臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第43號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊志中選任辯護人 蕭智元律師上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第1076號中華民國107年2月14日第一審判決(起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第4591號、4819號)，提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於楊志中部分撤銷。
楊志中犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表一編號1所示之物、手銬壹副(含鑰匙)均沒收。
犯罪事實
一、楊志中因缺錢花用，於104年12月24日某時，前往彰化縣彰化市○○路○段○○號之「神田通訊行」，辦理俗稱之「辦手機、門號換現金」服務，而申辦行動電話門號0000000000號之通信業務，經業務楊可處理後，答應會替楊志中繳付前3個月月租費，並給付現金新臺幣(下同) 5000元予楊志中。
嗣因楊可未依約定繳納前開門號前3個月的月租費共3710元，加計違約金18357元，於105年4月6日最後一期繳費期限後仍未繳款(合計22067元)，楊志中發覺後，出面請楊可處理未果，心有不甘。嗣楊志中於105年5月5日下午4時許，搭乘前女友唐可恩所駕駛之000-0000號自用小客車，途經彰化縣彰化市○○路○○○號「青田館通訊行」前時，偶然發現楊可已改至該通訊行工作，欲尋楊可理論，因思及其友人謝昆孝擁有附表一編號1所示具殺傷力之改造手槍及如附表二編號1、2所示之子彈(含制式及非制式)可資利用，雖明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，仍搭乘不知情前女友唐可恩所駕駛之車輛前往謝昆孝之彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號住處，告知謝昆孝欲尋楊可理論請其攜帶手銬及前開槍、彈，以防楊可自行離開，謝昆孝同意後，其2人即共同基於非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意聯絡，由謝昆孝攜帶其內裝有如附表一編號1所示改造手槍、如附表二編號1、2所示子彈4顆其中2顆、楊志中所有之手銬1副(含鑰匙)之黑色背包1個後，2人一同搭乘唐可恩所駕駛之車輛，於同日晚上6時許，前往彰化縣彰化市○○路全聯福利中心附近，與經楊志中電話聯絡後、駕駛0000-00號自用小客車(登記車主為陳濬豪之母謝菁琳)前來之陳濬豪會合，待4人用餐完畢且唐可恩先行離開後，楊志中於當日晚上9時許，請陳濬豪駕車搭載其與謝昆孝至「青田館通訊行」外等候。同日晚上9時10分許，楊志中、謝昆孝2人見楊可走出店外準備騎車下班時，即共同基於私行拘禁之犯意聯絡，推由楊志中下車攔阻楊可，並以手臂勾攬楊可肩膀及頸部，強押楊可上車，楊志中旋即指示謝昆孝取出手銬，將楊可之左手銬在副駕駛座頭靠鐵條上。陳濬豪於楊志中、謝昆孝行為當時，與楊志中、謝昆孝形成共同私行拘禁之犯意聯絡，依楊志中指示，駕車前往其彰化縣○○鎮○○路○號之舊家，楊志中於途中並對楊可恫稱：「你不知道志中是誰嗎？你知不知道我在找你，不是說帳單要幫我繳，恁爸被通緝沒在怕，如果今天不給我交代你就不用回去了」等語，謝昆孝則在旁監控並附和楊志中所言。嗣其等於同日晚間9時30分許，抵達陳濬豪上開定南路舊家後，謝昆孝將手銬解開，與楊志中將楊可帶下車，楊志中並向陳濬豪索取其舊家鑰匙後，與謝昆孝開門將楊可帶入屋內，陳濬豪則於停車後始入內。其等入屋後，楊志中旋命楊可蹲下，並將楊可左手銬銬在鐵椅上，楊志中同時又對楊可稱「看你要怎麼給我交代」等語，此時借住在該處之劉煒民聞聲而出，看見楊可蹲低且遭銬住，竟於楊志中、謝昆孝、陳濬豪行為當時，加入而與其3人形成共同私行拘禁之犯意聯絡，依楊志中指示，持謝昆孝所有白色IPHONE行動電話，將楊志中質疑楊可何以未依約繳納上開門號月租費之對話過程予以錄影，劉煒民於質疑過程中在旁出言附和，而楊志中復掌摑楊可臉頰至少5下，造成楊可受有頭部外傷之傷害(傷害部分未據告訴)。其後，楊志中將楊可手銬拆下，並命楊可跪在地上，再指示劉煒民將桃紅色臉盆裝水八分滿後，交予楊可以雙手高舉，楊可因人身自由仍遭控制，迫不得已而行跪地、舉臉盆等無義務之事。劉煒民繼而以手背掌摑楊可臉頰，再持前開IPHONE行動電話，就楊志中繼續質疑楊可之過程錄影，錄影期間再向楊可恫稱：「水你給林北灑出來！你試試看！幹你娘！林北要是沒打你，你在試試看！幹你娘！操機掰！」等語。未幾，楊志中自謝昆孝攜帶之黑色背包內，將如附表一編號1所示之改造手槍取出置於桌上，並對楊可恫稱：「叫人保你回去，不然今天就不讓你回去了」等語。