臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1706號上 訴 人即 被 告 陳珮瑜選任辯護人 謝尚修律師（法扶律師）
吳建寰律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 趙光中選任辯護人 林堡欽律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第465號中華民國109年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第30001號、第30656號、109年度偵字第3636號、第3783號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、趙光中明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣及運輸，竟分別為下列之行為：
㈠、基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國108年10月20日下午2時前某時許，以其所有之小米廠牌行動電話下載之通訊軟體微信暱稱「趙小千」帳號，與陳珮瑜所有之小米廠牌行動電話下載之通訊軟體微信暱稱「貓里貓气」帳號聯繫毒品交易事宜後，陳珮瑜即於108年10月20日下午2時許，前往趙光中位於臺中市○○區○○○街○○號3樓之1住處外，以賒欠價金新臺幣（下同）7,000元之方式，由趙光中販賣並交付甲基安非他命1包予陳珮瑜。
㈡、基於運輸及販賣甲基安非他命以營利之犯意，於108年10月23日前往高雄市某處，向真實姓名年籍不詳綽號「潘小彥」之成年男子購買價金19萬元之甲基安非他命後，以搭乘高鐵及計程車方式，於同日晚上10時許，將上開甲基安非他命運輸至其臺中市○○區○○○街○○號3樓之1住處，作為日後販賣及施用所用。在趙光中前往高雄購買甲基安非他命時，陳珮瑜即以其所有之小米廠牌行動電話下載之通訊軟體微信暱稱「貓里貓气」帳號與趙光中所有之小米廠牌行動電話下載之通訊軟體微信暱稱「趙小千」帳號聯繫，欲向趙光中購買甲基安非他命。陳珮瑜遂於108年10月23日晚上8時許（即後述犯罪事實欄、㈤所載陳珮瑜遭查獲之時）前之同日某時許（原判決誤載為晚間10時40分），前往趙光中位於臺中市○○區○○○街○○號3樓之1住處外，以賒欠價金5萬元之方式，由趙光中販賣並交付甲基安非他命2包予陳珮瑜。嗣陳珮瑜於後述犯罪事實欄、㈤所載為警查獲後，供出其毒品來源為趙光中，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票及臺灣臺中地方檢察署核發之拘票，於108年10月29日下午6時21分許，在臺中市○○區○○路0段000號台新銀行前拘捕趙光中，並於其所騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之手把下置物箱內扣得甲基安非他命3包（毛重8.5公克）、吸食器1組、小米廠牌手機1支等物，及經趙光中同意搜索，於同日下午6時45分許，在其日租套房即臺中市○○區○○巷000弄00號3樓9室內扣得甲基安非他命12包（毛重225.66公克；其中有2包內含19小包、1包內含5小包及2包內含2小包；共計54包）、吸食器1組、電子秤1台及分裝袋1包等物。
二、陳珮瑜明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別為下列之行為：
㈠、基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於108年5月29日凌晨2時前某時許，以其所有之小米廠牌行動電話下載之通訊軟體微信暱稱「貓里貓气」帳號，與王○○聯繫毒品交易事宜後，於108年5月29日凌晨2時47分許，在臺中市○區○○路0段00號之全家便利商店旁，以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1包予王○○，並向其收取價金1,000元而完成毒品交易。
㈡、基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於108年5月30日下午6時前某時許，以其所有之小米廠牌行動電話下載之通訊軟體微信暱稱「貓里貓气」帳號，與王○○聯繫毒品交易事宜後，於108年5月30日下午6時許，在臺中市○區○○路0段00號之全家便利商店旁，以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1包予王○○，並向其收取價金1,000元而完成毒品交易。
㈢、基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於108年7月3日凌晨0時前某時許，以其所有之小米廠牌行動電話下載之通訊軟體微信暱稱「貓里貓气」帳號，與王○○聯繫毒品交易事宜後，於108年7月3日凌晨0時58分許，在臺中市○區○○路0段00號之全家便利商店旁，以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1包予王○○，並向其收取價金2,500元而完成毒品交易。
