臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第915號上 訴 人即 被 告 洪嵩育上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第1482號中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第535號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條之規定引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、駁回上訴之說明：
（一）上訴人即被告洪嵩育（下稱被告）上訴意旨略以：
1.被告於民國103、104年間與施于婷為男女朋友，因被告為房仲對於不動產之經銷、投資有相當之人脈及經驗，故2人決意購買系爭建物，並登記於施于婷名下，由被告向第三人招攬投資系爭建物，若成功出售有所得，其獲利再由三人依比例朋分，施于婷遂將系爭建物之權狀正本交付被告，委由被告處理一切事宜。故被告於104年1月招攬告訴人馮玉婷（下稱告訴人）參與投資，而被告傳予告訴人之LINE訊息也如實表示：「我與施于婷為男女朋方，—起購買系爭物，所有權登記在施于婷名下，你合夥投資，等到房地產價格上漲再賣出以賺取價差。」與實情相符，並未虛偽稱系爭建物是被告獨自出資，被告雖另以LINE訊息向告訴人稱：「一路做投資都是我簽，因為都是我的人頭。」亦非虛捏之詞，因施于婷確實對於房地產投資毫無概念，係委由被告處理一切事宜，故被告才向告訴人稱施于婷為伊人頭，上開言詞並未溢脫當情可理解之範疇，自不得逕認被告當時有對告訴人施用詐術。且被告固然於收受告訴人新臺幣（下同）40萬元（匯入施于婷帳戶）後9日內，陸續從帳戶轉帳10萬元至被告胞姐洪僑妘之帳戶，用以清償被告對洪僑妘之債務，惟被告與告訴人之投資合作案，並未約定資金之用途，實際上，該投資金額係作為獲利給付數額之計算依據，並未約定全數應用於系爭建物之上。退步言，告訴人所給付之40萬元，於匯入施于婷帳戶後，即與施于婷原本之存款混同，則被告縱使請施于婷匯款10萬元予洪僑妘，亦難認係挪用告訴人所給付之投資款，即不得逕認被告於招攬時即向告訴人施用詐術。被告日後係因房地產不景氣、投資失利、與施于婷分手等未能預料之情事，而未能依約返還告訴人投資款40萬元，但依最高法院之見解，不得依嗣後未能清償債務之情節，即反推被告自始有施用詐術之主觀不法所有意圖，況且被告亦有陸續清償13萬6,000元之履約事實，可認被告辯稱係因經濟狀況困窘而無法依約返還投資款等語，應非虛妄。
2.本件被告固以系爭建物向告訴人招攬投資，並因此收受告訴人給付之40萬元，而未依承諾於建物未於104年12月31日前賣出，應返還告訴人之40萬元，然依告訴人之指訴，僅能證明上開事實，並不足以證明被告向其招攬投資時，即有施用詐術及不法所有意圖，又告訴人提起詐欺告訴之目的，即為急於取回其投資款，所述自不利於被告，亦不免有加油添醋之疑慮，故告訴人之指述應有其他補強證據，否則不得作為有罪判決之基礎。施于婷雖然證稱系爭建物係伊購買、貸款係伊清償，並非跟被告共同購買云云，但施于婷也表示被告有支出系爭建物裝潢費用，可知被告確實有參與系爭建物之購買，則被告向告訴人招攬投資時表示系爭建物係渠等一起購買，並非虛妄。又施于婷雖又稱伊僅有請被告處理系爭建物出租事宜，沒有委請被告將之出售云云，惟告訴人亦曾對施于婷提出詐欺告訴，施于婷為脫免其責任，遂諉稱伊均不知情，倘施于婷未委請被告處理系爭建物出售事宜，何須交付權狀正本予被告？故基於同案被告常有推諉卸責、栽贓嫁禍之疑慮，施于婷供述之內容亦不可盡信，尚難作為告訴人供述之補強證據。
3.又原審另以施于婷所提出與被告之對話錄音，被告未反駁施于婷主張其為系爭建物之實際所有權人、出售系爭建物合意之情事，足認被告主觀上對系爭建物為施于婷單獨所有云云。惟查，該對話之期間乃被告與施于婷分手後，2人已協議系爭建物由施于婷單獨所有，而施于婷也返還被告借款及裝潢款項，故被告才未對於系爭建物之所有權加以爭執，也不願再重提舊事，故未反駁。但被告於該段對話中，也未向施于婷坦承有任何不法行為，至多僅係呈現較為消極之口氣，原審以被告未為反駁作為認定被告有施用詐術之依據，顯有違反「罪疑唯利被告原則」之疑慮。