之後，楊志中命楊可起身就坐，詢問楊可前開帳務費用如何解決，楊可表示願先交付2萬餘元予楊志中以繳納月租費、違約金，並另包紅包予楊志中等語，楊志中聞畢，心生貪念，利用楊可仍處於受其與同夥控制且遭其示槍脅迫而不能抗拒之狀態，竟軼出與謝昆孝、陳濬豪、劉煒民之犯意聯絡範圍，超越原先私行拘禁楊可之計畫，單獨萌生意圖為自己不法所有之攜帶兇器強盜取財之犯意，要求楊可交付10支IPHONE行動電話，並於楊可表示實在無法負擔後，出言索討88000元，楊可因不能抗拒，不得已答應，並表示其身上及店內之現金可先處理月租費、違約金，其餘則再分期付款，以資搪塞。嗣謝昆孝搭乘不知情之唐可恩所駕車輛，並攜帶其內裝有前開手銬、槍枝、子彈之黑色背包離開。陳濬豪亦駕車搭載楊志中、楊可離開，並於同日晚上23時14分許（起訴書及原判決誤為晚上10時10分許），返回「青田館通訊行」，楊可入內並點交現金21900元予楊志中後，楊志中與陳濬豪才離去，楊可至此方回復行動自由，而遭楊志中、謝昆孝、陳濬豪、劉煒民等人共同剝奪行動自由、私行拘禁約達2小時。楊志中僅取得21900元，未超出楊可應對楊志中負擔之前開欠費金額22067元，而強盜未遂。楊可並於翌（6）日2時57分至彰化警察分局民生路派出所報案（謝昆孝、陳濬豪、劉煒民共同私行拘禁犯行部分已確定）。
二、嗣楊可於105年5月6日清晨2時57分許至彰化警察分局民生路派出所報案後，經警於：①105年5月11日晚上6時38分許，在彰化縣○○市○○街○○號前，逮捕當時另案通緝中之楊志中到案，並扣得其所有與本案犯罪無關之愷他命1罐(含瓶毛重7.3公克)、HTC牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)1支、K盤1組、台灣大哥大門號0000000000號SIM卡1張、遠傳3G門號0000000000號易付卡1張、台灣大哥大易付卡2張、遠傳門號0000000號易付卡1張；②105年5月11日晚上7時50分許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，在彰化縣彰化市○○街○○巷○號前，將陳濬豪拘提到案，並在其身上及所駕駛8377-NH自用小客車內，扣得其所有與本案犯罪無關之愷他命盒子2組、手電筒型電擊器2支、摻有愷他命之香菸1支、搖頭丸2粒、INFOCUS牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)1支、行動電話(含門號0000000000號SIM卡)1支、行動電話(含門號0000000000號SIM卡)1支。並於同日晚上8時20分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，在彰化縣○○鎮○○路○號房屋內，扣得劉煒民所有且供本案犯罪使用之桃紅色臉盆1個，與本案犯罪無關之行動電話1支，陳濬豪所有與本案犯罪無關之藍色塑膠臉盆1個、監視器主機(含螢幕)1組。復於翌日上午11時10分許，經陳濬豪同意搜索後，在該屋內扣得如附表一、二所示之槍、彈，楊志中所有而由謝昆孝保管、且供本案犯罪使用之手銬1副(含鑰匙)，以及謝昆孝所有用以收納上述槍、彈、手銬之黑色背包1個；③105年5月11日晚上8時20分許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，在彰化縣○○鎮○○路○號，將劉煒民拘提到案，並扣得其所有與本案犯罪無關之小米牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)1支；④105年5月12日10時41分許，通知謝昆孝到案說明，謝昆孝提出其所有、案發時由劉煒民持以錄影之白色IPHONE行動電話(含門號0000000000號SIM卡)1支交予員警扣案，而查獲上情。
三、案經楊可訴由彰化縣警察局彰化分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案其他由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告楊志中（下稱被告楊志中）及其辯護人於本院準備程序及審判程序時，均表示沒有意見等語(見本院卷第95頁、第134至140頁)，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)關於被告楊志中與共犯謝昆孝、陳濬豪、劉煒民4人共同私行拘禁告訴人及被告楊志中共同非法持有槍、彈犯行部分：①被告楊志中及共犯陳濬豪、謝昆孝於警詢、偵訊、原審及本
院前審審判時，共犯劉煒民於本院前審審判時，對於此部分之犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人楊可於偵訊、原審及本院前審審判時，證人即被告楊志中之前女友唐可恩、證人即案發時之「青田館通訊行」店長洪藝瑄於警詢時，證人即共犯謝昆孝於警詢、偵訊時(關於被告楊志中非法持有槍、彈犯行部分)分別證述之情節大致相符。扣案如附表一、二所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，各如附表一、二「鑑定結果及說明」欄所示，均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局105年7月11日刑鑑字第1050044685號鑑定書及該局106 年2 月22日刑鑑字第1060012574號函各1 份存卷足考( 偵字第4819號卷第45至47頁、原審卷一第119 頁) 。並有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書1 紙、告訴人手腕照片1 張、共犯陳濬豪所駕車輛行經路線之路口監視錄影畫面翻拍照片11張、前揭通訊行現場照片8 張、告訴人繪製之定南路7 號屋內現場圖1 紙、定南路7 號房屋外觀照片2 張、屋內現場狀況照片14張、彰化分局偵辦楊志中等涉嫌強盜案件路線圖1 紙、8377-NH 號自用小客車之車輛詳細資料報表1 紙、彰化縣警察局彰化分局
