臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更二字第127號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉建強選任辯護人 吳莉鴦律師上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度原重訴字第1號中華民國107年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第2372號、107年度軍少連偵字第2號），提起上訴，判決後經最高法院第2次部分發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於【附表一】編號2甲○○參與時間為民國106年11月
9日之成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂罪部分，撤銷。
甲○○所犯附表一編號2所示之罪，處附表一編號2「主文」欄所示之刑。
犯罪事實
一、緣蔡嘉偉於106年6月間起發起「小白詐欺集團」，陸續招募黃巧昀（綽號「小花」，總會計）、孟慶麟（綽號「小孟」，翻譯及機房設立）、黃明欽（綽號「阿欽」、「阿貴」，「小白詐欺集團金富貴團」〈下稱金富貴團〉桶主）、蘇怡瑄（綽號「小美」，金富貴團機房會計）、沈韋廷（金富貴團幹部）等人（上開蔡嘉偉、黃巧昀、孟慶麟另由本院以108年度上訴字第620號判處罪刑，黃明欽則由本院以107年度上訴字第2312號判處罪刑確定，沈韋廷由克羅埃西亞偵辦中）加入該詐欺集團，並於克羅埃西亞、斯洛維尼亞等地成立詐騙機房。蔡嘉偉於106年9月間指示岳家芊（綽號「五百」）、鍾文浩（綽號「奶茶」或「浩子」）及吳念杰（綽號「杰哥」）、梁力文（綽號「大頭」或「涼爽」）等人（岳家芊、鍾文浩、吳念杰、梁力文另由本院審理判決）招募他人加入上開具有持續性及牟利性之有結構性跨國詐欺犯罪組織。上開金富貴團，由金富貴團桶主黃明欽、幹部沈韋廷（黃明欽、沈韋廷參與附表二編號1至56部分）等人籌組，成員並有王昱皓（於106年11月5日出發工作至同年月16日逃離，參與附表二編號1至4部分）、少年陳○俊（00年0月0出生，真實姓名、年籍均詳卷，為14歲以上未滿18歲之具刑事責任能力之少年，參與機房運作時間為附表二編號1至4部分，並於106年11月13日搭機返臺；尚無證據足認甲○○於本審下列審理範圍之犯罪時間中之106年11月9日，明知或可得預見陳○俊為少年）、陳詩凱（由本院另案審理，參與金富貴團附表二編號19至25部分）、陳偉寧（綽號「小天」，參與附表二編號1至56部分，已經本院上訴審分別以107年度原上訴字第57號、107年度上訴字第2037號〈下稱本院上訴審〉判決就編號2至25、27至56部分，及108年度年度上更一字第28號〈下稱本院更一審〉判決就編號1、26部分分別判決確定）、甲○○（綽號「阿強」，參與附表二編號1至56部分，除本審審理之附表二編號1所示106年11月9日以外之其餘部分，均業由本院上訴審判決確定）、葉蕙綺（綽號「阿鬼」，參與附表二編號1至56部分，所犯除本審審理之附表二編號1之106年11月9日〈該次犯行由本院109年度原上更二字第5號審理〉以外其餘部分，均已由本院上訴審及更一審分別判決確定）、鄭如君（綽號「小Q」）、曾博華（綽號「小胖」）、周孝義（綽號「阿本」）、黃毅軍（綽號「眼鏡」）、陳緯博（綽號「阿緯」）、葉俊昌（綽號「阿兄」）【鄭如君、曾博華、周孝義、黃毅軍、陳緯博、葉俊昌參與附表二編號1至56，所犯除本審審理之附表二編號1之106年11月9日〈該次犯行由本院109年度原上更二字第5號審理〉以外之其餘部分，均已由本院上訴審判決確定】、王文忠（綽號「阿弟」）、陳志文（綽號「阿文」）、温浚佑（綽號「小佑」、「小温」）、徐珮玲（綽號「阿汝」）、陳律臺（綽號「小凱」）、柯姿君（綽號「小A」）【王文忠、陳志文、温浚佑、徐珮玲、陳律臺、柯姿君參與附表二編號2至56部分，所犯除本審審理之附表二編號2之106年11月10日〈該次犯行由本院109年度原上更二字第5號審理〉以外之其餘部分，均已由本院上訴審判決確定】、李俊成（綽號「阿浩」）、張凱泊（綽號「小金」）【李俊成、張凱泊參與附表二編號41至56部分，所犯除本審審理之附表二編號41之107年1月3日〈該次犯行由本院109年度原上更二字第5號審理〉以外之其餘部分，均已由本院上訴審判決確定】、蘇玟方（綽號「佰八」，參與附表二編號33至56部分，所犯除本審審理之附表二編號33之106年12月25日〈該次犯行由本院109年度原上更二字第5號審理〉以外之其餘部分，已分別由本院上訴審及更一審分別判決確定）等人於上開期間內經陸續受招募後，其等均應允加入該詐欺集團，乃與上揭「小白詐欺集團」之成員間，互於其等參與之期間內，共同基於參與犯罪組織及首次（指附表二編號1）犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之為自己不法所有意圖之犯意聯絡，加入前開金富貴團機房，甲○○從事電腦手工作，而共同參與上開跨國詐欺犯罪組織。其等自106年11月1日起陸續分批出國，其中甲○○（電腦手）、葉蕙綺（一線人員，生活採買）、黃毅軍（一線人員）、葉俊昌（廚師）於106年11月1日，陳偉寧（三線人員）、鄭如君（一線人員）、曾博華（一線人員）、周孝義（一線人員）、陳緯博（一線人員）於106年11月5日，王文忠（二線人員）、陳志文（二線人員）、温浚佑（一線人員）、徐珮玲（二線人員）、陳律臺（二線人員）、柯姿君（一線人員生活管理兼講師）於106年11月8日，出境前往該組織上開設在斯洛維尼亞機房（址設：STANOVAN JSKA HISA NANASLOVU DOLGI MOST 8/D,1000 LI UBKIANA），於其等參與之上開期間內，共同基於三人以上以電子通訊對公眾散布之詐欺取財之犯意聯絡，而為上開日期之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂行為。期間，為避免成員在同一國家停留過久而遭查緝，乃於106年12月15日更換至設於克羅埃西亞之機房（址設CROATIA KANCELAK 20,ZAGREB），此時蘇玟方（一線人員）於106年12月23日，李俊成（二線人員）、張凱泊（一線人員）於107年1月1日出境至上開機房設於克羅埃西亞之機房。陳偉寧在黃明欽於106年12月18日暫時離開克羅埃西亞機房返回臺灣之日，因受黃明欽指定自該日起為機房指揮者，乃提升其原參與犯罪組織之犯意聯絡，而與同處於指揮地位之蔡嘉偉、黃巧昀、黃明欽等人間，共同基於指揮犯罪組織之犯意聯絡，負責該電信詐欺機房之管理及一切事務運作。該機房之運作模式為：①機房依大陸地區時間作息（UTC/GMT+ 8，同臺灣地區），每日早上8時或8時30分工作至下午4時或4時30分；②葉俊昌負責煮三餐予機房內人員；③由詐欺集團向系統商購買大陸地區被害人基本資料後，系統商將被害人資料上傳至網路平臺，甲○○將每位話務手之手機裝設BRIA APP，BRIA APP則會連線至該系統平臺，由APP連線之網路平臺隨機撥打購得之被害人電話，再由話務手以APP接聽電話或由話務手撥打被害人電話，而與被害人通話；④在斯洛維尼亞機房時，使用農業及工商銀行講稿，由一線話務手假裝客服人員，向被害人佯稱身分資料外洩，建議被害人報案云云，當該被害人信以為真後，即按「##」將電話轉接予機房內之二線話務手，二線話務手把被害人銀行帳戶餘額記下來，並要求被害人打電話給檢察官求情云云，再轉接予機房內之三線話務手，由三線話務手假冒為檢察官，將被害人之個人資料、照片製作凍結令，以取信被害人，再請被害人匯款至詐欺集團指定之帳戶內，如有被害人匯款，則由與詐欺集團配合之車手集團提領詐得款項；⑤機房於106年12月15日更換至克羅埃西亞，並換為醫院講稿，由一線話務手佯稱是醫院檔案科人員，跟被害人說有保險公司來醫院確認要申請保險金，倘被害人否認，即建議被害人報案，並將電話轉接予二線話務手，二線話務手即同上述方式要求被害人打電話給檢察官求情云云，再轉接予三線話務手假冒檢察官，並請被害人匯款至詐欺集團指定之帳戶內，如有被害人匯款，則再由車手集團提領詐得款項；⑥機房工作日之晚上7時許開會，由黃明欽主持，公布業績，並宣導注意事項、生活規則；黃明欽於106年12月18日返回臺灣，開會改由陳偉寧主持，公布業績，黃明欽為瞭解機房運作狀況，仍會時常與陳偉寧保持聯繫，陳偉寧則居間聯繫黃明欽，告知機房事情及轉達黃明欽之指示。⑦依分工之不同，約定一線話務手可分得詐欺金額之6％（另有底薪），二線、三線話務手可分得詐欺金額之8％（前開薪資及報酬，因其等尚未返臺即遭查獲，故均尚未實際取得）。甲○○以上揭方式於附表二編號1所示之106年11月9日，共同參與犯罪組織並詐騙大陸地區不詳姓名之已成年被害人而未遂1次。