㈣、基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於108年10月20日下午2時許，以其所有之小米廠牌行動電話下載之通迅軟體微信暱稱「貓里貓气」帳號，與黃○○聯繫毒品交易事宜後，於同日下午3時47分許，在臺中市○○區○○路與向上南路口附近，以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安非他命1包予黃○○，並向其收取價金7,000元而完成毒品交易。
㈤、黃○○於108年10月22日晚間遭警方另案查獲時，經警發現黃○○手機內有與陳珮瑜交易毒品之訊息，遂由黃○○協助警方以通訊軟體微信與陳珮瑜所有之小米廠牌行動電話下載之通訊軟體微信暱稱「貓里貓气」帳號聯絡，佯裝欲向陳珮瑜購買價金5萬元之甲基安非他命，陳珮瑜即基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，與之約定於同年月23日晚上8時許，在臺中市○區○○路1段與忠義街口進行毒品交易。警員經黃○○同意後駕駛黃○○之車牌號碼0000-00號自用小客車前往上開地點，而陳珮瑜則於同日晚上8時許，搭乘不知情之友人林俊翔所駕駛之自用小客車抵達上址後，於打開警員駕駛之黃○○上揭車輛右後車門欲進入車內交易毒品時，當場為警逮捕而未遂，並經警扣得陳珮瑜持有之甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為34.6574公克、8.6278公克），因而查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局和平分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查上訴人即被告（下稱被告）趙光中、陳珮瑜就其等本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告趙光中、陳珮瑜及其等辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告趙光中、陳珮瑜及其等辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、犯罪事實欄、㈠、㈡所示部分：⒈上揭犯罪事實欄、㈠、㈡所載之犯罪事實，業據被告趙光
中於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵30656卷第260至261頁、原審卷第263至266頁、本院卷第274至277頁），核與證人即同案被告陳珮瑜於偵查中之證述相符（見偵30001卷第293至298頁、第403至407頁、第531至535頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表【被告陳珮瑜指認被告趙光中】（見偵30001卷第167至173頁）、現場勘查照片（見偵30001卷第219至223頁）、被告陳珮瑜與暱稱「趙小千」之被告趙光中於通訊軟體對話紀錄之截圖照片（見偵30001卷第225至233頁）、現場搜索扣押照片（見偵30656卷第137至163頁）、查獲現場照片（見偵30656卷第185至193頁）、臺中市政府警察局和平分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告（見偵30656卷第195至197頁）、原審法院108年聲搜字第1688號搜索票（見偵30656卷第289頁）、自願受搜索同意書（見偵30656卷第299頁）、臺中市政府警察局和平分局搜索扣押筆錄【執行處所：臺中市○○區○○巷000弄00號3樓9室】（見偵30656卷第301至303頁）、扣押物品目錄表（見偵30656卷第305頁至第307頁）、扣押物品收據（見偵30656卷第309頁）、臺中市政府警察局和平分局搜索扣押筆錄【執行處所：臺中市○○區○○路○段000號（台新銀行前）】（見偵30656卷第311至313頁）、扣押物品目錄表（見偵30656卷第315頁）、扣押物品收據（見偵30656卷第317頁）、臺灣臺中地方檢察署108年度安保字第1321號及108年度保管字第4501號扣押物品清單（見偵30656卷第323至324頁、第333頁）、扣押物品照片（見偵30656卷第325至327頁）、台灣之星電信股份有限公司109年2月11日函檢附被告趙光中使用之手機0000000000號上網紀錄（見偵30656卷第459至461頁）等附卷可參，復有被告趙光中所有之吸食器2組、電子秤1台、分裝袋1包、小米廠牌行動電話1支等扣案可佐；又被告趙光中經警查扣之透明結晶47包（扣押物品目錄表記載共15包，因部分包裝內含有小包裝，合計57包，惟經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，經拆封上開15包後，經清點僅有48包，其中1包未檢出毒品成分），經送驗均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重235.8102公克，詳後述），亦有衛生福利部草屯療養院109年3月6日草療鑑字第1090300013號鑑驗書附卷可稽（見原審卷第129至135頁）；足認被告趙光中上開自白與事實相符，堪以採信。