4.退步言，被告曾於原審移付調解時，同意給付告訴人50萬元作為和解條件，已逾告訴人之損害金額，惟告訴人卻堅詞拒絕，並非被告無意賠償告訴人，原審以被告未與告訴人和解賠償餘款而無從為有利之考量云云，亦屬率斷，原審量刑尚有過重之偏失等語（本院卷第7頁至第17頁）。
（二）然查：
1.按刑法上詐欺罪之成立，須以行為人自始基於不法所有意圖，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益，始能構成。一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊難以釐清，犯罪人亦容易以此托詞卸責。即便如此，從吾人一般生活經驗研判，尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背後」的詐欺行為，依其手法區分為二：其一為「締約詐欺」型態，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓相對人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約；另一形態則為「履約詐欺」，乃行為人於訂立契約之際，即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而將對方之給付據為己有。此種詐欺行為的主要內涵實為告知義務之違反（蓋從誠信契約之角度而言，當事人履約或為對待給付之誠意及能力均為他方當事人締約與否或為相對給付時首應考量之因素），換言之，詐欺成立與否的判斷，應偏重行為人取得他方給付後之作為，以其事後之作為反向判斷行為人取得財物或利益之始，是否即欠缺履約能力或抱持將來不履約之故意。本案被告係在明知系爭建物為證人施于婷購買而單獨取得所有權，並非其購買而借用證人施于婷名義登記或由其與證人施于婷合資購買之情況下，向告訴人佯稱：「我與施于婷為男女朋友，一起購買系爭建物，所有權登記在施于婷名下，……」等語，且傳送內容有：「一路做投資都是我簽，因為都是我的人頭」等語之LINE訊息予告訴人，使告訴人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，自屬「締約詐欺」之型態；又被告與告訴人於訂立契約之際，即已欠缺對待給付之能力及資格，顯係自始抱持無履約之故意，進而將告訴人之給付據為己有，本案亦屬「履約詐欺」之型態。
2.次按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年度台上字第1300號、61年度台上字第3099號判決意旨可資參照）。然認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供述未必不足據為判罪基礎。且補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力之證據，係用以影響實質證據證明力之程度所用之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據（例如被害人之證述）相互利用，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分（最高法院109年度台上字第978號判決意旨參照）。本件告訴人之指述均前後一致並無明顯重大瑕疵，且本案除告訴人之指訴外，尚有證人施于婷於偵查及原審審理時之證述、證人林惠冠於原審審理時之證述、證人洪僑妘於偵查中之證述、對話錄音譯文、LINE對話紀錄照片、臺中市中正地政事務所107年11月9日中正地所資字第1070012198號函附之臺中市○區○○段○○○○○號建物登記公務用謄本及地籍異動索引、不動產合夥買賣契約書、台新國際商業銀行104年1月13日國內匯款申款書、元大商業銀行股份有限公司作業服務部107年11月19日元作服字第1070049708號函附之施于婷帳戶（0000000000000000000）客戶往來交易明細、臺灣中小企業銀行頭份分行107年11月7日（107）頭份密字第252號函附之洪僑妘帳戶（00000000000）活期存款交易明細等證據，均屬適格之補強證據；本院依上開補強證據與證人即告訴人之證述內容相互利用、綜合判斷，認已能保障證人即告訴人證述內容之真實性，並非屬虛構，是被告非系爭建物之所有權人，卻向告訴人騙稱係所有權人或共有人，以此詐取告訴人之投資款項供己使用，其「締約詐欺」、「履約詐欺」之犯罪事實，已臻明確，被告竟對原判決已詳細說明之證據及理由，視而未見，仍執憑己見，空言本案僅有告訴人之指訴，並無其他補強證據云云，此部分之上訴，顯無理由。
