臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1557號上 訴 人即 被 告 劉嘉培選任辯護人 林士煉律師
胡書瑜律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2591號中華民國109年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28839號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○係址設臺中市○○區○○路○○號「豐港實業股份有限公司」（下稱豐港公司）之實際負責人（登記負責人為丙○○之子劉勝豪）。詎丙○○明知豐港公司所有之臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱48之1、48之3、48之14、48之24地號土地）及黃連生、林添財、羅尚寶、羅政揚、陳幼等人（下稱黃連生等5人）所共有同段47之133地號土地（下稱47之133地號土地），其使用分區均為山坡地保育區，而屬水土保持法所稱之山坡地，且豐港公司、黃連生等5人均未同意丙○○可在上揭土地墾殖、堆置土方及開挖整地、堆積土石；詎丙○○竟基於在私人山坡地擅自墾殖、占用及從事開挖整地、堆積土石之犯意，於民國108年2月19日與不知情之游○○簽訂「整地委託書」，委託游○○整地、載運土方至上揭土地堆置，而自約定時起開始為上述墾殖、占用、開發或使用等行為，總計占用2835.99平方公尺（其中48之1、48之3、48之14、48之24、47之133地號土地各占用120.93平方公尺、532.35平方公尺、113
9.95平方公尺、464.93平方公尺、577.83平方公尺），導致上揭土地產生多處沖蝕溝及沈陷、地表鬆軟等情形，幸未致生水土流失之結果。嗣因臺中市政府水利局於108年5月8日會同警員前往上址予以制止，始悉上情。
二、案經臺中市政府水利局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於原審及本院審理時均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承整地時有疏於指揮監督進行水土保持之維護，導致有違反水土保持法之客觀犯行，惟否認有何違反水土保持法之直接犯罪故意，辯稱：因為伊要種樹所以在上揭豐港公司的土地上堆置土方，伊是與乙○○聯繫本件整地事宜，乙○○才是派車前往上揭土地胡亂堆置土方的行為人，伊之前有違反廢棄物清理法前科，所以伊會特別注意，有請合法的環保顧問公司幫伊申請整地並經過許可云云。被告之辯護人則為被告置辯稱：本件被告坦認犯罪事實，但主觀上被告並沒有故意去指揮傾倒廢土的行為，被告確實有疏忽監督證人乙○○的部分，從LINE對話紀錄可看出，實際上證人乙○○就是在幫被告處理本件整地相關事宜。從108年5月27日被告申請鑑界時，就有請證人乙○○配合，至同年8月間被告都有多次催促證人乙○○做水土保持的進度。就被告而言，他有督請證人乙○○就水土保持部分注意，只是被告確實有疏忽去實際上瞭解水土保持的進度，導致事情發生後，被告才發現整地部分有點問題等語。惟查：
㈠、原審同案被告豐港公司之登記負責人為劉勝豪，實際負責人為被告，而48之1、48之3、48之14、48之24地號土地為豐港公司所有、47之133地號土地則為證人黃連生等5人所共有，被告於108年2月19日與證人游○○簽訂整地委託書，委託證人游○○將土方運送至該委託書所列載之土地進行整地等情，業據被告於偵查中、原審準備程序及審理時供承在卷（見他字卷第93至96頁、原審卷第47至57頁、第131至171頁），核與證人游○○於偵查中之證述大致相符（見他字卷第93至96頁），並有豐港公司105年7月6日變更登記表、上開土地之土地建物查詢資料（見他字卷第105至108頁、原審卷第87至92頁）存卷可查，是此部分事實，堪予認定。