106 年5 月25日彰警分偵字第1060003341號函檢附之被告楊志中當時所申辦行動電話門號之台灣大哥大行動電話/ 第三代行動通信/ 行動寬頻業務申請書影本1 紙、共犯劉煒民持共犯謝昆孝行動電話將部分案發過程錄影之翻拍照片及對話譯文( 譯文內容如附件所示) 等在卷可稽，復有前開桃紅色臉盆1 個、手銬1 副( 含鑰匙) 、黑色背包1 個、白色IPHONE行動電話1 支、如附表一、二所示之槍、彈扣案可資佐證，及前開扣案物品照片多張附卷足核，足認被告楊志中此部分之任意性自白與事實相符，可以採信。被告楊志中此部分之犯行事證明確，足以認定，應予依法論科。
②至起訴書雖認被告楊志中與謝昆孝2人係於定南路7號屋內自
包包取出前開槍、彈起，始開始共同非法持有前開槍、彈等語，然被告楊志中自始即請共犯謝昆孝帶槍同行，迭據其2人於警詢及偵訊中均供承不諱(偵字第4591號卷一第16頁、第120頁、卷二第12頁背面、第22頁背面)，被告楊志中於警詢時更陳稱：謝昆孝係其從小到大的朋友，之前有跟其說過有改造手槍等語(偵字第4591號卷一第19頁正背面)，故本案應認其2人係自謝昆孝同意被告楊志中之要求，而攜帶裝有槍、彈之背包起，即開始共同非法持有槍、彈。另起訴書雖認被告楊志中於過程中曾持槍對著告訴人等語，惟被告楊志中否認此情，辯稱：其是於告訴人舉臉盆時，將槍枝拿出來放在桌上要嚇告訴人等語。而證人即共犯謝昆孝於警詢、偵訊時證稱：告訴人跪著舉臉盆時，被告楊志中、劉煒民有打、罵告訴人，隨後看到被告楊志中從其帶去的包包中取出槍枝放在桌上，但沒有上膛、沒有指著人，被告楊志中拿槍時有說叫人來保告訴人回去，不然今天就不讓告訴人回去等語(偵字第4591號卷一第118頁、卷二第13頁)；證人即共犯陳濬豪於偵訊時證稱：其有看到告訴人舉臉盆並遭被告楊志中掌摑，被告楊志中還叫告訴人找人保告訴人離開，且還看到槍放在桌上等語(偵字第4591號卷二第20頁)，稽之被告楊志中等人係於案發後一週之105年5月12日製作前開警、偵訊筆錄，就此部分之陳述係分別訊問所為，仍屬一致，被告楊志中前開辯詞可以採信。再起訴書雖記載共犯劉煒民持電擊棒開啟電源，在告訴人身旁操作電擊棒發出電擊聲響等語，但為劉煒民所否認，辯稱：其拿起電擊棒只是在旁邊把玩，沒有面對告訴人，因誤觸開啟電擊棒電源等語。而告訴人於偵訊中固證稱：劉煒民拿出電擊棒打開開關作勢恐嚇其，並發出聲音等語(偵字第4591號卷二第2頁背面)，惟於原審審判時證稱：舉臉盆時是聽到電擊棒的聲音，且應該是開啟電源1次，開啟電源過程中，應該沒有人恐嚇其說要用電擊棒來電擊其等語(原審卷二第76頁背面)，是劉煒民僅開啟電源1次，並無為恐嚇之言詞或舉動，難認劉煒民係意圖恐嚇而故意為之。故起訴書關於上開部分犯罪事實之認定，容有誤會，均應予更正。
(二)關於被告楊志中攜帶兇器強盜取財未遂犯行部分：被告楊志中雖否認有何強盜犯行，辯稱：其因缺錢，朋友說可以去告訴人那裡辦門號換現金，從頭到尾其都是跟告訴人接觸，其不認識「阿華」，也沒有接觸，告訴人當初說公司會幫其繳前3個月的月租費，但是收到帳單才發現都沒有繳，其才去找告訴人理論而發生本案。告訴人舉完臉盆後，其叫告訴人坐在椅子上閒聊，告訴人問要如何解決，其有提議不然要10支IPHONE，告訴人說沒有，故其就說算了，後來告訴人說要用80000元來解決問題，其接著他的話說不然就88000元，告訴人說先處理違約金部分，他會拿錢出來，計算起來大約是22000元至23000元，剩下他再包紅包等語。辯護人於本院辨稱：被告楊志中稱於案發當日返回青田館通訊行，告訴人楊可交付21900元給被告楊志中後，告訴人楊可表示不夠部分，每月分期給被告楊志中，被告當時即向告訴人表示不用了，核與共犯陳毓哲於105年6月3日檢察官訊問時稱楊可說其他的錢分期付款，1個月付1萬元，楊志中順口後面的不一定要再拿給他，與楊可說他是會拿給他等語相符。告訴人則稱剩下的會再拿來等語，與被告及證人陳毓哲上開供述及證述不符。又手機店內有很多手機、配件等有價值東西，被告如有強盜意思，把價值東西拿走就好。被告因覺得信用受損，告訴人有耍他，才會要求包紅包方式來彌補，沒有強盜意思。槍彈部分，被告於105年5月12日警詢時，向警員供出槍枝來源、去向，警察因而提出謝昆孝，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑要件，該條規定為減輕或免除其刑，依法可減至三分之二等語。然查：
①告訴人楊可於偵訊中證稱：被告楊志中有將槍從包包內拿出
