臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第193號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張致豪上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院10
7 年度訴字第270 號中華民國108 年2 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第24254 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
張致豪三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。
扣案如附表一編號1 至3 所示之物、附表一編號4 所示犯罪所得新臺幣捌萬元，均沒收。
犯 罪 事 實
一、張致豪基於參與犯罪組織之犯意，於民國106 年5 月17日，經由真實姓名年籍不詳、綽號「凱哥」之成年人介紹，加入「凱哥」及真實姓名年籍不詳、綽號「騰騰」、「魏志宏（音譯）」及其餘不詳成年人所組成3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性詐騙組織，約定張致豪以持人頭帳戶金融卡提領詐騙贓款，可依每張人頭帳戶金融卡取得新臺幣（下同）5 百元報酬，而擔任該詐欺集團內提領贓款之車手。張致豪遂與「凱哥」、「騰騰」、「魏志宏」等其他不詳之成年人基於意圖為自己不法所有、三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（本案犯罪時間係於洗錢防制法
106 年6 月28日修正施行前，則依罪刑法定原則，本件利用人頭帳戶提領贓款部分，尚無修正後洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之適用），由「凱哥」於106 年5 月19日上午
7 時許，在臺中市北屯區之太原停車場，將不詳方式所取得如附表一編號1 至3 所示偽造之大陸地區人頭帳戶金融卡（下稱銀聯卡，惟尚無證據證明張致豪主觀上知悉或預見扣案之銀聯卡係屬偽造）交予張致豪，「魏志宏」即於同日中午12時3 分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載不詳之車手成員，至臺中市○○區○○路0 段00號之全家便利商店附近路邊停放，而張致豪則於同日中午12時8 分許，搭乘由「騰騰」所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車，至上開車牌號碼0000-00 號自用小客車前方停放以利相互接應掩護。嗣於106 年5 月19日中午12時11分前之某時，經詐欺集團不詳成員，以不詳方式，對不詳單一被害人實施詐術（無證據證明本件被害人有數人），使該被害人陷於錯誤，並依指示匯款合計10萬元至附表一編號1 至3 所載「磁條存錄卡號」所示之人頭帳戶內，張致豪再於附表二所示時間，在上址便利商店內，持上開銀聯卡操作自動櫃員機，自附表一編號
2 、3 所載「磁條存錄卡號」所示帳戶內，各提領贓款4 萬元（附表一編號1 「磁條存錄卡號」所示帳戶內之贓款2 萬元則提領失敗），其餘車手團成員即「騰騰」、「魏志宏」與另1 名不詳成年人在前開停放車輛內把風。嗣於張致豪提領贓款後欲離開之際，適有臺中市政府警察局太平分局太平派出所員警巡邏至該處，認張致豪行跡可疑欲上前盤查，張致豪遂立即逃逸離去，為警扣得張致豪遺落現場如附表一所示之銀聯卡3 張及甫提領之犯罪所得贓款8 萬元。張致豪於警方仍在追查過濾涉案人士之身分資料，而尚未發覺其犯行前，於翌日（即5 月20日）前往臺中市政府警察局太平分局太平派出所主動供出上開犯行，而自首接受裁判。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、上訴人即被告張致豪（下稱被告）爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第69-71 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪說明：
一、上開犯罪事實，訊據被告於本院審理時坦承不諱，並有監視器錄影畫面翻拍照片、台新國際商業銀行107 年9 月27日台新作文字第10755266號函所附自動櫃員機提領紀錄、原審勘驗筆錄（含自動櫃員機提領畫面）在卷可參（見警卷第23-3
0 頁反面；原審卷第106-107 、114 反面、117-134 頁反面），復有附表一所示之物扣案可佐。且查：
㈠原審以附表一編號1 至3 銀聯卡之「卡面卡號」函詢各卡片
在臺之交易紀錄，顯示各該卡號並無任何交易紀錄，有財金資訊股份有限公司107 年2 月8 日金訊業字第1070000408號函附卷可稽（見原審卷第14頁），另經原審函詢附表一編號
