臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1641號上 訴 人即 被 告 游智凱選任辯護人 張志隆律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度訴字第370號，中華民國109年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第2455號、108年度毒偵字第339號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於不得易科罰金部分所定應執行有期徒刑捌年肆月，應予撤銷。
其他上訴駁回。
游智凱上訴駁回（附表一編號1、2）部分所各處之徒刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年拾月。
犯罪事實
一、游智凱知悉海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、施用，卻分別為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以
營利的犯意，分別於附表一編號1、2所示時間、地點及方式、價格，販賣甲基安非他命予徐端成、鍾易廷等2人，共計販賣甲基安非他命2次。
㈡略（施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命各1次，原
審有罪判決如附表二所示部分，業經游智凱於本院準備程序撤回上訴確定，此部分待本案判決後再移送檢察官執行）。
二、嗣經警依法對游智凱所使用的行動電話門號0000-000000號實施通訊監察，另於108年（起訴書誤載為107年）3月8日下午5時55分許（當時適游智凱與鍾易廷於108年3月8日下午5時20分至24分間，甫在苗栗縣○○鎮○○路○○○號全家便利超商前，交易甲基安非他命後，游智凱駕車離開），在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○號之全家便利超商內，因游智凱另案通緝，而為警逮捕到案並附帶搜索，在游智凱駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得甲基安非他命19小包（驗餘淨重合計4.5568公克），及游智凱供己施用的毒品及工具海洛因3小包（驗餘淨重合計4.81公克）、電子磅秤、吸食器、分裝勺等物，經警採尿送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人徐端成、鍾易廷於警詢陳述，係被告以外之人於審判外的陳述，且上訴人即被告游智凱（以下稱被告）及其辯護人於本院準備程序爭執此部分證據能力，故證人徐端成、鍾易廷於警詢陳述，對被告而言，即無證據能力。
二、本判決所引用其餘被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，業經原審及本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就證據能力聲明異議，復審酌相關陳述作成時情況，尚無違法或證明力明顯過低的瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。另本案認定犯罪事實所憑的非供述證據，核無違反法定程序而取得的情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、得心證的理由：
一、「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載的第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味的結晶，甲基安非他命是安非他命的衍生物，甲基安非他命作用強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命的鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣的是「甲基安非他命」或者「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號判決意旨參照）。