㈡、又臺中市政府水利局經原審囑託委請詠翔測量工程有限公司進行測量後，得知本案遭占用之土地面積總計2835.99平方公尺（其中48之1、48之3、48之14、48之24、47之133地號土地各占用120.93平方公尺、532.35平方公尺、1139.95平方公尺、464.93平方公尺、577.83平方公尺），有臺中市政府水利局109年1月2日函檢附48之1、48之3、48之14、48之
24、47之133地號土地空拍套繪資料、會勘紀錄、108年8月23日案發現場照片、地籍圖查詢資料、土地建物查詢資料等在卷可稽（見原審卷第73至92頁），核與證人即臺中市政府水利局水土保持管理科職員陳靜宜、證人即被害人林添財、黃連生於偵查中及原審審理時之證述大致相符（見他字卷第29頁、第30頁、第113頁、第114頁、第117頁、第118頁、原審卷第134至160頁），並有臺中市政府水利局108年5月17日函檢附會勘紀錄、現場勘查紀錄表、「整地委託書」之翻拍照片、108年5月10日案發現場照片、48之3、47之133地號土地地籍圖資定位表、土地建物查詢資料等，暨108年7月3日案發現場照片、水土保持局山坡地管理資訊系統變異點資料審查結果、變異點地籍清冊及影像圖、108年5月24日現場照片、108年5月7日及同年月10日定位點資料、臺中市政府水利局108年5月8日、10日山坡地巡查紀錄暨檢附現場照片、108年5月7日案發現場照片等件附卷為憑（見他字卷第3至20頁、第33頁、第35頁、第37頁、第39頁、第63頁、第67至69頁、第71至73頁、第75頁），是上開事實亦堪可認定。
㈢、又被告就上揭土地有無擅自墾殖、占用及從事開挖整地、堆積土石之客觀行為及主觀犯意，茲分述如下：
⒈證人游○○於偵查中證稱：伊要倒土前一個禮拜，丙○○有
指示伊要將土倒在那裡，丙○○大約在108年5月初指示的，伊是依照丙○○的指示堆置的等語（見他字卷第93頁、第94頁）；而證人游○○既係「整地委託書」簽約之受託人，受託進行整地並運送土方前來堆置，其對於整地、堆置之確切位置，理當係向委託人即被告確認再三，並以被告所指定之土地範圍為準，當無任由證人游○○擅自判斷、任意傾倒之可能；衡以，被告亦於偵查中坦認其有帶證人游○○至現場指示要堆置土方的範圍等語（見他字卷第95頁），足徵證人游○○前揭所述，核與事實相符，應可採信。
⒉又觀諸「整地委託書」所載內容可知，被告委託證人游○○
整地、堆置土方之土地並不包含48之24、47之133地號土地，然依前揭測量結果，該2筆土地皆遭占用，此不僅已超出被告委託證人游○○整地、堆置土方之範圍，復由此2筆土地遭占用面積分別高達464.93平方公尺、577.83平方公尺，合計已近整體占用面積近1/3以觀，實與因土地相鄰，而在傾倒土方時不小心越界之情節有別，苟非被告明確指示證人游○○應於何處整地、堆置土方，要無可能占用如此廣泛之土地面積範圍。至被告於偵查中辯稱：伊沒有指示游○○將土石堆置到別人的土地上去云云，嗣又改辯稱：可能是隔壁地主也需要土，才會堆置鄰地云云，所述前後矛盾，顯係卸責之詞，自無足採信。
⒊另依證人黃連生於原審審理時證稱：伊有跟工地的工人講不
可以倒土太過來，會倒到人家這邊的地；伊也有打電話跟乙○○講不可以倒太過來，要注意一點，怕倒到伊這邊大家共有的土地；伊沒有當面跟丙○○說過倒土的事情；又現場兩塊土地相鄰的界線處，沒有種樹或設圍牆、界樁作為界址，因為山坡地高低差那麼多，一看就知道地勢高低不一樣，所以沒有特別做什麼界址，兩筆土地一看就知道界線是不同的，原先的地跟填的高低差都差很多等語（見原審卷第148至152頁）；證人即被告與證人游○○之介紹人乙○○於原審審理時證稱：伊只是介紹游○○給丙○○認識，黃連生後來有打電話給伊說施工的工人好像倒土的時候有倒到他們的土地，可是伊有說伊也不知道那個土地到底是誰的，跟伊講都沒有用，那是游○○他們去整地的，伊後來打電話給游○○是說路基壞掉了，要幫人家補，沒有說可能倒到別人的土地，伊有到現場關心過，不知道那個到底是什麼地號，因為當初游○○沒空，拜託伊去看一下路基，伊有看到山坡地，地形很斜等語（見原審卷第153至155頁）。