⒉起訴書認為被告趙光中就犯罪事實欄、㈠所示部分已經取
得同案被告陳珮瑜交付之7,000元價金，惟為被告趙光中於原審審理時所否認，其辯稱：陳珮瑜尚未給付價金等語。查被告陳珮瑜雖於108年10月24日及109年1月6日偵訊時均證稱：我是先賣毒品給黃○○，跟黃○○拿到錢之後，再把錢交給趙光中云云（見偵30001卷第296頁、第405頁），惟於109年1月6日偵訊時嗣後則改證稱：我是用中國信託網銀帳戶匯款給趙光中，我忘記是否當天匯款的云云（見偵30001卷第406頁），然觀諸卷附被告陳珮瑜所申設之中國信託銀行帳戶存款交易明細內容，並無任何於108年10月20日後匯款7,000元之交易紀錄（見偵30001卷第605至653頁），嗣被告陳珮瑜復於109年4月13日原審準備程序時改稱無法確定是現金交給趙光中還是用匯款的云云（見原審卷第168頁）。基此，被告陳珮瑜就其究係如何給付被告趙光中7,000元乙節，顯因記憶不清而無法證述一致，且查無其他積極證據足資證明被告趙光中確實已經向被告陳珮瑜收取該7,000元價金，依罪疑有利被告原則，自應為有利被告趙光中之認定，而認被告趙光中尚未收取。至起訴書認為被告趙光中就犯罪事實欄、㈡所示部分已經取得5萬元價金，然此亦為被告趙光中所否認，其辯稱：陳珮瑜尚未給付等語，而被告陳珮瑜亦於108年10月24日偵查中及109年5月8日原審審理時均供證述稱其尚未交付趙光中5萬元等語（見偵30001卷第296頁、原審卷第266頁），是就此部分之價金應認尚未交付，起訴書此部分認定容有誤會。
㈡、犯罪事實欄、㈠至㈤所示部分：⒈上揭犯罪事實欄、㈠至㈤所載之犯罪事實，業據被告陳珮
瑜於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵30001卷第294至296頁、第404至407頁、第532頁、原審卷第263至266頁、本院卷第274至277頁），核與證人王○○（見偵30001卷第431至437頁、第361至363頁）及黃○○（見偵30001卷第59至79頁、第281至288頁）於警詢及偵查中之證述相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表【證人黃○○指認被告陳珮瑜】（見偵30001卷第75頁、第81頁）、證人黃○○手機0000000000號內與暱稱「貓里貓气」之被告陳珮瑜於通訊軟體對話紀錄之截圖照片（見偵30001卷第83至105頁）、證人黃○○手機0000000000號內與暱稱「貓里貓气」之被告陳珮瑜於通訊軟體對話紀錄之截圖照片（見偵30001卷第107至121頁）、自願受搜索同意書（見偵30001卷第123頁）、臺中市政府警察局和平分局搜索扣押筆錄【執行處所：台中市○○區○○路一段與忠義街口】（見偵30001卷第125至127頁）、扣押物品目錄表（見偵30001卷第129頁）、扣押物品收據（見偵30001卷第131頁）、臺中市政府警察局和平分局搜索扣押筆錄【執行處所：臺中市政府警察局和平分局偵查隊】（見偵30001卷第133至135頁）、扣押物品目錄表（見偵30001卷第137頁）、扣押物品收據【執行處所：臺中市政府警察局和平分局偵查隊】（見偵30001卷第139頁）、被告陳珮瑜與證人黃○○於通訊軟體對話紀錄之截圖照片（見偵30001卷第141至145頁）、現場勘查照片（見偵30001卷第147至157頁）、臺中市政府警察局和平分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告（見偵30001卷第159頁）、臺灣臺中地方檢察署108年度安保字第1244號及108年度扣保字第178號扣押物品清單（見偵30001卷第319頁、第339頁）、扣押物品照片（見偵30001卷第321頁）、臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據（見偵30001卷第340頁）、證人王○○之手機IP歷程（見偵30001卷第354至356頁）、108年12月26日員警職務報告（見偵30001卷第419至425頁）、證人王○○手機門號0000000000號之相關申設暨IP歷程（見偵30001卷第427至429頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表【證人王○○指認被告陳珮瑜】（見偵30001卷第435頁、第439頁）、證人王○○於108年5月29日、30日、7月3日持用手機位置圖（見偵30001卷第441至443頁）、被告陳珮瑜於108年7月3日、10月20日持用手機位置圖（見偵30001卷第443至445頁）、被告陳珮瑜持用手機遠傳通訊數據上網歷程查詢（見偵30001卷第447至451頁）、108年10月20、23日蒐證相片（見偵30001卷第463至481頁）、被告陳珮瑜於108年10月16日持用手機位置圖（見偵30001卷第527）、中國信託商業銀行股份有限公司109年1月14日中信銀字第109224839009258號函暨檢附被告陳珮瑜0000000000000000帳號之交易明細（見偵30001卷第561至654頁）等附卷可參，並有被告陳珮瑜所有之小米廠牌行動電話1支扣案可佐；又被告陳珮瑜經警查扣之內含透明結晶之粉紅色包裝及白色包裝各1包，經送驗檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重各為34.6574公克、8.6278公克），有衛生福利部草屯療養院109年2月4日草療鑑字第1090200017號鑑驗書在卷可參（見原審卷第101頁）；足認被告陳珮瑜上開自白與事實相符，堪以採信。