又本案經警當場扣得19包透明結晶鑑驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080600310號鑑驗書在卷可稽（毒偵卷第129至135頁）。依照上開說明，足認被告所販賣第二級毒品，應係甲基安非他命，本案相關筆錄關於「安非他命」的記載，顯非精確用語，而係對「安非他命」類毒品通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」名稱簡化結果，上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實的認定，合先敘明。
二、本件被告對於其有於附表一編號2所載時間、地點與證人鍾易廷見面，見面之後鍾易廷離去，被告則駕車於犯罪事實欄二所載時間、地點被警逮捕，並經警在被告所駕駛自用小客車上，扣得甲基安非他命19小包（驗餘淨重合計4.5568公克）及供己施用的毒品及工具等物，坦承不諱。惟否認有如附表一編號1、2所載販賣甲基安非他命的犯行，辯稱：附表一編號1部分，我沒有賣給徐端成甲基安非他命，我（108年）1月中旬沒有去徐端成的洗車場，（108年）1月23日那天電話之後沒有去跟徐端成見面；附表一編號2部分，我是過去跟鍾易廷拿錢，他之前跟我借現金，後來他過去那邊還我，他總共欠我新臺幣（下同）3500元，他那天還我2000元等語。經查：
㈠附表一編號1販賣甲基安非他命予證人徐端成部分：
⒈證人徐端成於偵訊時證稱：108年1月23日我與被告的電話通
訊監察譯文對話，是我問被告有沒有安非他命。我電話中說有那個嗎，就是想問被告有沒有毒品。我電話中說我朋友有急事，是我朋友要毒品，問我要不要得到，我才去問被告。電話中被告說你錢又不還我，是指本次之前我有跟被告買，但錢沒給夠。電話中我說先來一個，就是我叫被告先給我1000元的量的毒品，我要連同先前欠的錢一起給被告；電話結束後，我與被告有在建國國中碰面，我開我朋友的車過去，被告是開LEXUS的車過去，因為我尚欠被告500元，被告要我還他，我拿500元還被告，我當場問被告還有無毒品，被告說他沒有毒品，這次沒有毒品交易，在本次通話前，我與被告已經交易過了，108年1月中旬某日下午3、4點，被告突然開同一臺的車到我工作的洗車場說要洗車，我就幫他洗車，被告有問我要不要，我說我身上只剩下1000元，但被告給我的量是1500元，所以我尚欠他500元，（108年）1月中旬這次交易，該包安非他命我有施用，確實是安非他命無誤，該次我是跟被告購買毒品等語（108年度他字第113號卷《下稱他卷》二第31頁反面至32頁）；復於原審審理中證稱：（108年）1月23日監察譯文，我在電話中問被告說「有那個嗎」，是問被告有沒有二級毒品，通話後有見面，但這一次沒有交易，是還之前交易的500元給被告，之前交易就是被告來我洗車場，他拿安非他命給我，我給被告1000元，還欠他500元，交易完被告就走了，後面的500元就是第二次我要去找被告的時候，就是要找被告交易，他沒有，我就拿500元還他，就是這通電話的時間。我打電話問被告說「你有沒有那個」，就是又要再問他有沒有毒品，這次有見面，但沒有交易成，因為被告說他手上沒有安非他命，我就把剛剛講的那一次欠的500元還被告，我就走了；（108年）1月份中旬確實有跟被告買1包甲基安非他命1500元等語（原審卷第325至328、333至334頁）。且有被告與證人徐端成下列通訊監察譯文在卷可佐（苗栗縣警察局竹南分局刑案偵查卷宗《下稱警卷》第82至83頁）：
┌──────────────────────────────────────────┐│本院108 年聲監字第16號通訊監察書及電話附表（原審卷第317至318頁） │├──────┬────┬──┬────┬──────────────────────┤│時間 │監察對象│方向│通話對象│通話內容摘要 │├──────┼────┼──┼────┼──────────────────────┤│108 年1 月23│00000000│ ← │00000000│徐端成：老大你在幹嘛？ ││日中午12時41│36 │ │66 │游智凱：看電視？ ││分55秒 │游智凱 │ │徐端成 │徐端成：有沒有想我？