二、嗣為我國檢警機關循國際合作模式與斯洛維尼亞、克羅埃西亞警方交換犯罪情資後，由斯洛維尼亞、克羅埃西亞警方會同我國刑事警察局人員於107年1月18日同步執行「HammerOperation」（槌擊專案）而破獲。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本審審理範圍之說明：本院上訴審（即107年度原上訴字第57號、107年度上訴字第2038號）判決後，被告甲○○未提起第三審上訴；檢察官則僅就被告甲○○共同參與犯罪組織及首次加重詐欺（即106年11月9日）提起上訴，原判決關於被告甲○○其餘部分則均未上訴、已先確定。而本案第三審即最高法院108年度台上字第1553號刑事判決，就被告甲○○部分，係將本院上訴審判決關於被告甲○○上揭參與犯罪組織及首次加重詐欺未遂部分，撤銷發回更審（見108年度原上更一字第6號卷三第243至248頁），此乃為本審之審理範圍，先予敘明。
二、按中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之，憲法第4條定有明文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位（最高法院71年度台上字第8219號判決意旨參照），而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：
指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號等判決意旨參照）。又所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」（最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照）。
查本案被告甲○○加入詐欺集團，自設於斯洛維尼亞、克羅埃西亞之電信機房，由機房經網路介接至大陸地區網路系統，再轉接至電話落地端之被害人，犯罪地有在大陸地區者，核屬在我國統治權範圍內，揆諸最高法院前揭判決意旨，我國法院對於本案自有審判權，本院亦應有管轄權，本案並應適用中華民國刑法。
三、證據能力方面：㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項規定：「關於本條例之罪
，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述。」然有關被告自己於警詢、偵訊及法院法官面前所為之供述，對被告本身而言，則不在前開組織犯罪防制條例第12條第1項中段排除之列。另犯該條例以外之罪（如加重詐欺之罪），被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。
㈡復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，其中關於被告甲○○所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行部分，業經檢察官、被告甲○○及辯護人於更一審及本審均表明同意作為證據或不予爭執（見108年度原上更一字第6號卷三第30頁；109年度原上更二字第5號卷二第108至110頁），且經本審更一審、本審於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見108年度原上更一字第6號卷五第11至86頁；109年度原上更二字第5號卷二第332至345頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱。並有下列補強證據可資佐證：
㈠就被告共同參與犯罪組織部分：
⒈被告與同案被告陳偉寧均供認蔡嘉偉、黃巧昀、孟慶麟、黃
明欽、沈韋廷、岳家芊、鍾文浩、吳念杰、梁力文、王昱皓、少年陳○俊等人為共犯及為前開之分工等情（見108年度原上更一字第6號卷五第55至67頁），復有證人即代號A26於偵訊具結所述（見107年度他字第162號影卷四第325至334頁〈本段所引用作為其等共同參與犯罪組織之證人筆錄，依組織犯罪防制條例第12條第1項之規定，均不得給閱；惟本審業依同條項之規定於審理時將作為證據之筆錄向被告告以要旨，且訊問其有無意見陳述，依法自得作為被告參與犯罪組織之證據，下同〉）、證人即代號A1於偵訊具結所述（見107年度偵字第868號影卷一第131至138頁）、證人即代號A21於偵訊具結所述（見107年度偵字第869號影卷第377至
393、429至431、441至444、467至474頁，證述黃明欽回臺灣後，把機房交給陳偉寧管理，陳偉寧會把每天的業績回報給黃明欽，黃明欽也會打電話問陳偉寧機房業績等語）、證人即代號A22於偵訊時具結所述（見107年度偵字第928號影卷二第83至89、232至239頁）、證人即代號A50於偵訊時具結所述（見107年度偵字第928號影卷二第33至38頁）、證人即代號A52於偵訊具結所述（見107年度偵字第2523號影卷第79至80頁）、證人即代號A4於偵訊具結所述（見107年偵字第2372號影卷十第201至205頁）、證人即代號A8於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷九第75至80頁）、證人即代號A11於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷十第81至86頁）、證人即代號A55於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷八第163至170頁）、證人即代號A53於偵訊時具結所述（見107年度偵字第2372號影卷八第85至91頁）、證人即代號A13於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷九第300至304頁）、證人即代號A56於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷八第85至91頁）、證人即代號A32於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷七第521至528頁）、證人即代號A6於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷八第425至433頁）、證人即代號A10於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷九第143至148頁）、證人即代號A16於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷九第346至353頁）、證人即代號A5於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷十第139至147頁）、證人即代號A9於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷九第215至220頁，證述黃明欽離開機房後，由綽號「小天」之被告陳偉寧管理機房）、證人即代號A30於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷七第423至438頁）、證人即代號A14於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號影卷九第396至405頁）在卷可憑，並有入出境紀錄（見107年度偵字第2372號卷一第467至469頁）、機房蒐證照片（見107年度偵字第2372號卷一第129至281頁）在卷可佐，足認被告有關其有參與犯罪組織之自白與事實相符而均堪採信。