互核上開證人之證詞可知，豐港公司所有48之1、48之3、48之14、48之24地號土地，與證人黃連生等5人所共有之47之133地號土地間，因地勢上有明顯之高低差，故土地間未種植林木或設置界樁以資區隔，基此，被告對於豐港公司與證人黃連生等5人所共有之土地界線何在，當無不知之理；遑論被告前因在47之133地號土地傾倒、堆置營建混合廢棄物，而經原審法院以105年度訴字第770號判決判處有期徒刑1年8月，緩刑3年確定（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見原審卷第17至21頁），則被告在委託證人游○○進行整地時，自已知悉47之133地號土地的範圍所在，實無可能因誤認界址所在，而監督疏忽致整地人員誤將土方堆置於他人所有之土地上；至被告雖辯稱證人乙○○才是實際上派車前往上揭土地指示堆置土方之人云云，惟此不僅與「整地委託書」所載之對造契約當事人係證人游○○乙節，有所不符，且實際從事整地、堆置土方者乃證人游○○，亦據證人游○○、乙○○於原審審理時證述在卷，且證人乙○○於本院審理時亦到庭結證稱：本案被告與游○○間的委託整地事宜是我居間介紹的，我與被告雖有卷附被告提出的LINE對話紀錄，但我都有轉告回應給游○○，因為是我介紹的，所以有責任負責通知雙方，我只是單純介紹而已；是游○○的公司要與被告簽訂契約，游○○催我拿合約給被告簽，所以由我直接拿給被告簽立整地合約，因為游○○比較忙，而我在國道四號旁的福利社都要靠他們工地的司機消費，所以他有什麼事情都找我幫忙，我都是無償幫忙；後來發生問題時，我也是盡量幫忙，找水保技師幫他們的忙，看能不能解決事情；本件土方並不是我指示傾倒的，是游○○的司機自己載去處理的，現場一定有人負責指揮，這件事情問游○○是最清楚的，我只是偶爾在做完生意後，會去現場關心一下；對於本案在豐港公司土地上堆置砂土的情形，大約清楚，但不是很清楚；現場負責指揮的人是游○○他們公司的人，我不是專業人員，沒有辦法在現場負責指揮等語明確（見本院卷第177至188頁）；故被告所為上開辯解，顯不可採。參以，證人乙○○雖於原審審理時證稱：被告有叫伊轉告證人游○○不要亂填土方、不要倒到那邊的土地去，旁邊的土地以前有填過廢棄物，被告說要清掉等語（見原審卷第158頁），輔以，前案判決對被告判處罪刑所附之緩刑條件乃「於民國一○八年十二月三十一日前，依臺中市政府環境保護局核准被告丙○○之廢棄物處置計畫書將廢棄物清理完畢」，有前案判決書在卷可稽（見原審卷第25至28頁），而被告於原審審理時復自承其因先前違反廢棄物清理法案件，而向臺中市政府水利局提出清理計畫，尚在清理中等語（見原審卷第163頁），且有被告提送清理計劃書及申請展延提送時限，並經臺中市政府水利局准予備查及同意展延之函文可資佐憑（見原審卷第59至61頁），是細繹證人乙○○前開證詞，其真意應為被告係指不要再將土方傾倒在先前棄置廢棄物之土地上，以免需清除之物不斷增加，致無法遵照緩刑條件履行，可徵縱使證人乙○○是整地現場負責指揮之人，被告斯時亦未告知證人乙○○勿踰越「整地委託書」所約定之範圍進行傾倒，自無從以證人乙○○前開證詞，逕認被告主觀上無將土方傾倒在如犯罪事實欄所載土地之故意。綜合上情，被告確實知悉47之133地號土地之界線、範圍，而斷無將該土地誤認為豐港公司所有之可能。
⒋再者，被告於原審準備程序時自承：伊是豐港公司之實際負
責人，整地時並未將要該土地植樹造林乙事告知登記負責人劉勝豪等語（見原審卷第54頁）；及證人游○○於偵查中證稱：整地委託書內容就是麗榮土資場的土要運到合約上所載之土地去整地，因為丙○○要種樹等語（見他字卷第93頁）；證人林添財於偵查中證稱：伊沒有將47之133地號土地租給豐港公司，伊和其他地主亦未同意將47之133地號土地借予他人傾倒土方等語（見他字卷第113、114頁）；證人黃連生於偵查中證稱：伊沒有將47之133地號土地租給豐港公司，伊知道47之133地號土地遭人傾倒土方時有去阻擋、報警，伊未同意將47之133地號土地出租給他人，就伊所知其他地主也沒有同意等語（見他字卷第117頁、第118頁），於原審審理時證稱：伊沒有將47之133地號土地出租、出借給豐港公司或別人，亦未同意可於其上倒土，其他地主沒有住在那裡，他們一定也不同意等語（見原審卷第137頁），足證被告在經由證人乙○○之介紹委請證人游○○整地而傾倒土方堆置前，並未取得豐港公司及證人黃連生等5人之同意。⒌縱「整地委託書」其上記載「上列各筆土地（按不包含48之