1 至3 所示銀聯卡之卡面卡號與磁條存錄卡號是否相符，據覆稱：「3 張銀聯卡之卡面卡號與各該磁條存錄卡號均非一致」等語，亦有財團法人聯合信用卡處理中心107 年2 月22日聯卡風管字第1070000257號函及附件在卷可佐（見原審卷第17-18 頁），堪認附表一編號1 至3 係屬偽造之銀聯卡；原審再以各該磁條存錄之卡號查詢在臺交易紀錄，則各有如附表二所示之交易情形，有財金資訊股份有限公司107 年3月27日金訊業字第1070000709號函及附件可佐（見原審卷第32-35 頁），且與被告逃逸之際遺落在現場如附表一編號4之現金數額經核相符，足認被告所提領之8 萬元款項所屬帳戶，應係附表一編號2 、3 銀聯卡之「磁條存錄卡號」對應之帳戶，而非依「卡面顯示卡號」為準，起訴書逕依卡號認定人頭帳戶，尚有誤會，應由本院逕予更正。
㈡至扣案如附表一編號1 至3 所示之銀聯卡，應係由不詳人士
偽造後交付本件詐欺集團成員「凱哥」，再交付被告持以供提取贓款使用業如上述，然觀諸扣案之銀聯卡外觀，卡面上分別有印製彰顯大陸地區金融機構之名稱字樣，並以浮刻字體註記卡號與有效期限（參警卷第31頁扣案銀聯卡照片所示），其外觀已具備一般常見銀聯卡之特徵，則若非於犯罪結構中屬於上層核心之角色，或實際下手偽造銀聯卡之人，主觀上自難知悉該銀聯卡有前揭偽造情事，參酌從事詐欺不法犯行之人，為能迅速利用所掌控之金融帳戶及金融卡提領帳戶內不法贓款，均會將金融卡予以簡短編碼，俾利於下達指示予車手輸入密碼進行提款，且被告於原審準備程序亦供稱：我不知道扣案銀聯卡之性質，我提款之後只會依螢幕查看餘額，沒有注意螢幕所顯示帳號與卡片卡號是否相符等語明確（見原審卷第24頁反面），復查無積極證據足認以被告擔任車手之下層位階得以知悉上開偽造銀聯卡之真偽及來源，尚不得遽認其主觀上具有行使偽造金融卡之認識而具有以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意（此部分亦未據檢察官起訴），併予敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行已堪認定，應予論科。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本件行為時所適用組織犯罪防制條例之條文，係106 年4 月21日施行即第2 條第1 項、第2 項規定為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；而該條例於107 年1 月5 日修正施行，又將第2 條第1 項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，107 年1月5 日施行後之組織犯罪防制條例第2 條第1 項規定將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，成罪要件相對更寬，對被告較為不利。查被告加入並參與本件詐欺集團犯罪組織之時間為106 年5 月17日，故被告行為後，組織犯罪防制條例之修正（指107 年1 月5 日施行部分）對其並非較為有利，自應適用行為時（指106 年4 月21日施行）之組織犯罪防制條例第3 條規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前（即106 年4 月21日施行之）組織
犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第
339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告與「凱哥」、「騰騰」、「魏志宏」及其餘不詳集團成員間，就加重詐欺取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢罪數之說明：
⒈本案依現存卷證（並無被害人報案紀錄可查），無法確認被
害人之人數多寡，參酌刑事實務所見同一被害人，於同次遭詐騙過程中，不乏單日多次匯款之情形，故基於罪唯有疑利於被告之證據法則，應認定被告擔任車手多次提領詐欺取財贓款，係對同一被害人之詐騙所得接續提領贓款，僅侵害同一法益，就加重詐欺取財犯行應僅論以一罪。
⒉按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段
，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。被告所參與之詐欺集團，係屬3 人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3 條第l 項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決要旨參照）。故本件被告所犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織、刑法第339 條之4 第1項第2 款之加重詐欺取財等2 罪間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以加重詐欺罪處斷。
