臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1588號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張献慶選任辯護人 洪政國律師（法扶律師）上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第1256號中華民國109年5月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第6224號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣乙○○前於民國107年10月11日晚上8時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○○○號3樓丙○○居所，見丙○○與乙○○之妻郝○○共處一室，且郝○○已住在丙○○上址居所數日，因而認為郝○○與丙○○間有婚外情，遂與友人陳○○共同毆打丙○○，致丙○○受有右肩脫臼、頭部外傷等傷害，嗣乙○○、陳○○再共同強拉丙○○離開上址並欲強押丙○○上車，但經丙○○掙脫離去（乙○○與陳○○此部分所涉妨害自由犯行，另經原審法院為協商判決；所涉傷害犯嫌，則因丙○○撤回告訴，經檢察官不另為不起訴處分）。俟於同年月14日，丙○○欲前往友人林○○租屋處向其索討欠款，經電話聯繫林○○後，林○○因乙○○正在其租屋處，且知悉丙○○與乙○○間有上開糾紛，遂婉拒丙○○前來其租屋處，但丙○○仍於同日下午2時許，前往林○○位於彰化縣彰化市○○街○○○號3樓租屋處。而乙○○見丙○○出現，因認丙○○與其妻郝○○間有婚外情，理應賠償其所受損害，竟基於以強暴使人行無義務之事之強制犯意，徒手毆打丙○○，致丙○○受有頭皮及臉部挫傷、頭皮擦傷等傷害，並倒坐在地，當時在場之友人江○○伸手拉起丙○○時，丙○○因先前受有右肩脫臼之傷害，故其右肩再度脫臼。又乙○○於上開毆打丙○○之過程中及之後，一再口頭質問丙○○與郝○○間之婚外情，並要求丙○○賠償，而丙○○因甫經乙○○毆打而倒坐在地，因而不敢抗拒，交出其所有之錢包及其內之現金新臺幣（下同）3,000元、提款卡1張，乙○○乃基於意圖為自己不法所有之以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，迫使丙○○告知提款卡密碼後，隨即前往彰化市戶政事務所附近7-11便利商店之自動櫃員機，輸入提款卡密碼，致使自動櫃員機之辨識系統陷於錯誤，以為乙○○係有權持用該提款卡之人，乙○○即以不正方法提領丙○○所申設之合作金庫帳號0000-000-000000號帳戶內款項5,000元，並購買空白本票、十行紙返回林○○上址租屋處，承上揭強制犯意，以丙○○需擔保賠償為由，強令丙○○開立本票2張（票號分別為528551號、528552號，發票人均為丙○○，發票日均為107年10月14日、金額均為100萬元）、書寫和解書2張（文字內容均相同，略為丙○○承諾因與郝○○通姦一事，於107年11月13日前給付乙○○和解金200萬元）、讓渡書1張（內容略為丙○○將名下所持有之不動產產權讓渡給乙○○），乙○○即以此強暴方法使丙○○行無義務之事。丙○○書寫完後，乙○○在上開讓渡書之關係人欄簽名，並請在場之林○○以見證人之身分簽名。另外，乙○○在上開和解書2張上均註記「扣除8000元」。嗣丙○○央求林○○將其送醫而離開上址（乙○○所涉傷害犯嫌，因丙○○撤回告訴，經檢察官不另為不起訴處分）。
二、案經丙○○訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
查證人陳○○、江○○、丙○○、錢○○、林○○、郝○○等人之警詢筆錄，乃上訴人即被告乙○○（下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人爭執其證據能力，且該等證據均無同法第159條之2、第159條之3之情事，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均不具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，除前開所述外，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