24、47之133地號土地）所有權人均同意授權、委託丙○○處理此合約一切相關事宜」等語（見他字卷第9頁），惟依被告於原審準備程序時陳稱：伊沒有倒在黃連生的土地上，所以不用經過黃連生等5人同意，至於豐港公司部分，伊是實際負責人，要整地時並沒有跟劉勝豪說，他只是掛名負責人等語（見原審卷第54頁），可見被告無視豐港公司具有獨立法人格，僅憑其係豐港公司之實際負責人，即認其有權逕自處分及使用豐港公司所有之土地。然按公司法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人，公司法第1條第1項定有明文，縱如被告所辯其係豐港公司之實際負責人，惟豐港公司既依公司法之規定完成設立登記，並以股份有限公司之組織型態對外營業，自有獨立之法人格，而股東會為公司最高意思表示機關，非被告一人所能專斷，豐港公司所有之資產在未依法分派盈餘或清算前，仍屬豐港公司所有。職此，該「整地委託書」所載豐港公司同意授權、委託被告處理整地事宜一節，顯係被告之片面決定，實則未獲豐港公司之同意、授權或委託，自無從以該「整地委託書」所載內容，執為有利被告之認定。是被告逕行對豐港公司所有48之1、48之3、48之14、48之24地號土地進行墾殖、占用，當係未獲同意無訛。
⒍至被告於原審準備程序時陳稱：黃連生曾經跟伊買土地，伊
沒有將土地分割，所以買賣不成立，因此黃連生懷恨在心等語（見原審卷第49頁），藉此表示證人黃連生可能挾怨報復被告，而證人黃連生所述關於被告占用土地之證詞並不屬實云云。惟苟被告所陳證人黃連生因過去積怨而誣指被告涉有本案犯行乙事為真，證人黃連生於偵查中應無可能明白表示因顧及彼此鄰居情誼，而不欲對被告提告之意（見他字卷第118頁）；況有無占用係客觀存在之事實，此部分占用區域之面積大小，復經臺中市政府水利局委請詠翔測量工程有限公司測量在案，不容被告飾詞以圖卸責。故被告徒以證人黃連生與其具有怨隙為由，指摘其所述不實，難謂可採。
⒎綜合上情，被告明知48之1、48之3、48之14、48之24地號土
地為豐港公司所有、47之133地號土地則為證人黃連生等5人所共有，及相鄰土地間之界線、範圍何在，且其未獲豐港公司與證人黃連生等5人之同意，竟指示證人游○○對上揭土地予以墾殖、占用及從事開挖整地、堆積土石，可證被告客觀上確未經同意而在私人山坡地擅自墾殖、占用及從事開挖整地、堆積土石，且主觀上存有實行該行為之知與欲，其辯稱並非故意越界傾倒云云，洵難採之。
㈣、綜上，本案事證已臻明確，被告前開所辯，均無足取，其上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：
㈠、按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定。水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈡、又按水土保持法第32條第1項前段規定以行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，即符合該罪之構成要件。而所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院106年度台上字第3211號判決意旨參照）。查被告在上揭土地擅自墾殖、占用及開挖整地、堆積土石，已著手於構成要件行為之實行，此參經技師陳尚偉署名之108年5月10日會勘紀錄上載有「無致生水土流失實害或結果」、「有致生具體公共危險情形之虞」等語即明（見他字卷第5至7頁），惟尚未致生水土流失之實害結果，應止於未遂階段。
㈢、被告未經豐港公司、證人黃連生等5人之同意，即在上揭土地擅自墾殖、占用及從事開挖整地、堆積土石之行為，核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之未經同意擅自墾殖、占用及從事同法第8條第1項第5款之開發、使用致生水土流失未遂罪。