3.刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，並無理由。況本案迄今均未見被告對其犯行有真誠悔悟之心，雖於原審調解時同意分期賠償告訴人之損失，然卻僅口頭承諾，並無實際作為，甚至之後調解亦不到場（本院卷第66頁），難認有悛悔實據；再者，本件係被告提起第二審上訴，其明知告訴人亦會出庭（本院卷第59頁），卻於本院準備程序、審理時刻意選擇不到庭，讓已懷有身孕且遠從雲林趕赴本院之告訴人撲空2次，絲毫未見被告努力與告訴人和解或嘗試取得告訴人諒解之態度，告訴人因此於本院審理時表達未能原諒被告之立場，可見被告犯後態度實屬不佳，不應輕縱。是本院認原審未及審酌被告上訴第二審後之犯罪態度，僅判處被告有期徒刑6月，已屬過輕（因上訴不利益變更禁止原則，本院依法不得量處更重之刑），被告請求從輕量刑，實屬無據。
（三）綜上所述，本案被告之上訴顯無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊法 官 田 德 煙以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 109 年 10 月 15 日附錄法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：原審判決臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第1482號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 洪嵩育 男 34歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號籍設苗栗縣○○鎮○○路○○○號（竹南鎮戶政事務所）居臺中市○區○○路0段000號10樓之5上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第535號），本院判決如下：
主 文洪嵩育犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾陸萬肆仟元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪嵩育於民國103年年底，透過友人介紹而認識馮玉婷，並與之互加為LINE通訊軟體之好友，詎洪嵩育明知臺中市○區○○○○街○○號6樓房屋（下稱系爭建物）之所有權人為其當時之女友施于婷（另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分），非由其購買而以施于婷名義登記或其與施于婷合資共同購買，然因其在外積欠債務、需錢孔急，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104年1月上旬某日，向馮玉婷佯稱：「我與施于婷為男女朋友，一起購買系爭建物，所有權登記在施于婷名下，你合夥投資，等到房地產價格上漲再賣出以賺取價差」等語，且傳送內容有：「一路做投資都是我簽，因為都是我的人頭」等語之LINE訊息予馮玉婷，復出示其當時持有之系爭建物所有權狀正本予馮玉婷觀覽，以取信之，致馮玉婷陷於錯誤，相信其說詞，同意投資，雙方並於104年1月12日，在臺中市南屯區某咖啡廳就系爭建物簽立不動產合夥買賣契約書，約定由馮玉婷投資新臺幣（下同）40萬元，如不動產順利轉售，則按所佔股權分配利潤，如未能於104年12月31日出售，馮玉婷則可取回投資款及10％獲利，裝潢銷售一切房產相關事宜則由洪嵩育負責，馮玉婷並於翌日（13日）將40萬元匯款至洪嵩育指定之施于婷向大眾商業銀行（業於107年1月1日與元大商業銀行合併而消滅，以元大商業銀行為合併後之存續銀行，下稱元大銀行）南屯分行申辦之帳號000000000000號帳戶內。