沒想我喔！ ││ │ │ │ │游智凱：想你的錢阿 ││ │ │ │ │徐端成：不是阿!有那個嗎？我朋友說有急事要找 ││ │ │ │ │ 你商量啊！ ││ │ │ │ │游智凱：你錢又不還我要商量什麼？ ││ │ │ │ │徐端成：我會一起給你阿！ ││ │ │ │ │游智凱：那就有得商量阿！ ││ │ │ │ │徐端成：對阿! 那你先來一個子阿! 過來阿! 一起││ │ │ │ │ 給你阿！ ││ │ │ │ │游智凱：這樣子就有得商量了。 ││ │ │ │ │徐端成：對啦! 趕快啦! 我朋友在這說要跟你輸贏││ │ │ │ │ ，是不是商量一下! 快點啦！ ││ │ │ │ │游智凱：好阿! ││ │ │ │ │徐端成：你在哪裡？要我找你比較快還是？我等一││ │ │ │ │ 下要上班喔！ ││ │ │ │ │游智凱：我在建國喔! ││ │ │ │ │徐端成：你之八啦!你在新竹？ ││ │ │ │ │游智凱：建國 ││ │ │ │ │徐端成：喔～建國哪裡？我去找你 ││ │ │ │ │游智凱：建國國中阿! ││ │ │ │ │徐端成：蛤？你讀國中囉 ││ │ │ │ │游智凱：對阿! ││ │ │ │ │徐端成：喔～～你要給我認真阿! 國中要讀畢業來││ │ │ │ │游智凱：有!一年級從讀國中!從一年級開始讀 ││ │ │ │ │徐端成：好啦!那我在頭份國中校門口在打給你 ││ │ │ │ │游智凱：建國 ││ │ │ │ │徐端成：建國國中阿！ ││ │ │ │ │游智凱：對阿!不是頭份 ││ │ │ │ │徐端成：好啦!好啦！ ││ │ │ │ │游智凱：快一點!你要人家講幾次？等多久？ ││ │ │ │ │徐端成：好阿!快一點建國國中阿!出發阿！ ││ │ │ │ │游智凱：好阿！ ││ │ │ │ │徐端成：冷氣要開下去阿!沒冷氣會熱的東西阿 ││ │ │ │ │游智凱：快點! 不要囉嗦! 你要人家等多久？ ││ │ │ │ │徐端成：我現在馬上到 ││ │ │ │ │游智凱：快點 ││ │ │ │ │徐端成：你下來等我 ││ │ │ │ │（警卷第82至83頁） │├──────┼────┼──┼────┼──────────────────────┤│108 年1 月23│00000000│← │00000000│徐端成：我又沒看到你？ ││日中午12時45│36 │ │66 │游智凱：過去了！過去了！ ││分55秒 │游智凱 │ │徐端成 │徐端成：你詐騙集團喔！ ││ │ │ │ │游智凱：怎樣詐騙？ ││ │ │ │ │徐端成：快點快點 ││ │ │ │ │游智凱：你一直講我要怎麼出去？ ││ │ │ │ │（警卷第83頁） │└──────┴────┴──┴────┴──────────────────────┘
⒉觀諸證人徐端成上開證詞，證稱被告於108年1月23日與證人
徐端成通話前，確有於108年1月中旬某日下午3、4時許，在證人徐端成所開設的洗車場，販賣1500元甲基安非他命予證人徐端成，證人徐端成尚賒欠被告購毒款500元，108年1月23日該次通話原欲再向被告購買甲基安非他命，但因被告現身時稱其沒有毒品，故108年1月23日未交易，證人徐端成並將前次即108年1月中旬向被告購毒所積欠500元購毒款，交付予被告等情。比對通訊監察譯文內容，被告於通話中稱「想你的錢阿」、「你錢又不還我要商量什麼？」於證人徐端成稱「我會一起給你阿！」，被告即稱「那就有得商量阿！」應係指被告希望證人徐端成返還賒欠被告500元購毒款，所以被告方稱想證人徐端成的錢，證人徐端成賒欠購毒款尚未還給被告前被告認為沒什麼好談的，於聽到證人徐端成說會一起給時，被告方稱那就有得商量，核與證人徐端成上開證詞相符。
⒊被告供承0000000000號行動電話門號為其本人所申請持用（