㈣、按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第276條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談。易言之，檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之
甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時，關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6725號判決意旨參照）。查公訴人雖未就被告對「48之1、48之14、48之24地號土地」擅自墾殖、占用及開挖整地、堆積土石部分起訴，惟該部分與已起訴之被告在「48之3、47之133地號土地」為上述行為部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理；且經臺中市政府水利局就上揭土地遭占用之面積，實際進行測量後之結果乃總計2835.99平方公尺，有上開臺中市政府水利局109年1月2日函存卷可考（見原審卷第73至92頁），是起訴書依證人陳靜宜於偵查時所庭呈之水土保持局山坡地管理資訊系統變異點資料審查結果，而以不同日期之座標進行查詢所得出占用48之3、47之133地號土地總計3795.87平方公尺之結果（見他字卷第35頁），認本案「綜計堆置面積達3795.87平方公尺」等語，應屬有誤，爰予更正。
㈤、又間接正犯，指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪而言。換言之，係利用他人作為犯罪工具，以實行犯罪行為，行為人如對於犯罪事實，有所認知，並就全部犯罪行為之實行，居於掌控之地位，自可成立間接正犯。查被告委由不知情之證人游○○及其雇用之整地人員對上揭土地進行整地、堆置土方，以遂行本案犯行，形同利用欠缺犯罪意思之他人作為自己之犯罪工具實施犯罪，應論以間接正犯。
㈥、第按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決意旨參照）。查被告於108年2月19日與證人游○○簽訂「整地委託書」後，自證人游○○雇用人員開始整地、堆置土方起，至臺中市政府水利局於108年5月8日會同警員前往上揭土地予以制止時止，未經各該土地所有權人同意就上揭土地擅自墾殖、占用及開挖整地、堆積土石之行為，為繼續犯，應僅論以一罪。
㈦、復按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護（最高法院96年度台上字第833號判決意旨參照）。從而，在一行為同時該當水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪時，之所以優先適用水土保持法第32條規定論處，係因行為人之行為同一而該當於數個構成要件，且僅侵害一法益，為免重複評價，方適用法規競合之特別關係法理，論以特別法之規定，依此可知數個罪名所保護之法益應屬一致，方有一行為「侵害一法益」而構成法規競合之情形。從而，竊佔罪所保護者既為個人之財產法益，與該罪具法規競合關係之水土保持法第32條規定，其保護法益自當兼及個人之財產法益，始與法規競合之法理相合。是以，被告以一行為同時侵害豐港公司、證人黃連生等5人之財產法益，屬同種想像競合，應依刑法第55條前段規定從一重之水土保持法第32條第4項、第1項前段之未經同意擅自墾殖、占用及從事同法第8條第1項第5款之開發、使用致生水土流失未遂罪處斷。
㈧、被告雖已著手實行構成要件行為，然未致生水土流失之實害結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、本院之判斷：