三、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於107年10月14日下午2時許，在證人林○○上址租屋處，徒手毆打告訴人丙○○（下稱告訴人），並取走告訴人原放置於錢包內之現金3,000元及提款卡1張，復以告訴人所告知之提款卡密碼提領告訴人上開合作金庫帳戶內款項5,000元，且提供空白本票、十行紙，供告訴人開立如犯罪事實欄所示之本票2張、和解書2張及讓渡書1張等事實，惟矢口否認有何強制及以不正方法由自動付款設備取得他人財物等犯行，辯稱：伊認為告訴人與伊妻子郝○○有婚外情，遂於上開時地與告訴人互毆，後來告訴人打輸，伊就沒有繼續再與告訴人爭執打架，伊問告訴人要如何處理，告訴人自己表示要和解，所以告訴人才會主動拿出錢包將裡面的現金3,000元交給伊，並由伊去提領告訴人帳戶內之款項5,000元，後來伊又要告訴人給保障，所以告訴人才會寫本票、和解書、讓渡書，而和解書及讓渡書的內容都是告訴人自己寫的，不是伊強迫告訴人寫的云云。辯護人則為被告辯護稱：被告是因為發現告訴人與被告配偶有發生關係，認為在財產上有求償權利，並無不法所有意圖，且現金、提款卡是告訴人自己主動交給被告，本票、和解書、讓渡書也是告訴人自己書寫，當天被告中途離開後，林○○等人並沒有強制告訴人不能離開現場，是告訴人自行留在現場跟林○○等人解釋，後來被告返回後，也有就金額部分扣除當天所領取的數額，被告並沒有不法所有意圖，且被告之行為亦未使告訴人至使不能抗拒，復未達以強暴使人行無義務之事之程度云云。經查：
㈠、被告有於107年10月14日下午2時許，在證人林○○上址租屋處，徒手毆打告訴人，致告訴人受有頭皮及臉部挫傷、頭皮擦傷等傷害乙情，業據證人即告訴人於原審審理時證稱受被告毆打而受有上開傷害等語綦詳（見原審卷㈡第59頁），且核與證人江○○於偵查中、證人林○○於偵查中及原審審理時證稱被告當日有毆打告訴人等語相符（見偵卷第235頁、第368頁、原審卷㈡第82頁、第93頁），並有告訴人於107年10月14日下午4時10分至彰化基督教醫院急診之診斷書1紙、急診之受傷照片2張在卷可稽（見偵卷第67頁、原審卷㈠第245頁）。且被告亦坦承有徒手毆打告訴人之臉部或頭部（見原審卷㈡第165頁），並對告訴人受有上開傷害之診斷結果不爭執。則從被告當日確有毆打告訴人之強暴行為，佐以告訴人當日下午就診之診斷結果，足見告訴人所受上開傷害係因被告當日毆打行為所致。至於告訴人先前於同年月11日，雖亦受有頭部外傷併前額擦傷之傷害，此有該日之診斷書、急診病歷、急診受傷照片為證（見偵卷第65頁、原審卷㈠第217至218頁、第223頁），惟比對上開二次急診受傷照片之受傷部位，告訴人於107年10月14日頭皮擦挫傷之部位在頭頂，而其於同年月11日並未在相同部位受傷；另告訴人於107年10月14日臉部挫傷，即左眼眼皮，外觀紅腫，顯為新傷（見原審卷㈠第223頁、第245頁），可知告訴人於107年10月14日經診斷之傷害結果均為當日所受新傷，而非先前於同年月11日之舊傷，併此敘明。
㈡、告訴人雖證稱：被告上開毆打伊之行為，並非徒手為之，而是持喇叭鎖為之云云，惟查：
⒈告訴人於偵查中證稱：伊到林○○租屋處，一打開門就看到
被告拿喇叭鎖往伊頭上敲下去，被告有拿一支鐵棍，叫伊跪下等語（見偵卷第234頁、第235頁、第367頁）；於原審審理時證稱：伊到林○○上開租屋處，伊推門進去就看到被告，被告一看到伊就撿起地上的喇叭鎖從伊頭頂敲下去，敲了一下，伊暈坐下去；伊癱坐在地上時，被告一直踹伊，踢伊的頭部跟身體，也有踢到手，打了一陣子；被告還拿曬衣架的鐵棍打伊，主要是打伊的頭部，伊有用左手護住頭部，被告打伊1、20分鐘，中間沒有停下來等語（見原審卷㈡第59至60頁、第68至73頁）。是告訴人於偵查中及原審審理時固然均證稱一開門就遭被告持喇叭鎖敲頭，惟其於偵查中係證稱被告持鐵棍恫嚇，但於原審審理時卻改稱被告持鐵棍毆打其頭部、也有打到手，另增加被告腳踹其頭部、身體，且毆打過程長達1、20分鐘等證詞。
⒉證人林○○於偵查中證稱：伊有看到被告撿起喇叭鎖，但是
被告打告訴人都是用拳頭，告訴人有被打倒在地上等語（見偵卷第368頁）；於原審審理時證稱：被告是徒手毆打告訴人，後來越打越生氣，有拿衣架鐵桿、喇叭鎖作勢要打告訴人，但沒有打下去等語（見原審卷㈡第92頁、第94頁）。證人林○○始終證稱被告係徒手毆打告訴人，並未持喇叭鎖或鐵棍毆打告訴人，喇叭鎖或鐵棍僅是作勢威嚇告訴人之用。⒊證人江○○於偵查中證稱：被告拿著東西跟告訴人打起來，
伊沒有注意到被告拿什麼，伊注意到時被告和告訴人已經扭打在一起等語（見偵卷第235頁）；於原審審理時證稱：告訴人進屋後，有和被告發生衝突，伊不清楚是誰先動手，伊沒有看到被告拿東西打告訴人；事情過去太久，也跟伊沒關係，伊不記得了；伊於偵查中證述實在等語（見原審卷㈡第104至107頁、第110頁）。證人江○○於原審審理時均答稱不清楚、忘記了等語，是應以其較近於案發時所為之偵查中陳述較為可採。而證人江○○於偵查中固然證稱被告有拿著某種東西與告訴人扭打，但並未證稱被告有以該物攻擊告訴人，亦未證稱有持喇叭鎖或鐵棍毆打告訴人之行為。
⒋告訴人雖證稱遭被告持喇叭鎖或鐵棍毆打，於原審審理時更
