臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第922號上 訴 人即 被 告 陳莉華上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度易字第261號中華民國109年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第185號、109年度毒偵字第263號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，均免刑。
事 實
一、乙○○曾於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院另裁定施以強制戒治，於96年10月9日執行完畢釋放出所，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第201號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得施用，竟分別基於施用第二級毒品之犯意，為下列之犯行：
㈠於108年9月3日中午12時許，在苗栗縣○○市○○路000巷0弄0號
之居所，以將甲基安非他命置於錫箔紙上加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警依臺灣苗栗地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書，對其採尿送驗後查獲。㈡於108年11月22日中午12時許，在苗栗縣○○市○○里○○路000巷0
弄0號居處，以同一方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警依臺灣苗栗地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書，對其採尿送驗後查獲。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局及大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟檢察官、被告於原審審理時對於證據能力未聲明異議（見原審卷第66至67頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告乙○○於原審審理時坦承不諱(見原審卷第
61、66頁)，並有員警職務報告、臺灣苗栗地方檢察署檢察官強制到場採驗尿液許可書、採擷尿液同意書、尿液鑑驗代碼對照表、應受採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、應受尿液採驗人採驗作業管制紀錄簿、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（見109年度偵字第263卷第20、23至27、28頁）；臺灣苗栗地方檢察署檢察官強制到場採驗尿液許可書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、應受採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、應受尿液採驗人採驗作業管制紀錄（見109年度偵字第185卷第24、25、26至27頁）等在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採認。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告前揭施用第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施
用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就前揭2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因3次施用毒品案件，分別經臺灣苗栗地方法院各判處
有期徒刑7月，復經本院駁回上訴確定，嗣上開3案件所宣告之刑，經臺灣苗栗地方法院106年度聲字第859號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，入監執行後，於108年6月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，考量被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯相同之案件，足見被告具特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
㈣本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月
15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「(第1項未修正)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。(第2項未修正)觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。(第3項修正為)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」修正後同條例第35之1條第2款顯屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用，是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第
一、二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定；就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理；倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。查：⑴被告乙○○曾於95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法
院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院另裁定施以強制戒治，於96年10月9日執行完畢釋放出所，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第201號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷二第3至26頁）。被告本案施用第二級毒品之時間（108年9月3日、108年11月22日），與前開強制戒治執行完畢出所日（96年10月9日）相距已逾3年，揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。
⑵本院於109年11月30日依前揭說明及規定，職權裁定令被告
入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得於2月，有本院109年度上易字第922號裁定在卷足憑（見本院卷一第87至90頁），經檢察官將本案與被告另因施用毒品經裁定觀察勒戒案件（臺灣苗栗地方法院109年度毒聲字第183號）併與執行，再經法務部○○○○○○○○○○附設勒戒處所評估結果，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣苗栗地方法院110年度毒聲字第167號裁定令入戒治處所強制戒治。嗣法務部○○○○○○○○○○依法務部於110年3月26日修正公布「有無繼續施用毒品傾向評估標準」，重新評估後，認被告未達「有繼續施用毒品傾向」標準，臺灣苗栗地方檢察署檢察官據此認已無繼續執行強制戒治必要，乃向臺灣苗栗地方法院聲請免予繼續執行，經臺灣苗栗地方法院以110年度毒聲字第384號裁定免予繼續執行強制戒治處分，有各該裁定、臺灣高等法院被告前案記錄表、法務部○○○○○○○○○○110年7月14日桃女戒教字第11030001020號函及檢附被告之「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」、「臺灣苗栗地方檢察署檢察官戒治處分執行指揮書」在卷可稽（見本院卷二第3至2
6、37至42頁）。是被告執行強制戒治成效，已達毒品危害防制條例第20條第2項規定強制戒治期滿之標準，依同條例第23條第1項、第35條之1第2款規定，應由本院另為免刑之判決。
四、撤銷原判決之理由原判決以被告施用第二級毒品之犯行事證明確，予被告論科，固非無見。然依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款之規定，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯該條例第10條之罪者，應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，觀察、勒戒後，審判中之案件，法院依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，即應為免刑之判決。本件被告經本院依職權裁定令入勒戒處所觀察勒戒及強制戒治後，經法務部○○○○○○○○○○評估結果，認被告無繼續施用毒品傾向，揆諸首揭說明，即應對被告諭知免刑之判決。原判決未及依上開程序處理，自有未合。被告上訴意旨請求從輕量刑，固無足取，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另諭知被告免刑之判決。
五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項、第35條之1第2款（修正後），判決如主文。
本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 羅 國 鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 姁 穗中 華 民 國 110 年 7 月 29 日