惟馮玉婷於104年10月間即預先告知洪嵩育要退出投資，且於所約定之合夥期限屆至後，因系爭建物仍未售出，然洪嵩育並未返還馮玉婷所交付之投資款及所約定之利息合計44萬元，雖履經馮玉婷催討，洪嵩育均再三拖延，迄106年5月止亦僅陸續償還3萬元、6萬元、46,000元（合計13,6000元），嗣後即避不見面，馮玉婷遂於106年5月間詢問施于婷此事，並向臺灣臺中地方檢察署提出告訴，而查悉上情。
二、案經馮玉婷訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審理時，檢察官、被告洪嵩育均未就證據能力表示意見（見本院卷第358至360頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議，且於本院行準備程序時，被告除表示沒有意見外，更直接表明同意有證據能力（見本院卷第112至113頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告均未爭執其證據能力（見本院卷第112至113頁、第360至361頁），且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告固坦承有於上開時、地，與告訴人馮玉婷簽立不動產合夥買賣契約書及收取告訴人交付之40萬元等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：系爭建物是伊買的，當初有跟施于婷協調購買系爭建物係做投資之用，因為伊名下不能登記不動產，所以以施于婷的名字作登記，施于婷出大部分資金，裝潢及每月貸款由伊負責，後來伊跟施于婷分手，就跟施于婷協議把伊投入的30多萬元還伊，系爭建物則歸施于婷所有。伊係因為投資失利，沒有詐騙告訴人云云。
(二)經查：
1.前揭被告所不爭執之事實，業據其於偵查、本院訊問、準備程序及審理時供認不諱（見偵緝卷第41至44頁、第56至59頁、本院卷第90至91頁、第112頁、第364至365頁），核與告訴人於偵查及本院審理時之指、證述暨證人施于婷於偵查及本院審理時之證述大致相符（見他卷第65至67頁、第207至209頁、偵緝卷第55至59頁、本院卷第183至206頁）；並有不動產合夥買賣契約書、台新國際商業銀行104年1月13日國內匯款申款書（見他卷第33至41頁）等在卷足憑，此部分事實首堪認定。
2.又系爭建物係於103年12月6日以買賣為原因，並於104年1月6日以施于婷名義辦理所有權登記；另被告曾傳送內容為：
「一路做投資都是我簽，因為都是我的人頭」等語之LINE訊息予告訴人等情，為被告所不爭執（見本院卷第113至114頁），並經告訴人指述在案，且有告訴人提出與被告LINE對話紀錄照片、臺中市中正地政事務所107年11月9日中正地所資字第1070012198號函附件：臺中市○區○○段○○○○○號建物登記公務用謄本及地籍異動索引（見他卷第73至79頁、第97至109頁）等附卷可參；再告訴人於104年1月13日匯款40萬元至證人施于婷元大銀行南屯分行000000000000號帳戶後，分於104年1月14日、18日、19日、20日、22日再匯款3萬、3萬、3萬、3萬、1萬至證人洪僑妘臺灣中小企業銀行頭份分行00000000000000號帳戶乙節，有元大商業銀行股份有限公司作業服務部107年11月19日元作服字第1070049708號函附件：施于婷帳戶（0000000000000000000）客戶往來交易明細、臺灣中小企業銀行頭份分行107年11月7日（107）頭份密字第252號函附件：洪僑妘帳戶（00000000000）活期存款交易明細（見他卷第113至197頁）等在卷可考，此等部分亦均堪以認為真實。