證稱除頭部外，手、身體均遭被告毆打，毆打時間長達1、20分鐘云云。而喇叭鎖、鐵棍固未經扣案，但衡諸常情，該些物品均屬金屬材質，且有相當重量，如遭喇叭鎖、鐵棍毆打長達1、20分鐘，衡情受傷面積應較廣，受傷程度也應較為嚴重，諸如大範圍瘀青、出血等情況。然而，觀諸告訴人107年10月14日之急診受傷照片（見原審卷㈠第245頁），告訴人除頭頂頭皮、左眼眼皮外，未見其手部、身體受有任何傷勢。且告訴人頭頂頭皮、左眼眼皮之擦挫傷面積不大，並未見有大範圍瘀青、出血等情形。是告訴人所受傷害之傷勢情況輕微，難認有遭硬物毆打之情形，告訴人此部分之證述與其實際受傷情形不符；況告訴人所述亦與證人林○○證稱被告係徒手攻擊等語不符，則告訴人所述有以上瑕疵可指，難以盡信，參酌上開事證，應以被告所辯及證人林○○之上開證述較為可採。綜上，被告徒手毆打告訴人，而未持喇叭鎖或鐵棍毆打告訴人乙節，應可認定。
㈢、告訴人於107年10月14日當日急診時，尚有經診斷受有右肩脫臼並挫傷之傷害（見偵卷第67頁）。而就該傷害之成因，告訴人雖於偵查中證稱係因被告之毆打行為所致云云（見偵卷第234頁），惟其嗣後於原審審理時改稱：伊遭被告毆打之後癱坐地上，江○○要拉伊起來的時候，伊的手又脫臼了等語（見原審卷㈡第69頁）。經衡酌告訴人於原審審理時證述本案案發經過時，將被告「徒手」毆打誇張至「持喇叭鎖、曬衣架鐵棍毆打1、20分鐘」，足見告訴人就被害經過之陳述確有誇大不實之處，顯無維護被告之動機及可能。然而，在此情況下，告訴人仍證稱其右肩脫臼非因被告之毆打行為所致，益徵告訴人此部分所述堪可採信。從而，告訴人所受之右肩脫臼並挫傷之傷害，難認係被告之強暴行為所致。
㈣、被告上開毆打告訴人之行為後，有取走告訴人原放置於錢包內之現金3,000元及提款卡1張，並前往彰化市戶政事務所附近7-11便利商店之自動櫃員機以告訴人所告知之提款卡密碼提領告訴人帳戶內款項5,000元，又提供空白本票、十行紙，供告訴人書立上開本票2張、和解書2張及讓渡書1張等情，業據被告供承在卷（見偵卷第330頁、原審卷㈡第165至166頁），核與告訴人、證人林○○於偵查中及原審審理時之證述相符（見偵卷第234至235頁、第368至369頁、第371頁、原審卷㈡第60頁、第62至63頁、第77至78頁、第87頁、第89至90頁、第95頁），並與證人江○○於偵查中證稱：有看到告訴人拿錢給被告，被告有問提款卡密碼，告訴人有寫本票和十行紙等語一致（見偵卷第235頁、第236頁），且有告訴人上開合作金庫帳戶存摺封面及內頁影本，告訴人所書寫、內容略如犯罪事實欄所示之本票、和解書、讓渡書影本等件存卷可參（見偵卷第69至71頁、第349至353頁），是以此部分事實堪可認定。
㈤、至於告訴人雖稱被告取走其錢包內現金之數額為5,000元，而非3,000元云云（見偵卷第368頁、原審卷㈡第60頁）。惟查，被告辯稱：錢包內之現金為3,000元，加上提領之5,000元，所以伊在和解書上註明扣除8,000元等語（見偵卷第371頁、原審卷㈡第167頁），核與證人林○○證稱：告訴人當時有說他錢包內現金剩下2、3000元，告訴人寫完書面後，被告就在上面寫扣抵多少錢，金額是被告領的5,000元加上現金多少錢，（經提示偵卷第350頁和解書影本）就是卷附和解書上記載的「扣除8000元」等語相符（見原審卷㈡第95頁、第102頁）。足見被告於告訴人書立上開和解書2張後，隨即在和解書2張上均註記「扣除8000元」，而該註記係被告於案發當場所書寫，且係於告訴人提起本案告訴前即已書寫，衡情應無虛偽記載之可能，其可信性極高。從而，綜合被告及證人林○○所述，暨參酌和解書上「扣除8000元」之記載，益徵被告當日取走錢包內之現金應為8,000元扣除以提款卡提領之5,000元，即3,000元無訛。
㈥、被告雖辯稱：伊取走原放置於告訴人錢包內現金、告訴人告知提款卡密碼、伊提領告訴人帳戶內現金、告訴人書立上開本票、和解書及讓渡書等行為，均係告訴人自願為之云云。
惟查：
⒈告訴人於偵查中證稱：被告手上有拿鐵棍，叫伊跪下，伊不
得不說出密碼，錢被拿走，還被逼著簽本票、讓渡書等語（見偵卷第234至235頁）；於原審審理時證稱：伊遭被告毆打以後，被告作勢舉起鐵棍，並叫伊把錢包拿出來，伊順著被告的意思拿出錢包，被告就接走錢包，從伊錢包內取走現金和提款卡，又叫伊說出提款卡密碼；被告也邊打邊罵伊，罵的內容是針對伊和郝○○有染的事；林○○、江○○聽了被告的說詞，以為伊和郝○○通姦，江○○有為此罵伊；之後被告出門提款，伊繼續癱坐在房間內，伊當時以為林○○、江○○是被告的同夥，所以沒有想過要趁被告出門而逃跑，也沒有想過要報警；被告領錢回來後又拿鐵棍打伊，並要伊簽本票、收據、讓渡書，被告邊唸邊叫伊寫；伊寫完後，拜託林○○載伊去醫院，林○○騎機車載伊去醫院，到醫院後伊才自己去就醫；被告打伊、拿走伊的錢和提款卡時，林○○、江○○就坐在床上，沒有打伊等語（見原審卷㈡第60至61頁、第67至68頁、第74頁、第75頁、第78頁）。