來，後來臉盆拿下後，被告楊志中有叫其到旁邊椅子坐，並要求其一定要給個交代，後來說要給10支IPHONE，其表示沒有辦法後，被告楊志中就說不然給他88000元好了，其就說其身上加上店裡的現金最多也只有28000元，最後其共交給被告楊志中21900元，被告楊志中說這些還不到88000元，剩下的還會再來拿等語(偵字第4591號卷二第3頁)；於原審審判中證稱：88000元金額是楊志中提出來的，是雙方在談論賠償過程中曾經提出過的金額，其當天給了21900元後，後續不足88000元部分還需要再給楊志中，這件事情應該是全部用紅包88000元解決等語(原審卷二第74頁背面、第83頁)；於本院前審審判中證稱：其在定南路7號有說拿錢給楊志中去繳月租費和違約金，另外再包1個紅包給楊志中，楊志中不同意，說要10支IPHONE或88000元，楊志中沒有找其他人討論，後來其說可以將身上及門市的2萬多元給楊志中去繳費，其他款項以後再付，楊志中有同意，沒有跟現場其他人討論等語(本院前審卷一第193頁)。
②證人即共犯陳濬豪於偵訊中證稱：其聽被告楊志中說告訴人
表示通訊行會幫被告楊志中繳前3個月月租費，結果沒有繳，才去找告訴人處理。過程中其有看到槍放在桌上，後來告訴人坐到椅子上時，被告楊志中問告訴人門號違約如何處理，告訴人表示會先拿錢給被告楊志中繳月租費及違約金，再另包1個10000元以上的紅包給被告楊志中，被告楊志中要求要10支IPHONE或88000元，告訴人說沒那麼多錢，並表示目前可以拿身上及門市的現金共2萬多元，讓被告楊志中先繳月租費及違約金，其餘款項日後再分期付款等語(偵字第4591號卷二第20頁)。
③證人即共犯謝昆孝於偵訊中證稱：被告楊志中有把槍放在桌
上，後來其有離開半小時，回來時，被告楊志中跟告訴人就已經講好了，即由告訴人幫被告楊志中處理手機違約部分，還說要包30000元紅包，剛開始被告楊志中不滿意，其有聽到被告楊志中跟告訴人說要拿88000元，但告訴人說其沒有那麼多錢，現在只能拿28000元，其他分期付款，後來被告楊志中說不然先去店裡拿錢等語(偵字第4591號卷二第13頁)。
④證人即共犯劉煒民於警詢及偵訊中證稱：一行人入內時，其
看到告訴人的手被銬在鐵椅上，被告楊志中問告訴人不是說前3個月月租費會幫忙繳，告訴人則回答有把帳單交給公司處理，被告楊志中說有去問店長，店長就說沒有在幫客人繳前3個月月租費。告訴人舉完臉盆後，說違約金會幫被告楊志中處理，還有說要包紅包，後來被告楊志中還有要求他什麼，其就沒有聽清楚了等語(偵字第4591號卷一第101頁、卷二第16頁背面)。
⑤依被告楊志中上開辯詞，互核與證人陳濬豪、謝昆孝、劉煒
民上揭關於被告楊志中言稱告訴人於受理申辦門號業務時曾表示會代繳前3個月月租費，以及嗣由告訴人先行交付2萬多元讓被告楊志中繳納月租費及違約金之證詞相符，復與台灣大哥大股份有限公司106年10月31日法大字000000000號函暨檢附基本資料查詢、每月應繳費用情形表(原審卷一第207至209頁)所顯示，前開門號自申辦日起至本案案發日止電信費用欠費共計3710元、違約金為18357元，故欠費總金額為22067元之客觀情形亦相一致，與告訴人最後實際交付之21900元僅僅只有167元之差距，再參之告訴人於原審審判中證述：被告楊志中申辦前開門號前，其已在通訊行工作7個月等語(原審卷二第83頁)，則其至案發日止，從事通訊行工作約有1年之久，對行動電話通信資費及相關違約金計算當屬熟稔，勾稽上開各節後，實已足認告訴人在案發現場所提出之2萬多元，係為繳納前開門號之前3個月月租費及違約金計算而來。而依被告楊志中辯詞及上開證人證詞可知，被告先向告訴人強索10支IPHONE，因告訴人認為價值太高，無法交付。乃同意交付包含當時粗略估算為2萬多元之月租費及違約金共88000元給被告楊志中。則被告楊志中於案發時實際拿取之21900元，既未超過欠費總金額22067元，自難認其此部分主觀上具有不法所有之意圖存在。至告訴人於偵訊時雖證述：當初是1名綽號「阿華」之業務帶被告楊志中來申辦門號，「阿華」稱會幫被告楊志中繳前3個月月租費，結果沒繳，被告楊志中有到店裡質疑何以未繳費，其有幫忙找「阿華」，但聯絡不到人等語(偵字第4591號卷二第2頁)，然此與其於原審審判中證述：被告楊志中來辦手機時是直接跟其接洽，當時店裡沒有其他人在場，其有跟被告楊志中說會幫忙繳前3個月月租費，不知道「阿華」有沒有講等語大相逕庭(原審卷二第72頁背面至第73頁)，且其所證述之：其知道業務「阿華」不到1個月，「阿華」可以想到再來通訊行，其不知道「阿華」的真實姓名等語(原審卷二第83頁背面)，亦與常情有違，堪認告訴人自初始即承諾會代繳月租費，而無其所稱「阿華」之人，告訴人此部分證詞之內容並不可採，併此敘明。
⑥至告訴人答應給予超出前開欠費金額22067元以外部分，依
被告楊志中辯詞及上開證人證詞可知，係被告楊志中最後要求88000元而來(計算式：00000－00000＝65933)。而由如附件所示之對話譯文可知，告訴人稍早於遭銬住、掌摑、被迫跪舉臉盆時，尚無表達繳納月租費、違約金以及另行包紅包以賠償被告楊志中之意願，嗣於被告楊志中取出槍枝恐嚇後，始表示可先交付金錢予被告楊志中繳納月租費、違約金，並另包紅包予被告楊志中，按諸常理，告訴人此舉無非係因不堪再遭受暴力及恐嚇，希以另予被告楊志中賠償之方式而求脫身，足見被告楊志中確係施用私行拘禁及持槍脅迫之不法手段，至使告訴人不能抗拒、喪失自由意思，再出言要求告訴人支付88000元，業已變更其原先私行拘禁告訴人之犯意，且令告訴人交付超過被告楊志中「損害」之部分，又該金額約為被告楊志中所受損害之3倍，顯已逾越通常一般之人得以容忍之程度，堪認被告楊志中係借題發揮，而具有不法所有之意圖，強令告訴人交付65933元，因無足夠現款乃同意以後給付，且告訴人於約3小時後即報警，而未能得逞。被告楊志中上開所辯，不能採信。