㈣本件合於自首要件：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，已知犯罪事實及犯罪人為何人而言，且以已知其犯罪事實之梗概為已足，並不以確知該犯罪之全部犯罪型態、詳細情節或真實內容為必要，然就犯罪人為何人而言，仍應以該人之身分已臻具體為必要，否則若僅憑相關事證，研判在場身分不詳者涉有犯罪嫌疑，仍難謂對於犯罪已有發覺（最高法院88年度台上字第1081號判決意旨參照）。查證人即臺中市政府警察局太平分局偵查佐鄭文雄於原審審理中證稱：本案我參與偵辦處理之部分為被告至偵查隊製作筆錄及後續移送，我沒有在查獲現場。當初有調閱監視器，發現被告搭乘車輛之車號，並且通知車主，車主表示是將車寄給「豐駿哥」出租使用，隔天被告就自己到分局承認前一天擔任車手，在被告自己前來警局之前，我手上只有監視器畫面、車號跟車主資料，當時還無法判別監視器畫面裡的人真實年籍或者該人是否為被告，還需要再追查等語在卷（見原審卷第51反面-52 反面、54頁），並有卷附職務報告所載「……㈡張嫌於全家超商提領贓款時，為本分局太平派出所員警巡邏發現可疑進而上前盤查，張嫌見狀趁隙逃逸，惟逃逸過程中掉落咖啡色皮夾1 只（內有3 張中國銀聯卡、提領贓款8 萬元整）。㈢警方循線調閱監視器發現，案發當時張嫌係乘坐3320-N5 號自小客車……」等語可憑（見警卷第1 頁），堪認警方承辦人員以被告由自動櫃員機提領款項及遺落現場如附表一所示之扣案物等各情，而對被告是否涉及為詐欺集團車手乙節或有懷疑，然當時對確切之犯罪事實及被告之真實年籍資料等背景均一無所悉，全案係被告於翌日（即
106 年5 月20日）到案後主動供出整體詐欺集團運作概況，方使本案得以破獲，是本件被告自行到案供出案情之舉，經核與「自首」要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
參、本院撤銷原判決之理由、自為科刑審酌及不予宣告強制工作之裁量暨沒收之說明：
一、原判決認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告所犯上開參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪，依想像競合犯規定從一重論以刑法之加重詐欺取財罪，然所犯輕罪即組織犯罪防制條例關於宣告保安處分之規定，並非當然被重罪所吸收，仍應一併適用，且法院於個案審理應就預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內予以具體審酌（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照），原審未及就此斟酌並予裁量說明，逕認無割裂適用輕罪即關於組織犯罪防制條例宣告強制工作規定之情形，即有未當；檢察官上訴意旨認被告所犯參與犯罪組織、加重詐欺取財罪部分應予數罪併罰，且應逕予宣告強制工作云云，被告上訴理由認原審量刑過重云云，固均非可採，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告尚值少壯，不思循正當途徑獲取所需，貪圖不勞而獲而參與本案詐騙集團犯罪組織，所為實不可取，考量其擔任車手，被害人遭騙之金額，除被告於逃逸過程遺落現場扣案贓款8 萬元外，無證據足認被告尚有取得何等報酬或不法利益等，兼衡其高中肄業、家庭經濟狀況小康（見警卷第
3 頁欄位所載）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。至被告另請求本院宣告緩刑云云，然其於本件案發後之106 年10月18日，另涉加重詐欺案件，經原審法院以另案109 年度金訴字第40號判決判處罪刑在案（詳下述），該案雖尚未確定，然被告顯未受警惕，再次涉入詐欺集團之分工結構，守法觀念及自制能力甚差，自應入監服刑接受矯治，以達刑罰之教化功能，附此敘明。
三、復按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法所定加重詐欺取財等罪，依刑法第55條之規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第