3.另除上揭已據認定之事實外，告訴人於偵查、本院審理時並大致證稱：103年底我想要買臺中的房子，我爸爸的保險業務員介紹洪嵩育並加LINE當成朋友而認識。洪嵩育說系爭建物是他跟他女朋友一起合夥購買的，施于婷是他的人頭，頭期款我記得是80萬由他女朋友那邊出資，他也有出資裝潢費，他說他負責裝潢的部分，然後他們想要一起再找人進來做這個標的物投資，為期1年，如果有賣掉的話就是按比例方式，如果沒有賣出去的話，1年結束退本金再加10％的利息。洪嵩育當初也有拿不動產的所有權狀正本給我看，上面寫的就是施于婷的名字，也是給施于婷的帳戶供匯款，所以我才認為施于婷是同意洪嵩育做這件事情。不動產合夥買賣契約書係104年1月12日，在南屯區的咖啡廳簽的。後來找到施于婷後，我有出示契約書跟LINE給施于婷看，但施于婷表示她完全不知情等語（見他卷第65至68頁、偵緝卷第54頁、本院卷第183至193頁）。是告訴人已就認識被告之經過及被告在邀集告訴人投資系爭建物時有出示所有權狀正本等節證述明確，合於一般人投資不動產前，會先確認所有權歸屬之常情相符，且與證人施于婷所證所有權狀初期都放在被告處之情相合（見他卷第207頁），此部分應無不可信之處。
4.被告雖以前詞置辯，惟：
(1).證人施于婷於偵查、本院審理時大致證稱：之前跟洪嵩育
是男女朋友，於105年底分手。系爭建物是我103年12月時購買的，登記日104年1月6日，房子的頭期款大概80幾萬快100萬都是我出的，剩下的款項是貸款的，是向銀行設定抵押貸款的，貸款都是我還的，只有前期欠資金，有跟洪嵩育借過1、2期，系爭建物並非跟洪嵩育共同購買，我也不是他的人頭，因為洪嵩育沒有資金，但他是房仲，所以標的是他找的，而且他說他有認識做裝潢的人，他說會幫我把裝潢的部分也處理好，裝潢費洪嵩育有先墊付，我們分手後，就還給洪嵩育。因為洪嵩育是房仲，所以所有權狀有一段的時間都在洪嵩育那邊，後來我發現洪嵩育的資金來源很亂，所以我不放心才要求洪嵩育把所有權狀歸還給我。有請洪嵩育處理系爭建物出租事宜，沒有委請洪嵩育將之出售。馮玉婷告知前，不知道洪嵩育找馮玉婷簽合夥買賣契約書及投資40萬元，也沒有授權洪嵩育去簽，40萬元匯到我元大銀行帳戶後，陸續轉帳及提領現金，都是洪嵩育指示的，因為洪嵩育說他有朋友要還他錢，所以就借用我的帳戶匯款進去，洪嵩育也說裡面有要裝潢的費用，所以叫我提領出來給他或匯到他指定的帳戶。108年1月3日之狀紙及後附之譯文、光碟是我跟洪嵩育間之對話，時間是106年7月間，地點在西屯路逢甲的一家咖啡店等語（見他卷第205至209頁、偵1160號卷第31至33頁、偵緝卷第53至60頁、本院卷第193至206頁）。
(2).證人林惠冠於本院審理時大致證稱：因為買的時候要貸款
，找我先生當保證人，才知道我女兒（即證人施于婷）去買系爭建物，也才知道洪嵩育跟我女兒是男女朋友。系爭建物是施于婷自己出錢買的，因為那時候她說她在臺中工作要自住等語（見本院卷第206頁至209頁）。
(3).則系爭建物係證人施于婷經由被告之仲介，於103年12月
間購買、於104年1月6日辦理所有權登記，頭期款約80至100萬元均係證人施于婷支付，餘亦皆係證人施于婷向銀行申請抵押貸款支付，貸款之還款除其中1、2期之還款曾向被告借款繳納外，其餘均係證人施于婷實際還款，系爭建物為證人施于婷單獨購買並獨自擁有所有權，並非證人施于婷與被告共同或合夥購買，證人施于婷亦非被告之人頭等節，為證人施于婷、林惠冠證述甚明，建物登記及貸款清償部分並有前揭系爭建物建物謄本、證人施于婷元大銀行帳戶交易明細可憑，是證人施于婷、林惠冠所證尚無不可信之處，況：
A.證人施于婷於106年5月間與告訴人見面而知悉被告持系爭建物向告訴人募資之情事後，於106年7月間找被告見面、質問時，被告對於證人施于婷所詢：「她說她跟你簽了一份私契用我太原南二街的名義去簽了一份私契借了40萬…你拿我的房子去跟人家借了一筆40萬會不會太過分」、「你說了那麼多謊我可以不生氣嗎？馮玉婷是誰，都找上我了」、「你用我的名字，我房子的名字」、「她拿出來的契約就是用我太原南二街」、「誰知道你是不是用我的房子去跟很多人借錢」等語之質問，係回應：「我現在的做法就是我一直不斷用…」、「我不斷的把房地產當成一個標的吸引資金進來做投資，我要的就是這樣…」、「你可以不要這麼生氣嗎？」、「你希望我怎麼做呢？」、「我什麼時候用你的名字？她現在跟你太原南二街已沒有關係了啊」、「所以你現在希望我怎麼做？」等語，有其2人之對話錄音譯文及對話錄音光碟在卷可佐（見他卷第235頁及證物袋），過程中未見被告有反駁證人施于婷主張其為系爭建物之實際所有權人，亦未向證人施于婷反應2人間曾有出售系爭建物合意之情事。參之被告於偵查中供稱：如果施于婷不願意賣房子，房子就不能賣出等語（見偵緝卷第56頁），足認被告主觀上對於系爭建物為證人施于婷單獨所有，並非係被告購買而借用證人施于婷名義登記或由被告與證人施于婷合資購買乙情知之明甚。