⒉起訴意旨雖認被告涉犯指揮犯罪組織之罪嫌。然查：
⑴按所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型，其犯罪
成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係，予以綜合觀察；縱然成員之各別行為，未構成其他罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已參與即構成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、操縱、指揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處；尤以愈龐大、愈複雜之組織，其個別成員相對於組織，益形渺小，是個別成員未能參與組織犯罪之每一個犯罪活動之情形，相對增加，是從犯罪之縱斷面予以分析，其組織之全體成員，應就該組織所為之一切非法作為，依共同正犯之法理，共同負責。又組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，異其刑度，前者較重，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」，須為某特定任務之實現，而下達行動指令，並具有可以實際決定該行動之進退行止或與之有犯意聯絡者，即足以當之；而「參與」，則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員（最高法院102年度台上字第3449號判決意旨參照）。
⑵查，證人即代號A16、A26於偵訊時均證稱：被告是電腦手，
所有電腦都是他處理，包含話務系統、被害人資料、電話轉線，都是他設定好以後給機房的大家等語（見107年度偵字第2372號影卷九第349頁；107年度他字第162號影卷四第329頁）；證人即代號A21於偵訊證稱：被告是電腦手，坐在一線那邊，負責管電腦等語（見107年度偵字第869號影卷第380頁）。由上可知，被告主要負責機房內之電腦、話務系統等設備。又被告於本院上訴審供稱：黃明欽會指示我要求一線話務手上班的態度，並告知一線話務手上下班的時間、吃飯的時間，這些都是請示黃明欽之後，再由我轉告話務手。電腦設備或網路如果有什麼問題，他們都會來問我，由我來排除相關問題。我之前有做過電話、網路、電腦架設的工作，是電子科畢業的等語（見107年度原上訴字第57號卷二第425頁），證人黃明欽於本院更一審審理時亦證稱：我返臺期間撥打電話過去，偶由被告接聽，係因電腦的事情才與被告聯繫等語（見108年度原上更一字第6號卷五第26至27頁）。衡酌上述被告所負責之工作內容，主要是掌管話務系統、網路等設備，而因被告負責話務設備問題、故障之排除，故與機房內通話量最大之一線話務手間之關係較為緊密，話務手如遇設備上之疑難，自會找被告詢問、幫忙，故黃明欽應是借重被告管理話務系統、設備之專業，與一線話務手間信任關係較強，且出於機房內各成員工作量之合理分配，遂請被告對一線話務手傳達黃明欽之指示，然仍難認被告在機房內確有實質指揮、決定之權限，此與組織犯罪防制條例第3條第1項前段所規定「指揮」犯罪組織之要件，尚屬有間。
㈡就被告於附表二編號1之106年11月9日所為三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂部分：
⒈被告對於上揭犯罪事實，業於本院更一審及本審審理時均坦
承不諱（見108年度原上更一字第6號卷五第55至67頁；109年度原上更二字第5號卷二第96至106、346至356頁），被告於本院更一審準備程序甚且明確供承：「（問：機房二線陳文忠等人第一天被訴時間〈註：指106年11月9日〉被前審判無罪，當時二線是誰？）我們會讓一線的人試撥電話，第一天是讓一線運作」等語（見108年度原上更一字第6號卷三第33頁），且證人即代號A21於偵訊時已具結明確證稱：金富貴團成員於107年11月7、8日背稿，自106年11月9日開始工作，同年11月9日至12日工作，同年11月13日至19日，機房暫停運作（期間王昱皓逃跑），同年11月20日有工作1天，後來同年11月21日至23日把機房設備搬到庫房，同年11月24日、25日工作，同年11月26日因為大家心裡還是不安，所以休息，同年11月27日至12月14日都有工作，同年12月15日機房搬遷到克羅埃西亞，同年12月18日機房有工作，直到107年1月18日為止，中間106年12月31日有休息1天。106年11月機房總共做11天、106年12月總共做27天、107年1月總共做18天，機房總共做了56天等語（見107年度偵字第869號影卷第469頁），證人即金富貴團之桶主黃明欽於本院更一審審理作證時，對於其經本院107年度上訴字第2312號刑事判決判處罪刑確定所認定之金富貴團係自106年11月9日，開始撥打詐騙電話，及如附表二編號1至56所示機房工作日期及既、未遂等情，已證述均屬正確（見108年度原上更一字第6號卷五第21頁；108年度原上更一字第6號卷二第145、171至175頁），衡以證人黃明欽既為管理金富貴團機房之桶主，則其對於該機房係於何時開始撥打電話詐騙之證述，自屬可採，且證人黃明欽上開於本審審理之證述內容，核與證人即代號A56（一線話務手）於偵訊具結後證稱：綽號小A之同案被告柯姿君到機房，就開始試著講電話等語（見107年度偵字第2372號影卷八第249頁）相合（綽號「小A」之同案被告柯姿君係於106年11月8日搭機出境，亦有前開入出境紀錄在卷可參，扣除飛行及旅程時間1日，可知到達時間為106年11月9日並開始實行詐騙），均足採信。被告於其上訴理由曾一度以附表二編號1所示之106年11月9日之被害人不詳，而質疑不應論以加重詐欺取財未遂之罪云云，尚無可信。而擔任二線話務手之同案被告王文忠、陳志文、陳律臺等人被訴於106年11月9日之加重詐欺取財罪嫌，雖經本院上訴審判決無罪確定，然擔任三線話務手之被告陳偉寧，既於一線話務手於106年11月9日開始撥打詐騙電話前之同年月5日，即自臺灣搭機出境而已抵達上開斯洛維尼亞機房（此有前開入出境紀錄在卷可稽），則果有必要，擔任三線話務手之同案被告陳偉寧亦可勝任二線話務手之工作，並非無人可從事二線話務手之工作內容，證人黃明欽於本院更一審其後又改稱：機房應無可能於106年11月9日而尚無二線人員之情況下，即讓一線人話務手撥打電話云云（見108年度原上更一字第6號卷五第23頁），難以採信。此外，復有入出境紀錄（見107年度偵字第2372號卷一第467至469頁）、機房蒐證照片（見107年度偵字第2372號卷一第229至281頁）在卷可佐，被告上開此部分三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，亦足認定。
⒉又被告於本院更一審、本審均堅為否認其於附表二編號1所
示106年11月9日之犯罪時間，知悉或可得預見共犯即陳○俊為未滿18歲之少年。而少年陳○俊於本案案發期間固為14歲以上未滿18歲之少年，有其個人年籍資料在卷可考，且證人即代號A26於偵訊時稱：機房的人都知道陳○俊未成年，是陳○俊自己講的，其他成員聽到後就跟陳○俊說「你年紀這麼小，要好好加油」等語（見107年度他字第162號影卷四第330頁），證人即代號A51於偵訊時稱：到維也納時，大家有問陳○俊幾歲，陳○俊說他15歲，大家就嚇到，後來也沒多說什麼等語（見107年度他字第162號影卷四第223頁）。惟依本院上訴審所拍攝少年陳○俊之照片（置於107年度原上訴字第57號卷三之卷末密封袋內），尚難遽可自其外觀長相推知其實際年齡；又上開證人即代號A26、51所述內容，多屬概略之詞，並未具體陳明少年陳○俊究係何日提及其年齡及當時在場聽聞者有何人；再證人即少年陳○俊於本院上訴審審理時到庭具結證述：我在去的時候跟其他成員說我未滿18歲，我都沒有記本名，我好像都講過，就是那裡面的那些人我都有講過，我很像去的時候路上就講了，然後到犯罪地後，去的時候跟犯罪地我都有講；我是在什麼時間、什麼地點講，我有點忘記，因為時間有點久了；我其實不太確定，因為我現在認人，有的人認得出來，有的人認不太出來，因為跟那時候不太一樣；我記得我好像過去的時候沒講過，其實事件那麼久了，我不太記得，我現在想起來的話，我當時好像沒有跟他們講過我未滿18歲等語（見107年度原上訴字第57號卷三第391至394頁），證人黃明欽於本院更一審審理時證稱：我與少年陳○俊一同搭機前至斯洛維尼亞機房，其在路途及機房內，未曾聽聞少年陳○俊提及其年紀，我自己知道少年陳○俊未滿18歲，但我並未跟大家講過等語（見108年度原上更一字第6號卷五第22頁），是上開證人即代號