⑦依監視器照片顯示被告等人小客車載告訴人返回彰化市○○
路○○○號青田館通訊行，係105年5月5日23時10分13秒行○○○鎮○○路與中興路口，於同日23時14分19秒行經彰化市○○路、民生地下道，有監視器照片2張可憑（警卷第149頁），足認被告楊立中等人係105年5月5日23時14分許，將告訴人載回彰化市青田館通訊行，並非同日晚上10時10分返回青田館通訊行。公訴人即原判決認係同日晚10時10分許，返回青田館通訊行，嫌有誤會。
⑧證人即告訴人楊可於本院雖稱：「印象中（被告楊志中）是
說包紅包後就不用給了，給他（被告）2萬多元後，其餘就不用給了，88000元是我自己講的」等語（本院卷第146頁），並具結證稱：被告拿走21900元後，印象中好像有說要買店裡遠傳電儲值卡。當時店裡有手機、配件等有價值東西。被告楊志中應該有看到這些東西，沒有拿走這些東西等語（本院卷第155、156頁）。證人陳濬豪（改名陳毓哲）於105年6月3日偵查中證稱：「楊可說一個月要付1萬元，楊志中就說後面的不一定要再拿給他。」（偵字第4591號卷二第59頁背面）。惟查，告訴人於105年5月5日晚11時14分被載回彰化市○○路青田館通訊行，交付21900元給被告楊志中，於被告等人離開後，即於約3小時後之翌（6)日凌晨2時57分至彰化警察分局民生路派出所報案製作調查筆錄，有該筆錄可憑（警卷第131頁）。楊可於報案時指稱：「…我便前往收銀櫃拿取現金，共新台幣21900元給予楊志中，楊志中於現場點完新台幣21900元後便告知我大約5月11日或5月12日會至我店內拿取遠傳電信儲值卡，剩餘的錢會再來跟我慢慢收，最後楊志中與駕駛自小客車之人便離開現場。」（同上警卷第131頁反面）。楊可於案發約3小時內所為證述，係被告楊志中告知「對剩餘的錢會再來跟我慢慢收」，與上開本院所為「後面的不一定要再拿給他」之證述不一致，於本院所為證述顯係日久記憶模糊所致，不能採信。證人即共犯陳濬豪於偵查中所為「楊志中就說後面的不一定要再拿給他」之證述，與楊可案發後約3小時所為指訴不一致，顯係迴護被告楊志中之詞，亦不能採信。又88000元之金額係被告楊志中所提出，並非告訴人楊可自己講的，已認定如上述。告訴人楊可於本院所為88000元之金額係其自己講的，亦顯係日久記憶模糊所致，不能採信。另楊可於本院證稱：印象中被告要跟我買遠傳儲值卡，青田館通訊行店裡當時店裡有手機、配件等有價傎東西（本院卷第156頁），縱所證述為真，亦不能因被告楊志中表示要買遠傳儲值卡或當時未強取其他手機、配件有價值之物品，即認定其無不法所有意圖之強盜犯行。
⑨辯護人為被告辯護稱楊可未依約定代被告繳納門號月租費，
致其信用面子受損，可以請求精神損害賠償。被告要求楊可包一個紅包，與民法沒有違背，主觀上沒有強盜故意云云。查告訴人楊可未為被告繳納3個月的月租費共3710元，加計違約金18357元，於105年4月6日最後一期繳費期限後仍未繳款，合計22067元。被告楊志中強行要求告訴人給付88000元，就超過22067元部分，顯有不法所有意圖，不能以其信用面子受損而認其主觀上無強盜故意。
⑽綜上說明，被告楊志中此部分之犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之說明：
(一)按刑法第330條加重強盜罪既遂與否之區別標準，以已未取得財產為斷，亦即以他人之物是否入於行為人或第三人實力支配之下為準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論(最高法院67年台上字第583號、21年上字第892號判例參照)。查被告楊志中上開私行拘禁告訴人過程中，先將前開槍枝放置桌上並出言恫嚇告訴人，使告訴人不能抗拒，命告訴人交付超出其應負擔之未繳月租費及違約金之88000元，因告訴人身上及店裡僅有現金21900元先予交付，餘66100元答應以後分期給付。而告訴人應負擔之月租費、違約金等共22067元，被告楊志中取得款項未逾越其應取得之部分，嗣因楊可報案，被告楊志中未能取得其餘款項，為強盜未遂。故核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、刑法第328條第1項、第4項之強盜未遂罪，而有同法第321條第1項第3款之情形，應依同法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪論處。被告楊志中與共犯謝昆孝間就非法持有槍、彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告楊志中同時持有前開子彈之其中2顆，依上說明，仍僅成立單純一罪。先前非法剝奪告訴人行動自由、私行拘禁部分，應包括於強盜行為內，不另論以刑法第302條第1項之私行拘禁罪。被告楊志中同時持有上開改造手槍及子彈之行為，與攜帶兇器強盜取財未遂之行為間，有實行行為局部同一之情形，應評價為法律上之一罪，顯係以一行為觸犯持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及攜帶兇器強盜未遂等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷。另被告楊志中係犯攜帶兇器強盜未遂罪，公訴意旨認應論以犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，嫌有誤會，然此僅係其加重條件之變更，及行為態樣有既遂、未遂之分，尚無庸變更起訴法條。