B.再系爭建物究係被告購買而借用證人施于婷名義登記或由被告與證人施于婷合資購買，被告供述先後已有不一；而不論系爭建物係被告購買而借用證人施于婷名義登記或由被告與證人施于婷合資購買，衡情實無由證人施于婷獨自負擔頭期款及分期繳付貸款，並由證人施于婷保管所有權狀正本之理，足見被告此部分所辯，顯非事實。至被告雖有支付裝潢及部分貸款等情，惟依證人施于婷所證，僅係因裝潢廠商是被告接洽故由其先行墊付裝潢費用，貸款部分則係因自己資金不足而向被告借貸1、2期而已，且於與被告分手後皆已償還，是尚難以被告曾支付裝潢費用及部分貸款之事實，即認被告此部分所辯為真。
(4).復參之證人洪僑妘於偵訊時所證：於104年1月14日、18日
、19日、20日、22日分別從施于婷的帳戶匯款3萬、3萬、3萬、3萬、1萬到我的上開帳戶之內，因在這個時間點之前洪嵩育就欠我200多萬，他原本就會固定還我錢，就會匯款到我的帳戶裡面，至於他匯還給我的錢帳戶來源為何，我並不知道等語（見他卷第208頁）。可認被告於104年間邀集告訴人投資本案系爭建物前即對外積欠債務，並以告訴人所交付之部分款項清償其對證人洪僑妘債務，非作為系爭建物所用之情。再自被告不僅未主動告知證人施于婷有找告訴人投資系爭建物，尤對證人施于婷表示其帳戶款項之來源係「朋友還錢」，而刻意隱瞞告訴人投資之事，且於告訴人匯款後，旋即要求證人施于婷分次提領現金交付或轉至指定之帳戶等情，益可見被告確係藉投資系爭建物為名義，向告訴人套得款項無訛。
(三)綜合上開事證，可認本案係被告在明知系爭建物為證人施于婷購買而單獨取得所有權，並非其購買而借用證人施于婷名義登記或由其與證人施于婷合資購買之情下，因其在外積欠債務、需錢孔急，而向告訴人佯以可投資並出售系爭建物來獲利之詐術行騙，並藉此取得告訴人交付之40萬元明甚，被告上開辯解，顯係卸責之詞，委無足採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有因賭博遭科刑之前案素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；其因在外積欠債務，有金錢需求，竟貪圖不法利益，明知系爭建物為施于婷單獨所有，並非其與施于婷共同購買，施于婷更非其借名登記之名義人，而仍以系爭建物為標的邀集告訴人投資，向告訴人施詐行騙，嚴重損害社會互信之基礎，且造成告訴人受有損害，所為實應與非難；復衡及被告犯罪後否認犯行，且未與告訴人和解賠償餘款之態度，難為其有利之考量，暨其自陳之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第366至367頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查被告犯本案而自告訴人處詐得之40萬元，為其所有之犯罪所得，雖皆未扣案，然其中136,000元已經返還告訴人（見他卷第7頁），此部分爰不予宣告沒收；至尚未返還之264,000元，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官尤開民、白惠淑到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第十庭 審判長 法 官 黃龍忠
法 官 陳玉聰法 官 江健鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 陳如玲中 華 民 國 109 年 6 月 24 日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。