26、51所述情節，是否屬實，已堪質疑；況被告縱曾聽聞少年陳○俊提及自己之年齡，然其是否係在本審審理範圍之附表二編號1所示之106年11月9日之前或當日工作前即已知悉，亦有可疑，實尚難逕以上開證人A26、51之簡略陳述內容，即遽認被告於本審審理範圍之附表二編號1所示之時間，已明知或可得而知少年陳○俊為一未滿18歲之人。是依檢察官起訴書之舉證，尚難使本院達於被告於本審審理範圍之附表二編號1所示之106年11月9日時，明知或可預見共犯陳○俊為少年之確切心證，堪認被告辯稱其於附表二編號1所示之106年11月9日，不知共犯陳○俊為少年等語，尚堪採信。
⒊再有關同案被告葉俊昌於附表二編號1所示時間擔任機房廚
師工作，依證人即代號A21於偵訊時具結證述：同案被告葉俊昌知道我們機房在做詐欺，就是請他到機房煮飯，他應該都有看到我們在做什麼，有時我們開會他也會在旁邊等語（見107年度偵字第869號影卷第468頁）、證人即代號A11於偵訊時具結證稱：同案被告葉俊昌應該知道我們在做詐欺，因爲斯洛維尼亞的房子很小，廚房一出來就是講電話的地方（見107年度偵字第2372號影卷十第85頁），堪認「小白詐欺集團」金富團係跨國詐欺組織，以實施詐欺爲手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構組織，同案被告葉俊昌受僱擔任廚師工作，並於機房內爲所有成員準備餐點，使該詐騙集團成員免於外出覓食而洩漏行蹤，顯係以自己與該詐欺集團成員共犯加重詐欺取財之犯意聯絡，而參與犯罪構成要件以外之行爲，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需，相互利用他人之行爲，以達共同詐欺取財目的，自應與被告甲○○論以共同正犯，而非幫助犯。
⒋按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電
視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，考其立法理由：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」倘行為人基於詐欺民眾之犯意，利用電子通訊等傳播工具，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，自該當刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪（最高法院108年度台上字第1264號刑事判決意旨參照）。被告於本院更一審審理時供述本案詐欺集團係由電腦系統商網路平，以電腦「隨機」挑選撥號而打電話予被害人（見108年度原上更一字第6號卷三第32頁），證人黃明欽於本院更一審審理時亦證稱：「（問：你們詐騙被害人的電話是不是有一個電腦系統商的網路平台，由該電腦隨機撥號，是嗎？）對。」（見108年度原上更一字第6號卷五第27頁），是本案被告於附表二編號1所示日期所為詐欺部分，應成立三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。另依證人黃明欽於本院更一審審理所述，蘇美玉（即旅行社業務）僅參與本案代訂機票事宜，除此之外，則未參與本案其餘部分之犯行（見108年度原上更一字第6號卷第21頁），則蘇美玉縱屬對被告前往國外係為從事詐欺一事知情，然因其所為僅屬詐欺之構成要件以外之行為，且依現有事證，尚乏證據足認蘇美玉主觀上具有共同正犯之犯意聯絡，尚難遽認蘇美玉為被告甲○○前揭犯行之共同正犯。至檢察官於本院更一審判決後提起第三審上訴時，另以被告甲○○另涉犯洗錢防制法第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪嫌（見最高法院109年度台上字第194號卷第136至139頁），所引事實僅以：
被害人匯款至詐欺集團指定之人頭帳戶內，如有被害人匯款，則由與詐欺集團配合之車手集團提款詐得款項，再轉交給其他詐欺集團成員之語，然檢察官並未積極舉證被害人匯款至詐欺集團指定之帳戶為何，是否為集團成員所有帳戶或人頭帳戶，俱屬不明，此部分尚無證據證明被告另涉犯一般洗錢未遂之犯行。以上均附此說明。
⒌而電信詐欺機房為一新型態之詐欺犯罪手法，其特性在於集
團內有多名成員，並將犯罪之階段逐層分工，本案由詐欺集團向系統商購買大陸地區被害人基本資料後，系統商將被害人資料上傳至網路平臺，被告將每位話務手之手機裝設BRIAAPP，BRIA APP則會連線至該系統平臺，由APP連線之網路平臺「隨機」撥打購得之被害人電話，再由話務手以APP接聽電話，而與被害人通話施以詐術。故集團內之成員均係基於同一詐欺取財犯意，而各成員猶如該犯罪主體之手足各自分擔工作，一線轉二線、二線再轉三線，應認以一行為接續進行，實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，爲接續犯，僅成立一罪，由集團內成員共負其責。而被告所屬詐欺集團成員共同詐騙之對象，均為大陸地區人民，依其等供承工作日大概都是早上8點半左右開始打電話，到下午4點半左右休息，晚上6點左右吃飯，晚上7點開會等語，衡以一般電信詐欺機房均係配合被害人作息時間，而於白天與被害人通話而行騙，夜間即會休息，待翌日再重新上線，在時間上明確有中斷而可分割，故就同一工作日之犯罪歷程觀察，集團成員經由APP連線之網路平臺撥接被害人電話而接通，即屬詐欺行為之「著手」，各該電話端之被害人接聽電話，或因未受騙或其他事由未交付財物時，其等之詐欺行為因此未得逞，即屬詐欺取財未遂；若被害人經一線話務手施以詐術，並持續將電話轉接至後續之二、三線話務手，該被害人仍持續陷於錯誤，依指示將其名下金融帳戶存款匯至詐欺集團控制之帳戶後，其等之詐欺取財行為即屬既遂。除非另有證據足以個別化不同被害人之身分，或查明匯入帳戶之款項是由特定被害人所轉出，既未有被害人匯款之積極事證，依罪疑唯輕之法理，僅能依照同一工作日已有連線APP實施詐騙之客觀事實，認定詐欺集團成員於當日至少已有一次因施用詐術取得財物未遂之犯罪行為。且因不同工作日之電信詐欺犯罪已有明確之起訖時間可循，藉由機房內部所規定之每日上、下班時間，得以與其他工作日相互區隔，不致難以割裂觀察；而就刑法上之犯罪評價而言，若將跨越數日之詐欺取財行為籠統論以一罪，而僅受一次之犯罪評價，恐係無視於行為之可分性，並過度優惠犯罪行為人，容有犯罪評價不足之疑慮，自非所宜。準此，除附表二編號29所示之被害人張振華於106年12月21日起接續匯款共人民幣5萬8,100元，附表二編號45所示之被害人白雪於107年1月7日起接續匯款共人民幣7萬9,800元，應各論以一三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財既遂罪外，就附表二編號1至28、30至44、46至56所示各個不同機房工作日之加重詐欺取財犯行，應可區分出個別之犯罪故意，應以每日作為區分各行為之標準，以每日至少有一位被害人遭詐騙未遂。從而，被告就附表二編號1所示106年11月9日所犯加重詐欺取財未遂部分，自仍應與其餘日數加重詐欺取財未遂部分分論併罰，而非只論以接續犯之一罪。
二、綜上所述，被告對於上揭犯加重詐欺取財未遂及參與犯罪組織等事實所為之自白，堪以採信。本件事證業臻明確，被告前開犯行均堪認定。