(二)被告楊志中前於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴緝字第28號判處有期徒刑1年6月確定；又於97年間，因違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院以97年度訴字第61號判處有期徒刑3年確定，上開2案經臺灣彰化地方法院以98年度聲字第234號裁定應執行有期徒刑4年4月確定，於100年9月9日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於101年7月28日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，符合刑法累犯規定。被告楊志中前犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件罪，再犯本案之持有槍彈強盜未遂等罪，足見其具特別惡性，對刑罰反應力薄弱，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。前開規定依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者(兼有來源及去向)，合於減免之規定，情節較輕者(僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源)，反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡(最高法院103年度第2次刑事庭會議決議意旨參照)。經查，被告楊志中等人於105年5月11日晚間被送至彰化縣警察局拘留所先行留置，隔(12)日彰化縣警察局彰化分局員警將被告楊志中等人提出時，被告楊志中向員警指稱綽號阿文之男子昨晚也在拘留室過夜，因此馬上聯繫中正派出所警員，將謝昆孝帶回彰化分局釐清相關案情，始於105年5月12日製作警詢筆錄，並陳述相關犯行，此有彰化縣警察局彰化分局107年10月12日彰警分偵字第1070042751、1070042754號函檢送員警職務報告各1份在卷可稽(見本院前審卷一第234至237頁)。足認被告楊志中就本案所犯之持有槍彈罪部分，於偵審中自白，並供述全部來源因而查獲謝昆孝。被告楊志中所犯持有槍枝罪，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑。其所犯持有槍枝罪與持有兇器強盜未遂罪，雖有想像競合犯關係，從一重適用刑法之攜帶兇器強盜未遂罪處斷，不影響其所犯持有槍彈罪，得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑之適用。另被告供出槍枝來源因而查獲謝昆孝之事實，可以作為攜帶兇器強盜未遂罪量刑之參考。
(四)被告楊志中已著手於攜帶兇器強盜犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(五)被告楊志中所犯上開之罪，同時有加重及減輕之情形，應依法先加後減之。
(六)刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以上之刑。」。被告以一行為犯刑法第330條第2項第1項之持有兇器強盜未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有具殺傷力槍枝罪，前者法定刑為七年以上有期徒刑；後者法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。依想像競合犯規定應從較重之持有兇器強盜未遂罪處斷。被告所犯之持有兇器強盜未遂罪，於依未遂犯規定減輕後之處斷刑為有期徒刑三年六月，高於較輕罪名之持有槍枝罪之最低度刑度即有期徒刑三年及併科罰金七百萬元以下罰金，因此無諭知併科罰金必要。
五、原審審理後認被告楊志中上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告楊志中命告訴人交付88000元，告訴人將身上及店內現款21900 元全部交付，未超過告訴人應負擔之22067 元，其餘部分同意分期給付，告訴人於約3 小時後之翌日報案，被告因而未能取得其餘款項，為加重強盜未遂罪，公訴人認係犯加重強盜既遂罪，原判決認係犯加重強盜得利罪，均有未洽。又告訴人楊可於案發當日上23時14分許被載回青田館通訊行，原判決及公訴人均誤為晚上10時10分許，認事未洽。被告楊志中提起上訴，否認其有強盜之不法意圖等語；檢察官提起上訴，則指稱原審就被告楊志中之量刑過輕等語，經核固均無可採，然原審既有上開瑕疵，自屬無可維持，應由本院就被告楊志中部分予以撤銷改判。