㈠、原審認被告上揭犯行之犯罪事證明確，適用水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條前段、第41條第1項前段規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告未經豐港公司、證人黃連生等5人之同意，即在上揭土地擅自墾殖、占用及從事開挖整地、堆積土石，侵害該等所有權人之財產法益，更因此使上揭土地產生多處沖蝕溝及沈陷、地表鬆軟之情，所為實不可取；又考量被告此前即因在47之133地號土地傾倒、堆置營建混合廢棄物，而前案判處罪刑確定，及其餘經論罪科刑之素行，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見原審卷第17至21頁），上開案件雖均未構成累犯，仍難與從未接受司法制裁之初犯相提並論，詎被告並未記取教訓，而再犯本案，自應非難；兼衡被告始終否認犯行之犯後態度，及其於原審審理中自述高中畢業之智識程度、從事種樹的工作、目前沒有工作收入、已婚、小孩已成年之生活狀況（見原審卷第170頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標準；並敘明沒收部分如下：⑴被告於上揭土地擅自墾殖、占用及從事開挖整地、堆積土石使用之砂石車、挖土機，屬其僱請不知情之證人游○○使用，此參108年5月8日山坡地巡查紀錄所附現場照片即明（見他字卷第71至75頁），足認非被告所有之物，衡情砂石車、挖土機價格不菲，且屬該等機具所有人之謀生工具，而證人游○○僅係受被告所託始為上開墾殖等行為，並無證據可認其知悉被告違反水土保持法乙節，若就砂石車、挖土機逕予宣告沒收或追徵，將使第三人承受過度之不利益，有過苛之虞，認以不予沒收或追徵為宜，爰均不另為沒收之宣告。⑵又所謂工作物，係指於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨可資參照）。觀諸卷附案發現場照片可知，上揭土地上並未存有墾殖物或任何具特定用途之設施，自無依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收墾殖物、工作物之問題。復就被告是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，敘明被告所犯水土保持法第32條第1項前段之罪，其法定刑乃「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，可量處最低度刑為有期徒刑3月，較原先之法定最低度刑已大幅降低，顯已無情輕法重之情形；況被告既未獲豐港公司、證人黃連生等5人之同意，自不能徒以其係為植樹乃委請證人游○○整地為由，而合理化其在上揭土地擅自墾殖、占用及從事開挖整地、堆積土石之行為；且被告此前即因在47之133地號土地傾倒、堆置營建混合廢棄物，經前案判處有期徒刑1年8月，緩刑3年確定，已如前述，則被告於委請證人游○○整地前，當應更加注意是否有取得土地所有權人之同意，詎被告未受警惕仍為本案犯行。因認依被告之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，即無適用刑法第59條規定之餘地。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴意旨略以：被告與乙○○就本案相關網路對話截圖共計17頁（含合約影本），足證本案真正行為人乙○○與黃連生的庭訊有避重就輕、便宜行事、冒稱開福利社、不知情，就能唬弄騙過法院，把責任推向地主，而冤枉了有心守法不諳法令積極欲植樹造林的地主，從整地合約內容即可瞭解，合約第二條明訂，整地行為如有違反政府相關法令，應由受託人負責補辦，就此在網路對話中足證，請查明實情，避免冤判云云。