累犯，並加重其刑，尚有未洽。被告丙○○上訴否認犯行，並無理由，亦經本院論述如前；檢察官上訴認原審對被告丙○○詐欺取財犯行之量刑過輕，然原審判決理由業已依刑法第57條規定，敘明審酌被告丙○○犯罪動機、目的、手段、所生損害、家庭生活狀況、犯罪後態度等情事而為量刑，並非未予考量，應認檢察官之上訴並無理由。雖檢察官與被告上訴均無理由，惟原審判決關於被告丙○○部分既有上開可議之處，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。至被告丙○○所為前開犯行之沒收部分，雖已非屬從刑，惟該部分沒收所依據之罪刑既經本院撤銷，其沒收部分亦應併為撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○正值青壯，竟不思正途獲取財物，竟以施詐術之方式，騙取告訴人之金錢，敗壞社會風氣，所為應予非難，且犯後否認犯行，自101年5月迄今僅返還告訴人50萬元，亦未與告訴人達成和解，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、詐騙所得金額、告訴人因此所受損害程度，暨其自述高中肄業之智識程度，從事工程業，現有1名未成年子女及父母需扶養（見原審卷第121頁背面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。是本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定，先予敘明。被告丙○○自告訴人處詐得1千萬元，為本案所犯詐欺取財之犯罪所得，期間僅清償50萬元，業據告訴人於原審審理時證述綦詳（見原審卷第118頁），而卷內亦無其他證據足認被告丙○○已返還逾50萬元之借款，故剩餘之950萬元仍屬本案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告丁○○係被告丙○○胞弟，被告丁○○就上開詐欺犯行與被告丙○○具有犯意聯絡與行為分擔，因認被告丁○○涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。查被告丁○○既經本院認定犯罪不能證明，而應為無罪之諭知（詳後述），揆諸上開說明，本判決所援引之證據並非作為認定其犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力之證據為限，爰此，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、檢察官就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項參照，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
肆、檢察官認被告丁○○涉有前揭犯行，無非係以告訴人之證述、被告丙○○簽立之借據、告訴人4次匯款憑證、台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處101年6月28日D火字00000000000號書函、彰化銀行帳號000000000000帳戶豐鋼工程行101年度至106年6月21日之交易明細及開戶資料、105年度被告丙○○財產所得清單、苗栗縣政府107年10月4日府商工字第1070193286號函-豐鋼工程行登記資料等為其主要論據。
然訊據被告丁○○固坦承介紹被告丙○○與告訴人認識，並有幫被告丙○○提領款項等語，然堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱略為：我僅有介紹被告丙○○與告訴人認識，並無參與渠等間關於借款事宜之討論，不知悉整個借款過程等語。
伍、經查：
一、被告丁○○與告訴人工作往來而熟識，因而介紹其兄即被告丙○○與告訴人認識，其後被告丙○○向告訴人詐得1千萬元乙情，業據本院認定如前。而檢察官提出之上開證據，固然可證明被告丙○○以上開手段詐騙告訴人之金錢，然被告丁○○與被告丙○○間有何犯意聯絡及行為分擔，仍應由檢察官負舉證之責。
二、告訴人於偵查中證稱略以：是被告丁○○跟我說他與被告丙○○需要工程款的資金，因為我跟丁○○很熟，就想幫助他，所以借錢給被告丙○○。被告丙○○跟我借1千萬元時，被告丁○○有在場，被告丁○○說他哥哥作工程要投標，要向我借錢，是被告丙○○告訴我要借多少錢，並說101年9月份就可以還我錢，被告丁○○沒有講借錢的細節等語（見偵24780卷一第76頁反面至第77頁、第171頁反面至第172頁）。另於原審審理時證稱略為：被告丁○○是介紹人，因此認為被告丁○○是共犯，且被告丁○○於談論借款事宜時都有在場，也有提及被告丙○○要做政府工程標案，需要一些資金做押標金，需要幫忙等語（見原審卷第118頁背面）。由告訴人前揭之證述，至多僅能證明被告丁○○確有介紹被告丙○○與告訴人認識，並於被告丙○○向告訴人借款時有在現場，復向告訴人表達被告丙○○有資金需求等情；然關於本案借款之細節事項，被告丁○○既然均未參與，前揭告訴人之1千萬元借款，亦係全由被告丙○○花用，是以無從依據告訴人之證述與上開相關卷證，證明被告丁○○就被告丙○○詐欺告訴人部分，有何犯意聯絡及行為分擔之行為，倘僅以被告丁○○為被告丙○○之弟弟，兩人關係密切，復為本件借款之介紹人，即遽予推論被告丁○○與被告丙○○間，就上開詐欺告訴人1千萬元犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，尚嫌無據。
陸、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告丁○○之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得對被告丁○○為不利之認定，則本件既無積極明確之證據，足以認定被告丁○○有檢察官所指此部分之犯行，被告丁○○犯罪即屬不能證明，揆諸上開法律及說明意旨，自應為被告丁○○無罪之諭知。原審以被告丁○○犯罪不能證明，而為被告丁○○無罪之判決，並無違誤。
柒、檢察官上訴意旨略以：告訴人於偵查中證稱：「（丁○○在場講什麼話？）他說他跟他哥哥需要金錢，要去投資標工程，要跟我借錢」等語，於審理時亦證稱：「他說他哥哥現在在做國家的政府工程標案，他需要一些資金做押標金，因為他資金不夠，需要幫忙，需要借款」等語，堪認被告丁○○不僅介紹雙方認識，於洽談借貸時亦有參與。再審酌被告丙○○辯稱投標大型工程，惟迄今未具體說明借款去向，亦未提出任何憑證，而被告丁○○為丙○○胞弟，雙方關係密切，對被告丙○○無支付能力乙節是否全無認識，實有疑義。原審判決認定被告丁○○對本案犯行無犯意聯絡，仍不無斟酌之餘地。原審諭知被告丁○○無罪之判決，認事用法，容有未當，難認妥適，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。惟查，檢察官上訴意旨所指摘部分，均業經本院論述如前，亦即並無證據足以證明被告丁○○有何共同詐欺取財之犯行。檢察官提起上訴猶認被告丁○○有罪，惟仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所指仍難以動搖原判決之基礎。從而，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分認定被告丁○○無罪不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官洪明賢提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯法 官 劉 柏 駿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 109 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。