警卷第5頁，原審卷第360至361頁），對於上開通訊監察譯文係其與證人徐端成的對話內容亦不爭執，惟曾辯稱：徐端成會跟我借錢，雙方有金錢往來，108年1月23日通訊監察譯文，我本來是要過去找徐端成拿錢的，因為他本來就有欠我錢（原審卷第347、350頁），但被告同時供稱：徐端成向我借錢是在107年7、8月份，他有時候會跟我5000、1萬這樣借，徐端成跟我借的錢都有還了，大概107年的10月、11月吧等語在卷（原審卷第347至348頁）。證人徐端成與被告間縱使有所謂的金錢借貸關係，但是，在附表一編號1所示進行毒品交易時間即108年1月中旬之前，既然已經於107年10月、11月還清借款，被告猶辯稱108年1月23日通話是要過去找徐端成索討借款云云，即無可採。參以被告供稱：徐端成欠我多少錢，說真的，其實我也不太清楚等語（原審卷第350頁），被告連證人徐端成欠他多少錢都不太清楚，是要如何向證人徐端成催討債務？被告雖辯稱：108年1月23日與證人徐端成通話後並未見面等語（原審卷第340頁），如果108年1月23日被告要向證人徐端成索討借款，為何都已相約見面了，被告卻不前去拿取借款？被告辯稱108年1月23日與證人徐端成通話後沒有跟證人徐端成見面的辯詞，實與常情有違。況且，被告後來改稱：108年1月23日有與徐端成在建國國中門口見面，徐端成有還我2000元，就是他跟我借的錢等語（原審卷第351至352頁）。亦即，被告於108年1月23日與證人徐端成通話後，2人確實有見面。證人徐端成證述其於108年1月23日見面時，將前次即108年1月中旬向被告購得1500元甲基安非命所欠500元購毒款，交付予被告的證詞，顯非虛妄。至於被告辯稱2人見面是證人徐端成返還借款2000元云云，則無從舉證以實其說，且與被告先前供稱證人徐端成已將借貸款項還清前後矛盾，難以採信。
⒋又，被告於原審審理中雖辯稱：108年1月份沒有去徐端成的
洗車場找過徐端成等語（原審卷第349頁）。但查，被告於109年1月14日原審準備程序時，法官問「是否於108年1月某日16時許，前往徐端成所經營、址設苗栗縣頭份市○○路之洗車場與徐端成碰面；稍後你以1500元的價格，販賣甲基安非他命1小包予徐端成？」被告答以：「沒有，我當天沒有到洗車場跟徐端成碰面，我當天應該在頭份市○○路我朋友家。我也沒有拿毒品給徐端成，徐端成也沒有拿錢給我」（原審卷第102頁）。由此可見，於108年1月某日16時許，在徐端成的洗車場，必定發生與被告特別牽連的事件，此由事件發生至上開原審準備程序已相距1年，被告猶能記憶並供述「我當天」沒有到「洗車場」跟徐端成碰面，「我當天應該…」等詞可以得知。再觀察被告於原審審理中亦供稱：徐端成開的洗車場的位置離我家不遠，我經過都會過去那邊停下來，就會進去跟他聊一下天，因為我跟徐端成爸爸也熟，所以徐端成開店的時候，有時候我經過那邊我都會停下來跟他聊天等語（原審卷第349頁），足徵被告確實是會到證人徐端成開設的洗車場屬實。再者，證人徐端成於偵訊時證稱：電話中（上開通訊監察譯文）我說先來一個，就是我叫被告先給我1000元的量的毒品，我要連同先前欠的錢一起給他等語（他卷二第31頁反面），核與被告供稱：徐端成有提到說「那你先拿一個子啊」，徐端成可能問我說有沒有安非他命吧，「先拿一個子」確實是指甲基安非他命的意思等語相符（原審卷第351頁），更足證明證人徐端成與被告於通話中確實有提到證人徐端成要向被告拿甲基安非他命毒品的事。而證人徐端成證稱：跟被告之前沒有金錢糾紛或仇恨等語（原審卷第332頁），被告亦供稱：我跟徐端成沒有恩怨糾紛等語（原審卷第105頁）。是證人徐端成並無誣陷被告販賣甲基安非他命的動機。參以證人徐端成明確證稱108年1月中旬在洗車場向被告購得1500元甲基安非命，同時也說明108年1月23日該次通話原欲再向被告購買甲基安非他命，因被告並無毒品而未交易成功等情，倘證人徐端成有誣指被告販毒之意，應該直接架構誣指108年1月23日該次通話為被告販毒，焉有加以澄清該次通話並未向被告購得毒品之理。足認證人徐端成證述有於附表一編號1所示時間、地點及方式、價格向被告購得甲基安非他命，應屬真實可信。被告所辯無非事後卸責之詞，委無可採。
㈡附表一編號2販賣甲基安非他命予證人鍾易廷部分：
⒈查證人鍾易廷有於108年3月8日下午5時20分至24分間，在苗
栗縣○○鎮○○路○○○號全家便利超商前，以1000元向被告購得甲基安非他命1小包等情，業據證人鍾易廷於偵訊時及原審審理中證述明確（他卷一第106頁反面、卷二第96頁，原審卷第251至255頁）。且有被告與證人鍾易廷下列通訊監察譯文在卷可佐（警卷第117頁）：