參、新舊法之比較適用：按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，該條例第2條第1項、第2項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，嗣於107年1月3日修正公布同條例第2條第1項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」，並自同年月5日起生效施行。而被告所為共同參與犯罪組織，性質上屬行為繼續之繼續犯，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行後，自無行為後法律變更之可言（司法院大法官會議釋字第3859號解釋意旨參照）。被告於107年1月18日為警查獲時，已於前開組織犯罪防制條例第2條第1項107年1月3日修正公布施行之後，是被告參與犯罪組織之行為，應適用修正後即現行組織犯罪防制條例第2條第1項之規定（最高法院89年度台上字第2049號判決意旨參照），毋庸為新舊法之比較適用。
肆、法律適用
一、按組織犯罪防制條例第3條第1項及第3項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（最高法院97年度台上字第1950號判決意旨參照）。再所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係，予以綜合觀察；縱然成員之各別行為，未構成其他罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已參與即構成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、操縱、指揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處；尤以愈龐大、愈複雜之組織，其個別成員相對於組織，益形渺小，是個別成員未能參與組織犯罪之每一個犯罪活動之情形，相對增加，是從犯罪之縱斷面予以分析，其組織之全體成員，應就該組織所為之一切非法作為，依共同正犯之法理，共同負責。又組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，異其刑度，前者較重，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」，須為某特定任務之實現，而下達行動指令，並具有可以實際決定該行動之進退行止者，始足以當之；而「參與」，則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員（最高法院102年度台上字第3449號判決意旨參照）。本案詐欺犯罪組織之成員人數眾多，各有職司負責工作，且其等聚集設立在斯洛維尼亞、克羅埃西亞之機房，由詐欺集團向系統商購買大陸地區被害人資料，再利用BRIA APP連線至系統平臺隨機撥打電話與被害人通話，足認被告所加入之詐欺犯罪組織，屬三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性、結構性之組織。故核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（附表二編號1）。起訴意旨雖認被告涉犯指揮犯罪組織罪嫌，惟本院認被告僅有參與犯罪組織，並未達指揮犯罪組織之程度，而此部分倘使成罪亦與參與犯罪組織部分具有高低度之實質上一罪關係，故就檢察官起訴被告涉嫌指揮犯罪組織一節，本院不另為無罪之諭知。
二、被告所犯參與犯罪組織之罪，屬繼續犯之一罪；至其前開所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，如有於同一被害人經一線話務手施以詐術，並持續將電話轉接至後續之二、三線話務手之犯罪階段，均係利用同一緣由及目的而發，在時間及空間上有其連貫性，可徵是基於單一犯意次第進行，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，縱被害人最終未因此受騙匯款而詐欺未遂，仍僅論以接續犯之一罪。
三、被告與犯罪事實一所示之小白詐欺集團成員，就附表二編號1所示日期所為之共同參與犯罪組織、三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，於其參與之期間內，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯（因被告上開此部分犯行，尚乏證據足認其於少年陳○俊參與期間知悉或可預見陳○俊為未滿18歲少年一情，故尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，併此敘明）。
四、被告就附表二編號1所示日期所為之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，業已著手、惟尚未生被害人匯款之結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，就其所犯加重詐欺取財未遂部分減輕其刑；又被告參與犯罪組織，於偵查及審判中均自白犯行，就其所犯參與犯罪組織部分依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。
五、又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與、指揮），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一指揮或參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯指揮或參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其指揮或參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之指揮或參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於指揮或參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一指揮或參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以指揮或參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。依上說明，被告共同參與詐欺犯罪組織，其參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同為詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應就其所犯共同參與犯罪組織及於附表二編號1所示日期首次所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，依刑法第55條前段之規定，論以想像競合犯，並從一較重之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪處斷。檢察官起訴書認被告上開違反組織犯罪防制條例之共同參與、指揮（本院認只有參與）犯罪組織之罪，應與其等前揭所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，予以數罪併罰，容有未合。
伍、本院之判斷
一、原審認被告關於【附表一】編號2被告參與時間106年11月9日之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪部分，認犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
㈠被告如附表二編號1所示日期所犯之三人以上共同以電子通
訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，併有三人以上及以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之情形；原判決僅認為三人以上共犯，而未認有以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之情事，尚有未合。
㈡再被告於107年1月18日為警查獲時，已於組織犯罪防制條例
第2條第1項於107年1月3日修正公布施行之後，是被告共同參與犯罪組織之行為，應適用修正後即現行組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，毋庸為新舊法之比較適用；原判決誤爲新舊法之比較，並認應適用較有利於修正前組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，容有誤會。
㈢被告如附表二編號1所示日期所犯之三人以上共同以電子通
訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，雖與少年陳○俊共犯之，然因尚乏積極具體事證足認被告前揭此部分之犯行明知或可預見共犯陳○俊為未滿14歲之少年，故尚難適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定予以加重其刑。原判決此部分誤認被告該部分所為，對於共犯陳○俊係屬少年一節有所明知或可得預見，乃就其該部分所為之加重詐欺取財未遂罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，有所未當。
㈣被告如附表二編號1所示日期所為三人以上共同以電子通訊
對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，其中同案被告葉俊昌亦屬共同正犯；原判決認同案被告葉俊昌此部分所為應成立幫助犯，而未論與被告為共同正犯，有所未洽。
㈤復按被告所犯參與犯罪組織罪與所犯加重詐欺取財未遂罪，
2者依想像競合犯關係，從一重論處加重詐欺取財未遂罪，惟想像競合犯本質上仍為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，將輕罪合併評價在內，始為充足（最高法院109年度台上字第483號判決意旨參照）。而被告就參與犯罪組織部分，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段偵查及審判中均自白之規定，原審未予適用減輕其刑，而亦未洽。
㈥又最高法院最近所持之見解，係：「行為人以一行為觸犯組
織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作」。而上開見解為原審所未及審酌，仍以被告雖構成組織犯罪防制條例之罪名，但既從一重處斷，論以刑法加重詐欺罪，自不容任意割裂而適用不同之法律為由，未依上揭條例諭知強制工作，顯然欠缺充分評價及說明判斷理由，而有適用法則不當，且有理由不備之違法，而亦未洽。
㈦檢察官上訴意旨以被告所為共同參與犯罪組織，應與其首次
所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，予以分論併罰，依本判決理由肆、五所示之說明，尚難認為有理由。又被告上訴意旨以附表二編號1之被害人不詳，不應論以未遂之部分，依本判決理由貳、一、㈡所示之論述，亦為無理由。再檢察官上訴另以：被告之惡性重大，原審判決量過輕等語；被告上訴意旨以：我僅係從事電腦手之工作，負責話務設備問題、故障之排除，於偵審中自白犯罪，既遂部分未分受任何贓款，在克羅埃西亞期間不得自由進出，非集團核心人物，犯行尚非屬重大，請求從輕量刑等語，而認原判決之量刑有所未當之部分，然因檢察官及被告均僅泛為對原判決之量刑予以爭執，並未指摘原判決之量刑有何影響於量刑本旨之違法或不當，是檢察官及被告此部分對於原判決量刑不服之上訴，均為無理由。惟原判決關於被告附表二編號1之106年11月9日所犯成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂罪部分，既有如上可議之處，自屬無可維持，自應由本審予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參）、犯罪之動機、目的係出於共同為自己不法所有意圖之犯意聯絡、其年輕力壯，原本在國內有正當工作，仍迫於經濟壓力，受高額報酬誘惑，而捨棄原本工作，遠赴斯洛維尼亞、克羅埃西亞參與詐欺集團犯罪，本案犯罪組織、分工縝密，且屬跨國詐欺取財犯行，已重創自由經濟，對大陸地區之金融交易秩序影響甚大，且無視詐騙犯罪造成許多被害人無辜受騙，執意以身試法加入詐欺犯罪組織，所為實不足取，兼衡此類型之犯罪，本質上雖為詐欺之犯罪，但依其人員、組織、設備之規模、惡性、所造成之損害及範圍，非一般性之詐欺個案可比，危害社會秩序、安全甚鉅，復考量被告如犯罪事實一所示共同參與犯罪組織、前揭三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行之犯罪手段、情節、分工及未遂等情，及其係高職電子科畢業，入監前從事監視器系統工程、監視器、電話、網路、電腦相關的架設工作，家裡有父母親需要扶養（見107年度原重訴字第1號卷二第431頁）等智識程度、社經地位等一切情狀，量處如主文第項所示之刑。
三、按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此乃最高法院最近所持之見解（最高法院108年度台上大字第2306號裁定、109年度台上字第1669號判決意旨參照）。復按，我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所肩負之任務各有千秋。刑罰置重於對犯罪之應報，以回應人類理性當然之要求，滿足社會公平正義之情感，故係審酌過去行為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保安處分側重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，則係考量將來行為人可能之危險性，須注意手段合目的性，為刑罰之補充。保安處分中之強制工作，尤針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄，及其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。又基於強制工作等保安處分，旨在彌補刑罰因囿於行為責任原則，無法充分發揮改善行為人個人潛在危險性格之功能，所造成犯罪防制網絡之缺口，是以制裁犯罪之手段，關於刑罰與保安處分二者之選擇與取捨，本屬立法範疇，而我國立法者並未就加重詐欺罪設有強制工作特別規定。對上開犯罪行為人而言，所犯2罪依想像競合犯規定，已從較重之加重詐欺罪處斷，故援引最高法院上開見解，裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定對其諭知強制工作時，宜審慎為之，並充分說明理由，免招訾議（最高法院109年度台上字第205號判決意旨參照）。又現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，已大幅減少職權主義色彩，參照司法院釋字第775號解釋理由三意旨，法院審判時應先由檢察官主張被告如何應予宣告刑前強制工作之事實，並指出證明方法，而由被告及其辯護人為防禦，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並應於判決內具體說明宣告刑前強制工作與否之理由，其審理始稱完備（最高法院109年度台上字第271號判決意旨參照）。經查：
㈠被告雖遠赴國外從事本案詐欺集團之犯罪，然其在集團中所
擔任之工作係擔任電腦手及一線話務手管理人，雖因為其前從事監視器、網路等工作經驗，而有幫忙傳達訊息、協助排除電腦障礙等情，然仍受主謀者黃明欽之指示行事，而屬集團成員中較為低階、聽命行事、受人指揮之角色，並非身為集團中主使之角色及地位，地位不高，被取代之程度亦較高。