⒉證人林○○於偵查中證稱：告訴人被打倒在地，被告不讓告
訴人起來，伊叫被告出去領錢的時候順便買便當回來，伊是要讓被告快點離開，這樣告訴人才能起來；被告離開前，有順口說「幫我看著，不要讓他跑掉」，但伊沒有聽命於被告看守告訴人等語（見偵卷第369頁）；於原審審理時證稱：
被告先是徒手毆打告訴人，後來越打越生氣，有拿衣架鐵桿、喇叭鎖作勢要打告訴人；被告打告訴人的時候，伊和江○○都在房間內，但沒有介入；被告打完告訴人之後，告訴人坐在地上，被告問告訴人有沒有睡他老婆，告訴人承認有二次，被告就罵他，被告問說怎麼解決、要賠多少，告訴人說200萬，但他沒有錢，被告就說要寫本票作證據，被告也有問告訴人身上有沒有錢、提款卡有沒有錢、有沒有帶提款卡，告訴人就拿出錢包，被告說要去領錢看看；提款卡和現金是告訴人從皮包拿出來的；伊叫被告領錢時順便買便當，想說被告趕快離開，告訴人才能起來；被告出門前沒有要伊和江○○幫他看住告訴人；被告出去領錢回來後說領5,000元，也有拿走告訴人身上的2、3000元，被告還買了本票、紙張回來，告訴人自己寫本票、和解書和讓渡書，不是被告邊念邊叫告訴人寫；告訴人是自願的，也有可能是因為恐懼，因為被告出門領錢的時候，伊和告訴人聊天，告訴人說的話讓伊覺得他有恐懼；告訴人寫完本票、和解書和讓渡書後，好像是由被告保管，之後伊騎機車載告訴人去醫院急診等語（見原審卷㈡第83頁、第85至92頁、第95至97頁、第100頁、第103頁）。
⒊證人江○○於偵查中證稱：被告和告訴人扭打之後，被告質
問告訴人「有沒有睡我老婆」，伊有看到告訴人拿錢給被告，被告有問告訴人提款卡密碼，告訴人也有寫本票、十行紙等語（見偵卷第235至236頁）；於原審審理時證稱：107年10月14日下午2時，伊和被告、林○○在林○○租屋處，告訴人進來後，有和被告發生衝突，伊不清楚是誰先動手，伊也不知道告訴人錢包、現金、提款卡拿給被告的事，伊也不知道告訴人寫本票、書面的事，伊也不知道和解金額是多少；事情過去太久，也跟伊沒關係，伊不記得了；伊於偵查中證述實在等語（見原審卷㈡第104至110頁、第112頁）。證人江○○於原審審理時均答稱不清楚、忘記了等語，是應以其較近於案發時所為之偵查中陳述較為可採。
⒋綜合上揭告訴人、證人林○○、江○○所述，可知告訴人係
在遭被告毆打及責問其是否有與被告之妻郝○○通姦，並自承有2次後，才交出錢包及其內之現金、提款卡，且告知被告提款卡密碼，其後又書寫本票、和解書及讓渡書。又告訴人及證人林○○均明確證稱告訴人遭被告毆打後倒坐在地，且礙於被告在場無法起身等語。則依當時客觀情境，告訴人甫遭被告毆打因而倒坐在地，又礙於被告在場而不敢起身，則告訴人當時顯然已因被告毆打之強暴行為而不敢反抗，是其交出錢包內之現金、提款卡及告知提款卡密碼，顯均係因懼怕被告始為之。又告訴人證稱其當時誤以為林○○、江○○係被告同夥而不敢逃走等語，核與證人林○○於偵查中證稱：被告離開前，有順口說「幫我看著，不要讓他跑掉」等語相符，顯見於被告出門領款期間，告訴人仍處於懼怕被告之客觀情境中。直至被告返回上址，再令告訴人書寫本票、和解書及讓渡書，於此段期間內，告訴人受被告威嚇之客觀情境並未改變或改善。從而，告訴人之所以交出錢包內之現金、提款卡及告知提款卡密碼，以及其後書寫本票、和解書及讓渡書交付被告，顯均係因稍早遭被告毆打、威嚇之行為所致，且倘告訴人係出於自由意志願意賠償被告200萬元，則告訴人既已簽立和解書，並簽發該2紙各100萬元之本票予被告以擔保賠償，則告訴人顯無可能再自行書寫內容為：「本人丙○○…願意將名下所持有之不動產產權所有權，讓渡給乙○○…」等究為何處不動產不明之讓渡書供被告以為擔保，況被告於本院準備程序時自承：「…我又怕他會將不動產轉移掉，所以才讓他再寫這份讓渡書…」等語（見本院卷第146頁），是告訴人斯時之自由意志顯然遭被告所壓制甚明。至告訴人於本院審理時陳述稱：被告與林○○、江○○3人係共犯云云（見本院卷第177頁），既核與上開告訴人於原審審理時之證述不符，且依卷內事證亦無從認定證人林○○、江○○2人與被告有何犯意聯絡及行為分擔，自無從僅憑告訴人之主觀臆測即認定證人林○○、江○○與被告有共謀而為本件犯行，併此敘明。
⒌綜上，被告所辯告訴人係出於自願交付現金、提款卡及告知
提款卡密碼，並自願和解而書寫本票、和解書及讓渡書云云，顯與告訴人、證人林○○、江○○所述不符，不足採信。
㈦、被告強行取走原放置於告訴人錢包內現金3,000元，並令告訴人告知提款卡密碼及提領告訴人帳戶內款項5,000元，又令告訴人書立上開本票、和解書及讓渡書等行為，固然係基於其主觀上認知告訴人與郝○○間有通姦之婚外情關係，而無不法所有之意圖，惟被告主觀上認知告訴人與郝○○有通姦之婚外情關係，非謂告訴人即有義務任由被告將其持有之現金3,000取走、提領其帳戶內之款項5,000元，或書立上開本票、和解書及讓渡書，是被告所為仍屬以毆打之強暴手段迫使告訴人行無義務之事，該當「強制」行為無疑。再者，被告於本件案發時已41歲，且其自述學歷為高職畢業，從事看護照顧病人之工作、已婚、育有2名子女等情（見原審卷㈡第168頁），則依被告之教育智識程度、社會經歷及生活經驗，應可知悉毆打、威嚇他人後再令其賠償，該人之自由意志必定受到影響及壓制，被告卻仍執意為之，則被告主觀上顯然有強暴他人行無義務之事之強制犯意甚明。