爰審酌被告楊志中除有上述構成累犯之前科紀錄外，另有槍砲、恐嚇等前科紀錄，素行不好；被告楊志中與告訴人間雖存有申辦門號之糾紛，然不以合法途徑解決，竟夥同陳濬豪及攜帶槍彈、手銬之謝昆孝，對告訴人為非法剝奪行動自由進而私行拘禁之犯行，且因之而非法持有槍彈。被告楊志中嗣再示槍恐嚇告訴人，並於告訴人為求脫困而提議給予紅包，斯時仍處不能抗拒之狀態下，單獨萌生貪念，對告訴人實行強盜，因告訴人身上及店裡現款僅足支付告訴人應負擔部分致未能得財既遂，犯罪手段並非平和，使告訴人身心飽受煎熬，嚴重危害社會治安，應嚴予非難，又考量被告事後已與告訴人達成調解，復斟酌本案對告訴人所為之犯行係由被告楊志中主導，被告楊志中自述之智識程度、生活狀況( 見原審卷二第109 頁背面) ，暨被告楊志中坦承妨害自由、非法持有槍彈之犯行，並供出槍彈來源因而查獲謝昆孝，否認加重強盜犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
六、沒收部分：被告4人行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並自105年7月1日施行，而依同法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，即無庸比較新舊法，而逕適用裁判時之沒收相關規定。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第1項、第2項、第4項分別定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，此觀修正後刑法第38條之2第2項之規定即明。復按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用及參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。經查：
(一)扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支，為具有殺傷力可發射子彈之改造手槍，為違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又扣案如附表二編號1、2所示之非制式子彈3顆、制式子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，雖均具殺傷力，但因由鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能而無殺傷力，俱非屬違禁物，且欠缺刑法上之重要性，均不予宣告沒收。
(二)按沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。查扣案之手銬1副(含鑰匙)，係被告楊志中所有且供被告等4人共同犯私行拘禁罪所用之物，此據被告楊志中、謝昆孝、陳濬豪供陳在卷(偵字第4591號卷一第18頁背面、原審卷一第61頁背面、第63頁、第108頁)，應依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。另扣案共犯劉煒民所有供本案犯罪之桃紅色臉盆1個，欠缺刑法重要性，不予宣告沒收。扣案其餘物品依卷內證據，無從認與本案犯罪有關，故不予宣告沒收，均併此敘明。
(三)被告楊志中本案自告訴人處所取得之21900元，因欠缺不法所有意圖，無從認定係被告楊志中實行強盜行為而取得，且上開款項雖由被告楊志中個人實際分受，業據被告楊志中供承在卷(原審卷一第109頁)，惟被告楊志中等人既已與告訴人達成調解並賠償22000元，此有彰化縣彰化市調解委員會調解書影本1紙附卷可稽(原審卷一第94頁)，該調解金額已逾被告楊志中所取得之數額，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第2條第2項(修正後)、第11條前段、第28條、第330條第2項、第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項(修正後)、第2項前段(修正後)，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官陳詠薇提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥法 官 趙 春 碧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 萱中 華 民 國 109 年 6 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一：扣案槍枝部分┌──┬─────────────────┬──┬───────────┐│編號│名稱 │數量│鑑定結果及說明 │├──┼─────────────────┼──┼───────────┤│ 1 │可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍│1支 │內政部警政署刑事警察局││ │製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手│ │105年7月11日刑鑑字第10││ │槍(含彈匣1個，槍枝管制編號：11021 │ │00000000號鑑定書(影像 ││ │37507號) │ │1至8)：認係改造手槍， ││ │ │ │由仿半自動手槍製造之槍││ │ │ │枝，換裝土造金屬槍管而││ │ │ │成，擊發功能正常，可供││ │ │ │擊發適用子彈使用，認具││ │ │ │殺傷力。 │└──┴─────────────────┴──┴───────────┘附表二：扣案子彈部分┌──┬────────────────┬──┬───────────────┐│編號│名稱 │數量│鑑定結果及說明 │├──┼────────────────┼──┼───────────────┤│ 1 │具殺傷力之非制式子彈，由金屬彈殼│3顆 │內政部警政署刑事警察局105年7月││ │組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成 │ │11日刑鑑字第1000000000號鑑定書││ │ │ │(影像9至10)：送鑑子彈3顆，認均││ │ │ │係非制式子彈，由金屬彈殼組合直││ │ │ │徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣││ │ │ │1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ││ │ │ ├───────────────┤│ │ │ │上述試射剩餘2顆子彈，再經內政 ││ │ │ │部警政署刑事警察局106年2月22日││ │ │ │刑鑑字第1060012574號函：送鑑未││ │ │ │試射子彈2顆，均經試射，均可擊 ││ │ │ │發，認具殺傷力。 │├──┼────────────────┼──┼───────────────┤│ 2 │具殺傷力之口徑9mm制式子彈 │1顆 │內政部警政署刑事警察局105年7月││ │ │ │11日刑鑑字第1000000000號鑑定書││ │ │ │(影像11至12)：送鑑子彈1顆， ││ │ │ │認係口徑9mm制式子彈，經試射， ││ │ │ │可擊發，認具殺傷力。 │└──┴────────────────┴──┴───────────────┘附件：
┌─────────────────────────────┐│檔案名稱：0274 ││當事人全程都是以台語發音 ││ ││楊志中：嘴巴可以亂說嗎！？可以隨便幫人辦(指辦理手機)嗎！ ││ ？(打告訴人巴掌) ││告訴人：不可以。 ││楊志中：你有跟我說要繳三個月嗎？ ││告訴人：有，我有跟你講。 ││楊志中：有幫我繳嗎！有幫我繳嗎！ ││告訴人：公司沒幫你繳。 ││楊志中：沒幫我繳！(打告訴人巴掌)為什麼沒幫我繳！你為什麼 ││ 沒在那裏做(指工作)！？為什麼沒在那裏做！？ ││告訴人：因為我要自己出來開店。 ││楊志中：自己出來開店！！(打告訴人巴掌)那你要給我一個交代 ││ 嗎！！ ││告訴人：要！ ││楊志中：要給我甚麼交代！你給我辦這個你賺多少！？賺多少！！││劉煒民：老實說！！ ││告訴人：賺5、6千。 ││楊志中：5、6千！(打告訴人巴掌)錢咧! ! 我第一次去找你，好 ││ 說好氣跟你說，要你幫林北用，你有幫我用嗎！？咁有嗎││ ！？ 我當作甚麼！？ ││告訴人：我有跟公司講。 ││楊志中：啊！現在呢！ ││告訴人：公司這樣對我。 ││楊志中：這樣是怎樣！公司害你去死！還是我給你ㄎㄧㄚˊㄎㄤ( ││ 指找碴)！我有給你ㄎㄧㄚˊㄎㄤ(指找碴)！我是不是 ││ 受害者！是不是啦！！ ││告訴人：是。 ││楊志中：你為什麼要這樣弄我！！ ││告訴人：我沒有弄你！ ││楊志中：沒有弄我！！是怎樣！(打告訴人巴掌)沒有繳！三個月 ││ 沒有繳！三個月沒給我繳電話費！！你當初跟我說公司前││ 三個月要幫我付電話錢！有沒有！？ ││告訴人：有。 ││楊志中：後面為什麼我第1個月拿去給你，你有幫我繳嗎！？你有 ││ 幫我繳嗎！？ ││告訴人：我有跟公司講要繳。 ││楊志中：公司說怎樣？ ││告訴人：公司說他會繳。 ││楊志中：公司說他會繳！為什麼沒繳？ ││告訴人：這我就不知道，不解了。 ││楊志中：公司有跟你說我在找你嗎？有沒有你想好哦！ ││告訴人：我跟公司沒聯絡了 ││楊志中：有嗎？有跟你說我找你嗎？ ││告訴人：沒有。 ││楊志中：從頭到尾都沒有！？ ││告訴人：我沒去那間店。 ││楊志中：從頭到尾都沒有！？你確定！？ ││告訴人：我確定！ ││楊志中：好！錄起來！這樣就好。 │└─────────────────────────────┘┌─────────────────────────────┐│檔案名稱：0275 ││告訴人遭強迫跪下並雙手舉著裝水水桶 ││告訴人：我有跟公司說，不知道公司沒幫你繳。 ││楊志中：沒幫我繳，你知道我去找你嗎？ ││告訴人：那時候不知道。 ││(背景音：那從頭到尾都是店長有問題) ││楊志中：操機掰！幹你娘！ ││劉煒民：水你給林北灑出來！你試試看！幹你娘！林北要是沒打你││ ，你在試試看！幹你娘！操機掰！ ││楊志中：好，這樣就好，錄起來就好了。 │└─────────────────────────────┘