惟查，證人乙○○並非「整地委託書」所載之對造契約當事人，而實際從事整地、堆置土方者乃證人游○○，此據證人游○○、乙○○證述在卷，被告猶以證人乙○○始為本案犯行之實際行為人顯無可採；又證人黃連生並未因與被告有所積怨而誣指被告涉有本案犯行乙情，由證人黃連生於偵查中明白表示因顧及與被告彼此間之鄰居情誼，不欲對被告提告等語自明（見他字卷第118頁），且被告有無就上揭土地擅自墾殖、占用及從事開挖整地、堆積土石之行為，係客觀存在之事實，且占用面積復經臺中市政府水利局委請詠翔測量工程有限公司測量在案，縱被告所指證人黃連生與其之間具有怨隙等情屬實，亦與認定被告本案犯行之成立並無關聯，被告指摘證人黃連生所述不實，難謂可採。再觀諸卷附手機內之108年2月17日「整地委託書」之擷圖內容第⒉點所示：「整地施工所需土方，均為麗榮土資場所出場合法來源，乾淨無毒無公害之土方，如麗榮土資場所載運進場之土方有違反政府相關法令事宜，乙方應負責出面溝通協調及補辦相關文件手續或移除由乙方自麗榮土資場所載運入場整地之土方，因此項土方問題所衍生的各項費用概由乙方負責。」（見他字卷第9頁），依上開契約文意，乙方（指證人游○○）係就所載運進場之「土方」有違反政府相關法令事宜，乙方始負責出面溝通協調及補辦相關文件手續；此由被告因前案違反廢棄物清理法案件，遂要求進場之「土方」需為具有合法來源且乾淨無毒無公害，堪認被告與證人游○○間雙方就該契約之著重內容係就「土方」之來源而為約定，惟本案被告之犯行既係未經豐港公司及證人黃連生等5人之同意，即在上揭土地擅自墾殖、占用及從事開挖整地、堆積土石等違反水土保持法第32條第4項、第1項前段之未經同意擅自墾殖、占用及從事同法第8條第1項第5款之開發、使用致生水土流失未遂罪，核與該「土方」之來源是否合法既無關係，被告自無從依該「整地委託書」要求契約相對人即證人游○○就本件整地行為違反政府相關法令部分負責補辦相關手續或程序；是被告前揭上訴理由指摘原審認事用法違誤，核無理由，應予駁回。
㈢、被告上訴另略以：被告確實有疏忽而導致本件水土流失之犯罪事實，然其事後亦已於108年3月22日委由揚哲企業社向臺中市政府環境保護局申請廢棄物廢棄場址計劃書，並於108年10月29日提送水土保持處理與維護計劃改善說明書之期限，顯有悔意；被告主觀上確實並非故意導致水土流失，其整地之本意係為種樹，請斟酌被告犯罪動機並非可惡，主觀上並非為故意隱匿堆置土方，僅係因一時疏忽未善加監督水土維護之工作，方釀成本件情事，且被告事後亦立刻補行水保維護工作，以控制水土流失之情況，堪認就其彌補其水土持持義務，被告犯後態度應屬良好，請斟酌被告年歲已高，已屆73歲，依刑法第57條、第59條及水土保持法第32條第1項但書規定，酌以減刑，並從輕量刑，以啟自新云云（見被告109年11月3日刑事上訴理由補充狀所載）；然按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告犯行已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，況其依法減輕其刑後所量處之刑度為得易科罰金及得易服社會勞動之有期徒刑6月，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀，尚難謂有情輕法重，情堪憫恕之情事，應認尚無從依刑法第59條規定酌減其刑；再者，水土保持法第32條第1項但書規定之「情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」，應由法院依客觀事實情狀與證據資料審酌認定之，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項，本件依被告於本案之總占用面積為2835.99平方公尺，其面積非小，且被告明知上開土地非其所有，仍擅自在該土地墾殖、占用、開挖整地、堆積土石，破壞國土，顯有為自己私利之目的而為本案犯行，並致生水土流失之虞，在客觀上尚難認有足以引起一般人之同情，而可情堪憫恕之情事，當無適用該規定減輕或免除其刑之餘地。綜上所述，被告之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 許 月 馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 109 年 11 月 18 日