⒉按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，被告陳珮瑜就犯罪事實欄、㈤所示部分，其為警查獲前即有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃○○1次（即如上開犯罪事實欄、㈣所示），而被告陳珮瑜於證人黃○○協助警方聯絡其欲於上開犯罪事實欄、㈤所示時、地，購買第二級毒品甲基安非他命時，被告陳珮瑜既合意應允交易條件，並攜帶毒品前往約定之交易地點，足認被告陳珮瑜依循先前與證人黃○○之毒品交易經驗，主觀上原已具有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，此與陷害教唆係因他人引誘或教唆始萌生販賣毒品犯意等情形，迥不相侔；而證人黃○○係配合警方誘出被告陳珮瑜交易，警方僅係以誘捕之方式予以查緝被告陳珮瑜，並非對於原不具犯罪故意之人挑唆、引誘其犯罪，自非不法之偵查作為；然員警之目的既然在誘使被告陳珮瑜出面予以緝捕，不可能真正與被告陳珮瑜完成毒品交易行為，且證人黃○○該次亦應無購買第二級毒品甲基安非他命毒品之真意，又被告陳珮瑜在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上被告陳珮瑜亦未完成此次毒品交易，核係因誘捕偵查而止於販賣第二級毒品未遂。
⒊被告陳珮瑜雖於本院審理時就犯罪事實欄、㈢所載之犯罪事實辯稱：「印象中沒有2500元這個數目，有也是2000元。
」云云（見本院卷第276頁）；惟查，證人王○○於警詢中證稱：「我看IP歷程，另外1次不是在7月1日向她購買，是我被抓的那（7月3日）天凌晨0時58分，也是一手交錢一手交貨方式，以2,500元向她購買安非他命1小包，地點都一樣在全家便利商店旁的夾娃娃機店內。」等語（見偵30001卷第433頁），於偵查中亦具結證稱：「（問：《提示通聯紀錄》依據通聯紀錄，第三次是否在108年7月3日凌晨0時58分左右？）是，我在7月3日被抓之前有跟小貓買毒品，地點相同，我跟她買安非他命一小包，價錢2500元，一手交錢一手交貨。小貓說2500元的重量是0.8，含袋重1公克。（問：為何第三次交易價格為2500元？）想說可以用比較久。」等語明確（見偵30001卷第362頁），核與被告陳珮瑜於109年1月14日偵查中自承：「（問：《提示通聯紀錄》依據通聯紀錄，第三次是否在108年7月3日凌晨0時58分左右？）是，地點相同，如王○○所述我賣給他安非他命一小包，價錢2500元，一手交錢一手交貨。」等語相符（見偵30001卷第532頁），且被告陳珮瑜於原審準備程序中就檢察官起訴之犯罪事實表示均正確且認罪等語（見原審卷第166頁），於原審審判程序中亦表示：「時間、地點、交付方式均正確，王○○的部分錢我都有收到…」等語（見原審卷第263頁），均未見被告陳珮瑜就此部分犯罪事實之毒品交易金額有所爭執，是被告陳珮瑜雖於本院審理時改辯稱就此部分犯罪事實之交易金額「2500元」沒有印象，恐係因時間久遠，記憶模糊所致，尚難僅憑被告陳珮瑜嗣後之「沒有印象」即認此次之毒品交易金額為2000元。
㈢、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；另販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而第二級毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告趙光中、陳珮瑜販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告等當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，況被告趙光中於原審審理時自承販賣7,000元的甲基安非他命，可以賺大概1,000元，販賣5萬元的甲基安非他命大概可以賺5,000至6,000元等語，被告陳珮瑜則自承販賣甲基安非他命可以從中賺取一些自己施用的量等語（見原審卷第266至267頁），益徵被告2人主觀上確均有營利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，應足以認定。
㈣、綜上所述，被告趙光中如犯罪事實欄、㈠、㈡所示之犯行、被告陳珮瑜如犯罪事實欄、㈠至㈤所示之犯行，均事證已臻明確，應予依法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：