㈧、又按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。經查，被告固然以告訴人告知之提款卡密碼由自動付款設備提領現金5,000元，惟告訴人之所以提供提款卡密碼，係因其甫經被告毆打而懼於被告之威懾，並非告訴人基於自由意志而同意被告代為提領，況被告亦無正當權源可自行提領，則被告所為該當於以不正方式由自動付款設備取得財物之行為無疑。
㈨、公訴意旨認為被告取走現金、令告訴人書寫本票、和解書及讓渡書之行為，其主觀上係基於意圖不法所有之強盜犯意云云，然衡酌以下證據尚難認被告確具有意圖為自己不法所有之強盜意圖：
⒈告訴人於偵查中證稱：被告跟郝○○吵架，郝○○常借住伊
家；郝○○叫伊不要告訴被告她在伊家，107年10月11日被告突然打電話問伊郝○○的下落，伊說不知道，當天晚上7、8點被告和陳○○來伊家，並持棍棒打伊；伊覺得郝○○和被告對伊仙人跳；因為林○○欠伊錢，所以伊在107年10月14日去找林○○，伊一開門，被告就打伊，逼伊說伊有跟郝○○通姦等語（見偵卷第233至234頁）；於原審審理時證稱：107年10月11日被告來伊家，被告的妻子郝○○也在伊家，當日是郝○○借住伊家的第二天，郝○○之前也有和被告來伊家過夜；當時伊沒有摸郝○○，但被告說伊和郝○○通姦，以此為由打伊，還把伊帶離住處；107年10月14日伊之所以會到林○○上開租屋處，是因為伊急著找林○○索取欠款，林○○雖然說他有事不方便，但伊還是去他家，林○○不知道伊會去他家；被告邊打邊罵伊，罵的內容是針對其以為伊和郝○○有染的事；林○○、江○○聽了被告的說詞，以為伊和郝○○通姦，江○○有為此罵伊等語（見原審卷㈡第58頁、第64至68頁、第74至75頁、第78頁）。
⒉證人林○○於偵查中證稱：107年10月14日江○○、被告先
到伊家，之後告訴人也打電話找伊，伊知道被告因為告訴人和郝○○的事，有放話看到告訴人一次就要打他一次，伊想告訴人過來會跟被告發生衝突，因此伊跟告訴人說伊在忙，不讓告訴人過來，但是告訴人不聽伊的等語（見偵卷第367至368頁）；於原審審理時證稱：107年10月14日下午，被告和江○○來伊租屋處，後來告訴人打電話給伊，說要找伊，因為伊知道被告和告訴人間有糾紛，所以伊跟告訴人說伊很忙，忙完後再叫告訴人來，但是告訴人自己過來伊租屋處，被告開門以後就徒手毆打告訴人；被告有問告訴人和郝○○的事，告訴人回答說伊沒有之類的；被告打完之後，告訴人坐在地上，被告問告訴人有沒有睡他老婆，告訴人承認有二次，被告就罵他；被告出門領錢、買便當後，伊問告訴人，告訴人說他被冤枉，跟伊解釋不是伊想像的那樣等語（見原審卷㈡第80至86頁、第88頁、第93頁、第96頁、第100至101頁）。
⒊證人江○○於偵查中證稱：被告質問告訴人「有沒有睡我老
婆」，伊感覺被告是在要求告訴人賠償等語（見偵卷第235頁）；於原審審理時證稱：被告說告訴人睡他太太，伊忘記告訴人怎麼回答等語（見原審卷㈡第111至112頁）。⒋證人郝○○於偵查中證稱：伊從107年10月7或8日開始住在
告訴人家，順便等等看有沒有醫院的工作；同年月11日，被告和陳○○到告訴人家，告訴人在摸伊大腿，被告大聲質問告訴人在做什麼，被告跑來打伊耳朵，並把伊帶下樓，之後的事伊就沒看到了等語（見偵卷第242頁）。
⒌綜合上開告訴人及證人等之證述內容可知，告訴人及證人郝
○○均證稱被告前於107年10月11日已知悉告訴人與郝○○同住數日，當日並因此責問告訴人等語，證人郝○○甚至證稱被告當時有目擊告訴人撫摸其大腿等語，且證人林○○亦證稱有自被告處輾轉聽聞此事等語；足見被告早於107年10月11日即因懷疑告訴人與郝○○間之曖昧關係而與告訴人發生衝突。再者，告訴人、證人林○○、江○○均證稱於107年10月14日被告毆打告訴人之時及之後，被告均有質問告訴人是否有與郝○○通姦等語，佐以告訴人及證人林○○均稱於被告出門領款期間，告訴人有向林○○澄清其未與郝○○通姦等語，亦可推知被告確實有於毆打告訴人之過程中，質問告訴人是否有與郝○○通姦一事，告訴人始會在被告不在場之際向旁人解釋澄清。從而，被告前於107年10月11日既已因懷疑告訴人與郝○○有通姦關係而與告訴人發生肢體衝突，又於本案犯行過程一再向告訴人質問此事，均足徵本案衝突發生之起因，係因被告懷疑告訴人與被告之妻郝○○間有通姦之婚外情關係使然。況被告之懷疑並非自己憑空捏造想像，而係根據告訴人與郝○○同住數日，以及於107年10月11日當場目擊告訴人與郝○○同處一室而有撫摸郝○○大腿之踰矩行為之客觀情狀。