┌──────────────────────────────────────────┐│本院108 年聲監續字第46號通訊監察書及電話附表（原審卷第315至316頁） │├──────┬────┬──┬────┬──────────────────────┤│時間 │監察對象│方向│通話對象│通話內容摘要 │├──────┼────┼──┼────┼──────────────────────┤│108 年3 月8 │00000000│ → │00000000│鍾易廷：喂! ││日下午5 時18│36 │ │78 │游智凱：我在門口阿! ││分23秒 │游智凱 │ │鍾易廷 │鍾易廷：蛤? ││ │ │ │ │游智凱：我在門口阿！ ││ │ │ │ │鍾易廷：我沒看到你阿!我也在門口阿! ││ │ │ │ │游智凱：我在全家這裡啦！ ││ │ │ │ │鍾易廷：喔!好～我走過去 ││ │ │ │ │（警卷第117頁） │└──────┴────┴──┴────┴──────────────────────┘
復有被告於108年3月8日下午5時17分許駕車停在苗栗縣○○鎮○○路○○○號全家便利超商前，證人鍾易廷於同日下午5時20分騎乘機車前往便利超商旁停放後，步行至便利超商前登上被告所駕駛車輛副駕駛座，於同日下午5時24分自被告所駕駛車輛下車後，騎乘機車離開，被告於下午5時25分駕車離開的監視錄影翻拍相片在卷（警卷第27至32頁），及後來被告於同日下午5時50分駕車至苗栗縣○○鎮○○里○○路○○號全家便利超商前下車，進入該超商內時，因另案通緝為警方在超商內逮捕附帶搜索，在被告車上扣得海洛因3小包、甲基安非他命19小包、電子磅秤1個、吸食器1組及分裝勺1支等情，有監視錄影翻拍相片（警卷第33至35頁）、行車軌跡（警卷第36至38頁）、苗栗縣警察局竹南分局搜索、扣押筆錄（108年度毒偵字第339號卷《下稱毒偵卷》第51至63頁）、搜索及扣押物相片（毒偵卷第91至97頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年5月10日調科壹字第00000000000號鑑定書（毒偵卷第123頁，證明扣得之3包粉塊及粉末為海洛因）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080600310號鑑驗書（毒偵卷第129至135頁，證明扣得19包透明結晶為甲基安非他命）等可資佐證。足認證人鍾易廷證述有於附表一編號2所示時間、地點及方式、價格向被告購得甲基安非他命，應屬真實可信。
⒉被告於原審亦供稱：被警方搜索的那1臺自用小客車是我的
，平常也都我在開，沒有借給朋友、請朋友幫我送毒品去給別人，都自己開等語（原審卷第356至357頁）。則案發當天既於被告車上扣得19包甲基安非他命，堪認被告於證人鍾易廷登上被告車時，被告確有甲基安非他命可販賣予證人鍾易廷。證人鍾易廷於原審證稱：那時候還沒4點多的時候我就聯絡被告問他有沒有空，然後我就跟他講說我大概什麼時間會到，到達哪間的便利商店，之後我到的時候我沒看到人，然後不知道他用通訊打給我還是用電話打的，我也忘了，我那時候跟被告碰面我是問他說，因為我在上班的時候喝了蠻多酒，我就問被告說看他有沒有讓我退酒一下，就是拿東西退酒這樣子，就安非他命；我先在LINE傳訊息給被告，還留下我的電話，被告後來到了就撥給我等語（原審卷第252、261頁）。觀諸證人鍾易廷上開證詞，比對通訊監察譯文內容及上開扣案物，可知證人鍾易廷係先以通訊軟體LINE與被告聯繫購毒事宜，被告先到達全家便利超商後，沒有見到證人鍾易廷，被告撥打電話告知證人鍾易廷其已在便利超商門口，而證人鍾易廷係將機車停在全家便利超商旁，方步行登上被告所駕自用小客車，雙方在車上交易甲基安非他命。被告雖辯稱該次見面證人鍾易廷是要返還借款等語（原審卷第34