㈠、新舊法比較：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。本件被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項與第17條第2項之規定，經總統於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之販賣第二級毒品罪之刑度，以行為時之舊法較有利於被告2人。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。本件被告2人犯如犯罪事實欄、所示之各次犯行，業據其等於偵查中、原審及本院審理時均自白犯行，是依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，均有該條項減輕其刑之適用。亦即修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告2人並無較有利之情形。
⒊綜上比較之結果，以適用被告2人行為時即修正前之法律對
被告2人最為有利；依上揭說明，自應整體適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定，以為論處。
㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、運輸、販賣。又毒品危害防制條例所稱之「運輸毒品」行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之方法為以交通工具、郵寄、利用他人或者自己攜帶，均非所問。若係為自己販賣或持有毒品之目的，而攜帶或運送毒品，行為人如於販賣、持有毒品之犯意以外，主觀上另具有運輸毒品之意思，而為實際運送毒品之行為，自應併論其運輸毒品罪責（最高法院108年度台上字第4200號判決意旨參照）。查被告趙光中於犯罪事實欄、㈡所示之時間，前往高雄購買價值高達19萬元，且數量非微之甲基安非他命，並以乘坐高鐵及計程車作為交通工具，將第二級毒品運輸至其臺中市住處，核與運輸毒品之構成要件行為相當，自應成立修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪；是核被告趙光中就犯罪事實欄、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸及販賣第二級毒品罪。又被告陳珮瑜就犯罪事實欄、㈠至㈣所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄、㈤所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。再被告2人販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨可資參照）。查被告趙光中就犯罪事實欄、㈡所為運輸甲基安非他命之行為，係為達其販賣甲基安非他命予被告陳珮瑜之目的，二者間具有局部同一之關係，依上開說明，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從情節較重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈣、被告趙光中所犯如犯罪事實欄、㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品犯行，被告陳珮瑜所犯如犯罪事實欄、㈠至㈣所示4次販賣第二級毒品既遂犯行及如犯罪事實欄、㈤所示1次販賣第二級毒品未遂犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤、累犯加重其刑之說明：⒈查被告趙光中前因施用毒品案件，經原審法院先後以107年
度豐簡字第312號、107年度豐簡字第570號、108年度豐簡字第30號、108年度豐簡字第159號簡易判決各判處有期徒刑5月、4月、4月、4月（2罪）確定，嗣經原審法院108年度聲字第2207號裁定定其應執行有期徒刑1年4月確定，並於108年9月23日易科罰金而執行完畢，此有被告趙光中之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告趙光中前揭前案紀錄，均係違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，其犯施用毒品之罪在前，於本案為圖販售毒品之利益而出於營利之意圖，進而於上開前案之有期徒刑執行完畢後未逾1個月，即再犯本案2次販賣第二級毒品犯行，爰認本案適用累犯規定，對被告趙光中所犯之販賣第二級毒品罪之法定刑中依法得加重其刑之部分，依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責，而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故除就其所犯上開販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重其刑外，就其餘法定刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉被告陳珮瑜前因施用毒品案件，經原審法院分別以105年度