㈡被告犯案期間，係自106年11月9日起至107年1月18日止約2
個月，犯案件數為56件（含2件詐欺取財既遂），次數雖然不少，然此係因電信詐欺機房為新型態之詐欺犯罪手法，依各該集團成員之作息、工作日期、詐騙對象（大陸地區人民），以被告工作之日數認定其犯罪件數使然。是以，被告所參與犯罪件數雖有56件之多，然實際詐欺取財得逞者僅2件，且詐欺取財既遂得逞之金額為人民幣5萬8,100元、7萬9,800元，尚非巨額，換言之，被告大部分參與詐欺取財犯行均未得逞，而其參與本詐欺集團所可獲得之報酬，係約定待返臺後再領取（詳下述），而被告係在國外機房被查獲，尚未領有任何報酬，是以，尚難認被告有因參與本案詐欺集團之犯罪組織或詐欺取財之所得，以為其生活之重要資源。㈢又被告前曾於87年間因常業詐欺案件，經法院判處有期徒刑
1年2月、緩刑4年確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書各1份在卷（見109年度原上更二字第5號卷二第311至318頁）可按，其於緩刑期滿緩刑宣告未被撤銷，其刑之宣告失其效力，其後未曾再犯過任何罪名，且前所犯者雖為常業詐欺罪名，然與本案跨國電信詐欺集團態樣不同，犯罪時間亦相隔近20年，並非密接性犯罪，而被告本案參與犯行雖有56件之多，然期間僅2個月餘並不長，尚難僅憑其前開素行紀錄即足彰顯被告具有反覆從事同種類行為之危險性。㈣再者，稽諸被告供稱：出國前我做電信，電話總機、監視器
，薪水每個月2萬5,000元，4年前沒有做了，自己出來接案件，但是生意時有時無，約1年前就兼著作，但不是主要自己階案，我學歷高職畢業，經濟狀況不好，平常不用跟別人借錢，我賺的錢扣除房租、生活費剛好可以存大約5,000元至1萬元不一定，約3、4年前共存到10幾萬元，但在去年中就花完了（見107年度偵字第2372號卷六第487、588頁），高職電子科畢業，入監前從事監視器系統工程、監視器、電話、網路、電腦相關的架設工作，家裡有父母親需要扶養（見107年度原重訴字第1號卷二第431頁）。依被告供述，其原有正當穩定工作，也有工作能力，迫於家庭經濟所需，受同案被告黃明欽等人之誘引，一時短於思慮，而加入詐欺集團行列，尚難認其所為係嚴重之職業性犯罪或欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪等情形。
㈤綜上所述，被告參與本案詐欺集團所擔任之角色尚屬低階、
聽命行事、受人指揮、可被取代性程度較高，且未因參與本案詐欺集團而有任何所得及利益，其雖有詐欺之刑事犯罪紀錄，然與本案業已相隔近20年，而其於偵審期間供述之上情，堪認其尚有工作經驗與正常工作之能力，依現有事證尚難認為其有以參與本案賴以維生或有犯罪之習慣，且依其家庭狀況、生活能力、學識及工作經驗，於受已確定刑度及本審所諭知之刑度執行完畢後，應有復歸社會重營正常生活之基礎與能力，均無庸再透過宣告強制工作一節方足以檢束前非，而達改善其潛在之危險性格、協助再社會化，根治犯罪原因及預防犯罪之特別目的。故本院綜合評估上情，認被告本案以不予宣告強制工作為宜，不予宣告強制工作。檢察官上訴及於本院審理期間並未提出被告應宣告強制工作之具體事實並指出證明方法，其上訴意旨泛論被告參與犯罪組織即應宣告強制工作一節，指摘原判決未為強制工作之諭知未當，即屬無據。檢察官此部分上訴意旨指摘亦非有理。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，而2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。本案被告是擔任電腦手及一線話務手管理人，在國外電信詐欺機房遭警方查獲，而同案被告葉蕙綺等16人均堅為供稱：我們約定之報酬，要等回臺灣才能領，目前都沒領到錢等語（見108年度原上訴字第57號卷二第287、471頁），又證人即代號A51於偵訊時證稱：如果在國外詐騙做得好的話，回臺灣有很多方式領錢，例如由某詐欺集團成員從北部一路發到南部等語（見107年度他字第162號影卷四第48頁）。考量被告並非擔任發起、主持或取款之角色，而本案機房遭查獲時其尚在國外，則集團主事者尚未及結算獲利、發給報酬，非屬不可能，故依罪疑唯輕之刑事法原則，本院尚難遽認被告確已獲得報酬，自無從予以宣告沒收，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項後段，刑法第11條、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第3款、第55條前段、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃振倫提起公訴，檢察官黃智勇提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 109 年 7 月 9 日【附錄論罪科刑法條】組織犯罪防制條例第3條第1項後段發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4第1項第2款、第3款、第2項：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬──────┬──────────┬──────────────┐│編號│被告 │詐欺分工 │本審審理之犯罪日期 │ 主 文 │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────────┤│ 1 │陳偉寧 │略 │ │ ││ │（略） │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────────┼──────────────┤│ 2 │甲○○ │電腦手 │106 年11月9 日 │甲○○三人以上共同以電子通訊││ │ │一線話務手管│ │對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪││ │ │理人 │ │，處有期徒刑拾壹月。 │└──┴────┴──────┴──────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──────┬─────┬───────────────┐│編號│機房工作日 │ 被害人 │詐欺金額 │【本判決本審審理範圍之被告】 ││ │ │ │ │斯洛維尼亞機房（106年11月9日至││ │ │ │ │12月14日）及克羅埃西亞機房（10││ │ │ │ │6年12月15日至107年1月18日） │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│1 │106 年11月9日 │大陸地區姓名│未遂 │甲○○ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│2 │106 年11月10日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│3 │106 年11月11日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│4 │106 年11月12日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│5 │106 年11月20日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│6 │106 年11月24日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│7 │106 年11月25日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│8 │106 年11月27日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│9 │106 年11月28日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│10 │106 年11月29日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│11 │106 年11月30日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│12 │106 年12月1日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│13 │106 年12月2日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│14 │106 年12月3日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│15 │106 年12月4日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│16 │106 年12月5日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│17 │106 年12月6日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│18 │106 年12月7日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│19 │106 年12月8日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│20 │106 年12月9日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│21 │106 年12月10日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│22 │106 年12月11日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│23 │106 年12月12日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│24 │106 年12月13日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│25 │106 年12月14日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│26 │106 年12月18日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│27 │106 年12月19日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│28 │106 年12月20日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│29 │106 年12月21日│張振華 │106年12月 │ ││ │ │ │21日起匯款│ ││ │ │ │共計人民幣│ ││ │ │ │5萬8100元 │ ││ │ │ │。 │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│30 │106 年12月22日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│31 │106 年12月23日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│32 │106 年12月24日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│33 │106 年12月25日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│34 │106 年12月26日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│35 │106 年12月27日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│36 │106 年12月28日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│37 │106 年12月29日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│38 │106 年12月30日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│39 │107 年1 月1日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│40 │107 年1 月2日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│41 │107 年1 月3日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│42 │107 年1 月4 日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│43 │107 年1 月5日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│44 │107 年1 月6日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│45 │107 年1 月7日 │白雪 │107年1月7 │ ││ │ │ │日起匯款共│ ││ │ │ │計人民幣7 │ ││ │ │ │萬9800元。│ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│46 │107 年1 月8日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│47 │107 年1 月9日 │大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│48 │107 年1 月10日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│49 │107 年1 月11日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│50 │107 年1 月12日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│51 │107 年1 月13日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│52 │107 年1 月14日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│53 │107 年1 月15日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│54 │107 年1 月16日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│55 │107 年1 月17日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼───────────────┤│56 │107 年1 月18日│大陸地區姓名│未遂 │ ││ │ │不詳之成年人│ │ │└──┴───────┴──────┴─────┴───────────────┘