1、342頁）。但查，證人鍾易廷於原審證稱：我跟被告沒有金錢債務關係，沒有跟被告借過錢，跟被告之前沒有仇恨糾紛，沒有互相借過錢或是買賣什麼東西的經驗等語（原審卷第256至258頁），且針對被告辯稱證人鍾易廷積欠被告3500元，當天相約還錢之辯詞，證人鍾易廷證稱：沒有這樣的情形，我的印象中好像是因為我跟被告沒有電話聯絡方式，那時候因為我怕說我提早到或晚到，我印象當中是我有在LINE上面留我的電話給被告，可能他那時候沒看到我，他就撥我的電話給我等語（原審卷第258頁），核與雙方通訊監察譯文確實係被告撥打予證人鍾易廷相符。若係如被告辯稱要證人鍾易廷還借款之事，為何被告與證人鍾易廷通話中並未提到返還借款之事？另被告供稱：該次證人鍾易廷還2000元給我，因為我那時候要付我車子的貸款，急著要匯錢；鍾易廷他純粹就是欠我錢，後來他那天打電話給我說要過來，我以為是他要還我錢，所以他過來的時候我就跟他拿2000元等語（原審卷第265至267、356頁）。則被告前稱急需金錢繳交車子貸款，後又稱係證人鍾易廷主動打電話予被告，被告以為是證人鍾易廷要還他錢，除與通訊監察譯文係被告主動撥打電話予證人鍾易廷不符外，對於被告究竟是否急需金錢繳交車貸，前後供述又不同，被告所為證人鍾易廷返還借款之辯詞，自無可採。
㈢衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒
品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與本案購毒者間均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品之理，參以其與各該購毒者均為有償的交易毒品行為，依一般經驗法則，堪認被告上開販賣毒品，確有從中賺取價差或量差，而有牟利意圖甚明。
三、被告及其原審辯護人曾於原審準備程序聲請就附表一編號1部分，調閱基地臺位置，欲證明被告沒有跟證人徐端成碰面（原審卷第105頁）。原審對此已說明其於109年2月14日調閱被告108年1月間使用門號0000-000000的通聯紀錄結果，因僅能查詢最近半年的資料，故無法查得被告108年1月間使用門號0000 -000000的通聯紀錄，有原審門號通聯紀錄查詢表及回覆結果（原審卷第185、187頁），此部分係屬不能調查，且本案事證已明，亦無調查必要。另就起訴書所述販毒時間說明：附表一編號1部分（即起訴書附表編號1），起訴書原記載販賣毒品時間為「108年1月某日16時許」，然證人徐端成於偵訊、本院審理時證稱被告販賣時間為108年1月中旬某日下午3、4時許（他卷二第31頁反面、原審卷第334頁），故販賣毒品時間應更正為「108年1月中旬某日下午3、4時許」；附表一編號2部分（即起訴書附表編號3），起訴書原記載販賣毒品時間為「108年3月8日17時許」，然被告係於108年3月8日下午5時18分23秒撥打電話予證人鍾易廷，告知證人鍾易廷其在門口（警卷第117頁），而證人鍾易廷係於108年3月8日下午5時20分騎乘機車前往便利超商旁停放後，步行至便利超商前登上被告所駕駛車輛副駕駛座，於同日下午5時24分自被告所駕駛車輛下車，有監視錄影翻拍相片可稽（警卷第28至30頁），故被告販賣毒品時間應更正為「108年3月8日下午5時20分至24分間」等旨。經核均無不合。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告如附表一編號1、2所示犯行，均堪以認定，均應依法論科。
叁、比較新舊法：
被告行為後，毒品危害防制條例部分條文，於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，而新修正毒品危害防制條例第4條第2項規定，就販賣第二級毒品法定刑提高為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑、得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後新法非較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，仍應適用行為時即修正前舊法。原判決就該部分雖未及比較適用法律，然對於判決結果顯然不生影響，併此敘明。
肆、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告如附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有毒品的低度行為，分別為其後販賣的高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為時間相異，應予分論併罰。