⒍又觀告訴人及證人林○○均稱：107年10月14日告訴人欲向
林○○索取欠款，經林○○婉拒到其租屋處後，告訴人仍執意到林○○租屋處，因而與被告碰面等語，已如前述，可知本案衝突實非被告主動尋隙告訴人，而係因在證人林○○上址租屋處偶然碰面後，才進而發生本案毆打、迫使告訴人交付財物及書寫各類書據等犯行；再告訴人另證稱：和解書上的「扣除8000元」不是伊寫的，是被告自己寫的，伊不曉得被告什麼時候寫上去；伊不記得被告有說可以扣除當日從錢包取走的3,000元、提領之5,000元等語（見原審卷㈡第62頁、第64頁），酌以證人林○○證稱：告訴人寫完書面後，被告當場在上面寫扣掉已經拿走的錢，就是卷附和解書影本上的「扣除8000元」等語（見原審卷㈡第102頁），而告訴人及證人林○○上揭所述，亦核與卷附和解書2張影本上均記載有「扣除8000元」之內容相符（見偵卷第351頁）。堪認被告本案迫使告訴人書寫本票、和解書及讓渡書之後，又將其當日稍早已自告訴人處取得之現金3,000元及提領之5,000元，共計8,000元之額度自「和解金200萬元」中扣除。是從本案既非被告刻意尋隙告訴人以索討財物，且由被告自行扣除已取得之款項8,000元之客觀行為觀之，堪認被告應非藉由指責告訴人與被告之妻通姦一事而無止盡地向告訴人索取財物，益徵被告並無不法所有意圖。
⒎準此，被告毆打告訴人後，進而要求告訴人賠償，並迫使告
訴人交出錢包內之現金、提款卡及提款卡密碼，及書寫本票、和解書及讓渡書，其動機既然係出於懷疑告訴人與被告之妻郝○○間有曖昧甚或通姦之婚外情關係，且係根據其親自見聞之客觀事實而為懷疑，並未逾越通常一般人之主觀認知。則無論告訴人是否確與郝○○有曖昧甚或通姦之婚外情關係，然被告主觀上既然認為其配偶權已遭告訴人侵害，自認對於告訴人有請求損害賠償之權利，即難謂被告主觀上有意圖為自己不法所有之強盜犯意。綜上，本案依檢察官所舉各項證據方法，僅足以證明被告有前開強制及以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，惟尚不足認被告有其所指主觀上亦有不法所有之意圖而涉犯強盜罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，此部分既仍有合理之可疑，依「罪證有疑，利於被告」原則，應採有利於被告之認定，即被告為前開強制及以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行時，主觀上並無不法所有意圖，檢察官就此部分所認，容有違誤，尚非可採。至公訴檢察官雖於本院審理時以通姦罪已經除罪化，認被告以其配偶權受侵害向告訴人主張其求償權並無可採（見本院卷第176頁），惟查刑法第239條後段之相姦罪，雖於109年5月29日依司法院大法官會議釋字第791號公布之解釋文認刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；然按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；前2項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之；民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第195
條第1項、第3項分別定有明文。又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶雙方應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，是配偶雙方應有「協力維持美滿幸福婚姻之義務」，任一方配偶違反上開協力義務，與第三人親密互動致婚姻破裂，即有侵害他方配偶基於配偶關係之身分法益之可能；是在配偶一方違反上開協力義務與第三人親密互動脈絡下，基於配偶關係而生之身分法益，當屬民法第184條第1項前段應受保護之權利。職是，如一方配偶與第三人合意性交時，顯係共同侵害他方配偶基於配偶關係之身分法益，且屬情節重大，應依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第3項規定負損害賠償之責。是本件被告主觀上既然認為告訴人明知郝○○為有配偶之人，倘若仍與其合意性交，自係侵害被告基於配偶關係之身分法益，被告精神上自受有相當痛苦，則被告依侵權行為之法律關係，請求告訴人賠償精神損害，即於法有據。