3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及首次所犯之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3 條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，然此仍應視行為人行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定宣告刑前強制工作，賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。茲考量被告參與本案詐欺集團犯罪組織係擔任提款車手，屬該組織之下層位階，且本件提款時旋遭查獲，行為表現之危險性程度不高，認對被告為前揭自由刑之宣告，應可矯治並預防其再度危害社會【至被告嗣又於106 年10月18日另涉加重詐欺案件，經原審法院以另案109 年度金訴字第40號判決判處罪刑在案，固有該後案判決附卷可參（見本院卷第81-88 頁），然本案與後案間，依組成分子判斷應非同一詐欺集團，則被告於本案犯後是否有未受矯治之虞而再行加入其他詐騙集團，即應由後案加以審認之】，此外，亦查無其等有何遊蕩、懶惰成習之情，自無需預防矯治其具有之社會危險性而有宣告強制工作之必要，爰認本件以不對被告為強制工作之諭知為宜，附此敘明。
四、扣案如附表一編號1 至3 、5 之物，均為「凱哥」交付予被告，其中編號1 至3 之銀聯卡係供為本案犯罪所用，業據被告供明在卷（見原審卷第147 頁反面），且係屬偽造之金融卡業如上述，另附表一編號4 之現金8 萬元，則為被告提領之犯罪所得贓款；則附表一編號1 至3 之偽造銀聯卡，應依刑法第205 條規定，不問屬於何人所有，均予宣告沒收；附表一編號4 之詐欺贓款，因本件亦查無實際被害人可得返還，自應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收。至附表一編號5 之物，難認與本案犯行有何關連，爰不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，（修正前即106 年4 月21日施行）組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第62條前段、第38條之1 第1 項、第205 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林俊言提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀婷中 華 民 國 109 年 9 月 8 日附表一： 。
┌──┬─────────────┐│編號│ 扣案物品名稱、數量 │├──┼─────────────┤│ 1 │招商銀行銀聯卡1 張（卡面卡││ │號0000000000000000，磁條存││ │錄卡號0000000000000000000 ││ │） │├──┼─────────────┤│ 2 │中國民生銀行銀聯卡1 張（卡││ │面卡號0000000000000000，磁││ │條存錄卡號0000000000000000││ │） │├──┼─────────────┤│ 3 │中國銀行銀聯卡1 張（卡面卡││ │號0000000000000000000 ，磁││ │條存錄卡號0000000000000000││ │） │├──┼─────────────┤│ 4 │犯罪所得贓款新臺幣8 萬元 │├──┼─────────────┤│ 5 │咖啡色短夾1 個 │└──┴─────────────┘附表二：
┌──┬──────┬───────┬───────┬───────┐│編號│ 銀聯卡別 │ 提款時間 │ 提款地點 │ 提款金額 ││ │ │ │ │（新臺幣／元）│├──┼──────┼───────┼───────┼───────┤│ 1 │附表一編號1 │106 年5 月19日│臺中市太平區新│提領失敗 ││ │ │中午12時11分6 │平路2 段82號全│ ││ │ │秒 │家便利超商太平│ │├──┼──────┼───────┤建昌門市內所設├───────┤│ 2 │附表一編號2 │106 年5 月19日│置台新國際商業│2萬元 ││ │ │中午12時11分34│銀行自動櫃員機│ ││ │ │秒 │ │ │├──┤ ├───────┤ ├───────┤│ 3 │ │106 年5 月19日│ │2萬元 ││ │ │中午12時12分4 │ │ ││ │ │秒 │ │ │├──┼──────┼───────┤ ├───────┤│ 4 │附表一編號3 │106 年5 月19日│ │2萬元 ││ │ │中午12時12分43│ │ ││ │ │秒 │ │ │├──┤ ├───────┤ ├───────┤│ 5 │ │106 年5 月19日│ │2萬元 ││ │ │中午12時13分14│ │ ││ │ │秒 │ │ │└──┴──────┴───────┴───────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條106年4月21日施行之組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4：
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。