二、原審判決認為被告前揭犯行罪證明確，適用上開規定，以行為人的責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪的禁令，販賣甲基安非他命危害社會治安與國人身心健康至鉅，應予非難，及被告販賣甲基安非他命的期間、次數、數量、金額、對象等情節，兼衡被告自陳其為廣州華僑技術學院畢業，入監前無業，之前從事房仲工作，未婚、未育有子女（原審卷第358至359頁）及其犯後態度等一切情狀，就被告如附表一編號1、2所示犯行，依序量處有期徒刑7年3月、7年2月。並說明：扣案甲基安非他命19包含包裝袋，係被告供己施用及販賣所餘的第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知均沒收銷燬；未扣案IPHONE廠牌行動電話1支（搭配未扣案門號0000-000000號SIM卡1枚），及未扣案販賣毒品所得共計2500元，前者為被告所有供販賣毒品聯絡所用工具，後者為其犯罪所得，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項規定，宣告均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。惟原判決就被告所處不得易科罰金部分定應執行刑有期徒刑8年4月（即附表一編號1、2及附表二編號1所示各罪），茲因其中附表附表二編號1部分，業經被告撤回上訴，已先行確定在案，原定應執行刑基礎事後發生變動，故原判決關於不得易科罰金部分所定應執行有期徒刑8年4月，應予撤銷。被告如附表一編號1、2所示部分，另由本院依法定其應執行刑如主文第3項所示。被告上訴猶執陳詞否認犯行，其上訴並無理由，應予駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 劉 柏 駿法 官 許 冰 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 怡 芳中 華 民 國 109 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：販賣甲基安非他命部分┌─┬─┬──────────┬─────────────────────┬───────────────────┐│編│交│時間（民國）、地點 │ 方 式 │ 主文欄 ││號│易├──────────┤ │ ││ │對│交易金額（新臺幣）、│ │ ││ │象│毒品數量 │ │ │├─┼─┼──────────┼─────────────────────┼───────────────────┤│1 │徐│108 年1 月中旬某日下│游智凱左列時間，前往左列地點與徐端成碰面後│游智凱販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參││ │端│午3 、4 時許；苗栗縣│，以左列數量、價款販賣甲基安非他命予徐端成│月。 ││ │成│頭份市○○路之洗車場│，徐端成僅先支付1000元予游智凱，徐端成再於│ ││ │ │ │108 年1 月23日以0000000000號電話與游智凱所│ ││ │ ├──────────┤持用之0000000000號電話連絡碰面，欲再向游智│ ││ │ │1500元、甲基安非他命│凱購買甲基安非他命，嗣因游智凱無毒品而未交│ ││ │ │1 包（重量不詳） │易成功，徐端成即將所賒欠購毒款500 元交付與│ ││ │ │ │游智凱。 │ │├─┼─┼──────────┼─────────────────────┼───────────────────┤│2 │鍾│108 年3 月8 日下午5 │鍾易廷於108 年3 月8 日下午4 時許，先以通訊│游智凱販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳││ │易│時20分至24分間（起訴│軟體LINE聯繫游智凱，約定於左列地點見面，游│月。 ││ │廷│書誤載為5 時許）；苗│智凱到達約定地點後未見到鍾易廷，再以090388│ ││ │ │栗縣○○鎮○○路123 │1136號電話與鍾易廷所持用之0000000000號電話│ ││ │ │號全家便利超商前 │聯絡後，2 人於左列時間、地點見面，完成毒品│ ││ │ ├──────────┤交易。 │ ││ │ │1000元、甲基安非他命│ │ ││ │ │1 包（重量不詳） │ │ │└─┴─┴──────────┴─────────────────────┴───────────────────┘附表二：施用毒品部分（原審有罪判決已確定）