㈩、從而，被告否認強制及以不正方法由自動付款設備取得財物之犯行，所辯均無足採；本案事證明確，被告犯行堪可認定，應予論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠、查被告行為後，刑法第304條固於108年12月27日修正公布施行，惟條文修正前、後之構成要件、自由刑刑度均相同，僅就罰金刑部分依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性（修正理由參照）。是修正前後適用結果之罰金額度並無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，故被告本案犯行，應逕適用裁判時之規定。
㈡、核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪及同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
公訴意旨認被告所為係犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌，尚有未洽，其理由已敘述如上，惟此部分因與起訴之基本社會事實同一，並經原審及本院當庭告知罪名，而給予檢察官、被告及其辯護人主張、辯論之機會，已充分保障雙方攻擊防禦權，法院自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。又按犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書之犯罪事實欄內所記載者為準，如已經明確記載，縱未記載所犯法條，亦應認為已經起訴（最高法院89年度台上字第1455號判決意旨參照）。起訴書所犯法條雖未載明被告犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，惟起訴書之犯罪事實欄既已載明被告迫使告訴人告知提款卡密碼，以及從自動付款設備提領現金5,000元之事實，是此部分犯罪事實自在本件起訴範圍內而為起訴效力所及，且經原審及本院當庭告知該罪名，而給予檢察官、被告及其辯護人主張、辯論之機會，法院對該部分事實自應併予審理。
㈢、按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯（最高法院86年度台上字第3295號、99年度台上字第6596、5417、4808號等判決意旨參照）。本件被告主觀認知告訴人與被告之妻郝○○間有通姦之婚外情關係，進而認為被告應賠償其損害，並基於此目的，以毆打告訴人之強暴方式，接連迫使告訴人提供其錢包內之現金、提款卡，以及使告訴人書立本票、和解書、讓渡書。又被告於取得告訴人所有之金融卡後，同時強令告訴人提供提款卡密碼，被告再前往自動付款設備提領現金。而被告以上諸行為，均是因被告主觀上認為告訴人與郝○○間有通姦之婚外情關係，而為滿足其向告訴人求償之目的所為，且犯罪時間均係於同一日下午接連為之，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，較為合理，而屬接續一行為。又被告以一行為同時觸犯強制及以不正方法由自動付款設備取得他人之物二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪處斷。
㈣、按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於前開規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；大法官會議釋字第775號解釋意旨參照。經查，被告前因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑10月確定，於105年10月29日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定。衡酌被告經入監執行徒刑完畢後，竟仍再犯本案，且考量被告本案犯行之犯罪手段、所獲取之金額、不法利益等情狀，足認本案不因累犯之加重致被告所受刑罰因受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，核無司法院大法官會議釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、本院之判斷