┌──┬───────┬────────┬───────────────────────┬────────────┐│編號│施用時間（民國│施用方式 │認定犯罪事實所憑之證據 │ 主文欄 ││ │）；施用地點 │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────────────────────┼────────────┤│ 1 │108 年3 月8 日│以將海洛因捲菸後│1.被告於警詢、偵訊及原審之自白（毒偵卷第41至43│游智凱施用第一級毒品，處││ │上午 8 時許； │，以抽菸之方式施│ 、107 至108 頁、原審卷第345 頁）。 │有期徒刑柒月。 ││ │停放在苗栗縣竹│用海洛因 1 次。 │2.苗栗縣警察局竹南分局搜索、扣押筆錄、扣押物品│ │○ ○○鎮○○○○道│ │ 目錄表（毒偵卷第51至63頁）。 │ ││ │路旁之車牌號碼│ │3.採尿同意書（毒偵卷第69頁）。 │ ││ │AQB-9596 號自 │ │4.苗栗縣警察局偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表（毒│ ││ │用小客車上 │ │ 偵卷第71頁）。 │ ││ │ │ │5.中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心原始編│ ││ │ │ │ 號108B0071號尿液檢驗報告（毒偵卷第113 頁）。│ ││ │ │ │6.法務部調查局濫用藥物實驗室108 年5 月10日調科│ ││ │ │ │ 壹字第10823009950 號鑑定書。 │ │├──┼───────┼────────┼───────────────────────┼────────────┤│ 2 │108 年3 月8 日│以將甲基安非他命│1.被告於警詢、偵訊及原審之自白（毒偵卷第41至 │游智凱施用第二級毒品，處││ │上午8 時許、前│放在玻璃球吸食器│ 43、107 至108 頁、原審卷第345 頁）。 │有期徒刑參月，如易科罰金││ │揭施用海洛因行│內燃燒後，吸食煙│2.苗栗縣警察局竹南分局搜索、扣押筆錄、扣押物品│，以新臺幣壹仟元折算壹日││ │為後；同上 │霧之方式，施用甲│ 目錄表（毒偵卷第51至63頁）。 │。 ││ │ │基安非他命 1 次 │3.採尿同意書（毒偵卷第69頁）。 │ ││ │ │。 │4.苗栗縣警察局偵辦毒品案尿液鑑驗代碼對照表（毒│ ││ │ │ │ 偵卷第71頁）。 │ ││ │ │ │5.中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心原始編│ ││ │ │ │ 號108B0071號尿液檢驗報告（毒偵卷第113 頁）。│ │└──┴───────┴────────┴───────────────────────┴────────────┘附表三：無罪部分（原審無罪判決已確定）┌───┬──────────────┬────────────┬─────────────────────────┐│對象 │交易時間（民國） │毒品種類、數量、金額 │交易過程 │├───┼──────────────┼────────────┼─────────────────────────┤│陳永晉│108 年1 月27日上午7時許 │甲基安非他命1 小包、1000│陳永晉（起訴書誤載為鍾易廷），於108 年1 月27日上午││ │ │元 │6 時許，以000-000000行動電話門號與游智凱所持用之門││ │ │ │號0000-000000 號行動電話聯絡；稍後2 人在苗栗縣頭份││ │ │ │市○○路陳永晉住處旁道路彎道碰面，游智凱以左列數量││ │ │ │、價款販賣甲基安非他命予陳永晉。 │└───┴──────────────┴────────────┴─────────────────────────┘