㈠、本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第304條（漏載第1項）、第339條之2第1項、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告不思理性解決問題，率爾以毆打告訴人之方式，接連強取告訴人所有之現金，以強暴方式取得告訴人之提款卡及密碼，再冒充告訴人由自動提款設備取得現金，並令告訴人書立和解金額高達200萬元之本票、和解書及讓渡書，是被告犯罪情節不輕，所為甚有不該；兼衡被告迄今未賠償告訴人，亦未能取得告訴人諒解之犯後態度；暨被告自述學歷為高職畢業之智識程度，先前從事看護工作、已婚、需扶養小孩及父母之生活狀況（見原審卷㈡第168頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑8月；並敘明被告取得現金共8,000元、本票2張、和解書2張、讓渡書1張，均為被告因本案犯行所得之物，且均未歸還告訴人，皆應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告猶以上揭辯詞否認犯行，而所執之辯解，如何不足採信，業由原審依卷內證據資料詳予指駁及說明，所為論述俱與卷證相符，並無違反經驗法則或論理法則，被告上訴猶執陳詞否認犯罪，要無可採。
㈡、至檢察官上訴意旨以：㈠、原審以被告主觀上認定配偶權遭侵犯，而對告訴人有損害賠償權，且並非無止盡藉由指責告訴人與其妻通姦而無止盡索取財物，故認被告主觀上並無意圖不法所有之強盜意圖。然查，被告之配偶權究竟有無受到侵害而需由告訴人填補，及金額是否為200萬元等情，怎可未經告訴人或法院認定，而由被告1人擅自決定？此從證人林○○於法院審理中證稱：107年10月14日下午…告訴人自己過來我租屋處，被告開門以後就徒手歐打告訴人；被告有問告訴人和郝○○的事，「告訴人回答說我沒有」之類的；被告「打完之後」，告訴人坐在地上，被告問告訴人有沒有睡他老婆，「告訴人承認有2次」，被告就罵他；「被告出門」領錢、買便當後，我問告訴人，「告訴人說他被冤枉，跟我解釋不是我想像的那樣」等語。顯見告訴人並不承認有侵害被告之配偶權，係遭被告毆打後，為求自保始加以承認等語。此部分當然不能將被告認定之200萬元請求權乙節合理、正當化。否則，任何一人均可主張對他人有請求權基礎，即可為所欲為，不受刑法之制裁。是原審此部分認定事實，已有前後不一之違誤。㈡、又查，告訴人於107年10月14日下午是去找證人林○○索取欠款，豈料在入門時即遭被告毆打成傷並脫臼跌坐在地。告訴人思及其於同年月11日才遭被告與友人毆打，是日又再遭被告毆打，自然恐懼加深。顯然被告攻擊告訴人之強暴行為，已至告訴人達到不能抗拒之程度。之後，被告要求告訴人交付皮夾，自行拿取皮夾內現金3,000元，及要求告訴人說出提款卡密碼而前去領款，與買回十行紙及空白本票，要求告訴人簽名確認需給付被告200萬元等過程，何嘗不是趁告訴人受其監視及不能抗拒下，而強取告訴人之財物？至於被告填上扣除8,000元等字，亦在拿取告訴人之財物範圍內，無從做有利於被告未涉犯強盜罪嫌之認定。原審將本案過程切割認定為被告在告訴人入門時，係基於強制罪之犯意，稍後拿取告訴人之提款卡時，復同時有非法由自動付款設備取財罪之犯意，實未能綜合審酌當日之經過，本就是被告自認配偶權受侵害，故以毆打告訴人之方式逼告訴人承認後，要求其交出現金或承認債權之方式以滿足所謂之配偶權，被告自屬意圖自己不法之所有，以對告訴人施加強暴方式，至告訴人不能抗拒，任由其拿走皮夾、提款卡及簽署和解書及本票等方式而取走告訴人之財物。綜上，原審認定事實尚有上開疑慮，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。惟查，被告以強暴之非法手段迫使告訴人交出其所有之錢包及其內之現金3,000元、提款卡1張，進而提領告訴人帳戶內之現金5,000元，及迫使告訴人簽立本票、和解書及讓渡書，所為雖屬刑法強制及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，而固然為法所不容許，但被告因懷疑告訴人與其妻郝○○間有通姦之婚外情關係，係根據其親自見聞之「告訴人與郝○○同住數日」，以及「於107年10月11日當場目擊告訴人與郝○○同處一室而有撫摸郝○○大腿之踰矩行為」之客觀事實而為懷疑，並未逾越通常一般人之主觀認知，則無論告訴人是否確與郝○○有曖昧甚或通姦之婚外情關係，然被告主觀上既然認為其配偶權已遭告訴人侵害，自認對於告訴人有請求損害賠償之權利，要求告訴人支付賠償金、簽立本票、和解書及讓渡書，並將已收取之款項自和解金額中扣除而未無止盡地向告訴人索取財物，自難認被告主觀上具有強盜之不法所有意圖，業經詳細論述如前，檢察官上訴意旨仍就原判決認定「被告主觀上並無意圖為自己不法所有之強盜犯意」之已經論述說明事項而為指摘，難認可採。綜上所述，檢察官及被告以前揭各詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張嘉宏提起公訴，檢察官李莉玲提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 許 月 馨以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 109 年 9 月 10 日