審簡字第623號、105年度審簡字第978號、105年度審簡字第1457號簡易判決各判處有期徒刑3月、3月（2罪）、2月（2罪）確定，嗣經原審法院106年度聲字第205號裁定定其應執行有期徒刑8月確定（下稱A案）；又因施用毒品案件，經原審法院以106年度中簡字第629號、106年度中簡字第1342號簡易判決各判處有期徒刑3月、3月確定，嗣經原審法院106年度聲字第4012號裁定定其應執行有期徒刑4月確定（下稱B案）；前開A、B案於105年12月29日入監接續執行後（A案已於106年8月28日執行完畢），於106年10月31日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迄106年12月14日始因保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有被告陳珮瑜之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告陳珮瑜前揭前案紀錄，均係違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，其犯施用毒品之罪在前，於本案為圖販售毒品之利益而出於營利之意圖，進而於上開前案之有期徒刑執行完畢後1年餘，即再犯本案5次販賣第二級毒品犯行，爰認本案適用累犯規定，對被告陳珮瑜所犯之販賣第二級毒品罪之法定刑中依法得加重其刑之部分，依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責，而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故除就其所犯上開販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重其刑外，就其餘法定刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥、被告陳珮瑜就犯罪事實欄、㈤所示之犯行已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因證人黃○○係配合警員假意向被告陳珮瑜購買毒品，致被告陳珮瑜實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈦、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告趙光中、陳珮瑜就本案所犯上開各罪，於檢察官偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，依上開說明，就其等所犯上開各罪，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
㈧、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人詳實供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之（最高法院104年度台上字第2105號刑事判決意旨參照）。查：⒈被告趙光中供稱其毒品來源為「潘志彥」小彥、「宇仔」及
「黑仔」，然經原審法院函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局和平分局，是否因被告趙光中之供述而查獲毒品來源，經該署及該局均函覆稱目前仍在持續偵辦中，尚未查獲具體犯行等語，此有該署109年4月16日中檢增禮108偵30656字第1099037344號函（見原審卷第215頁）及該分局109年4月17日中市警和分偵字第1090004828號函（見原審卷第217頁）在卷可憑，且被告趙光中上訴後，本院亦函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局和平分局，是否有因被告趙光中之供述而查獲毒品來源之上手「潘小彥」、「黑仔」等人，然經該署函覆稱：「本案依趙光中之供述向上溯源追查後，並未查獲相關上手」，及該分局函覆稱：「本案趙光中供稱向綽號『潘小彥』及『小宇』等不詳姓名年籍之上游毒販購買多次毒品安非他命，為追查毒品上游來源，進而查緝到案，已對疑似綽號『潘小彥』及『小宇』等人實施跟監蒐證，均未掌握疑似對象行蹤及實際居住所，致難以蒐集渠等販毒事證，業已報請指揮檢察官結案。」等情，亦有該署109年9月28日中檢增禮108偵4123字第1099101367號函（見本院卷第197頁）及該分局109年9月28日中市警和分偵字第1090012316號函（見本院卷第199頁）附卷可考，顯見迄今均尚未因被告趙光中之供述而查獲其毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。
⒉被告陳珮瑜供稱其如犯罪事實欄、㈣、㈤所示，其所販賣
的毒品來源為被告趙光中，且被告陳珮瑜亦配合警方查緝，因而查獲被告趙光中，被告趙光中就犯罪事實欄、㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命予被告陳珮瑜部分亦均坦承犯行，故被告陳珮瑜所犯如犯罪事實欄、㈣、㈤所示部分，確有供出毒品來源因而查獲被告趙光中，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。至於被告陳珮瑜供稱犯罪事實欄、㈠至㈢所示，其所販賣的毒品來源亦為被告趙光中，惟為被告趙光中所否認，亦查無證據證明被告趙光中除上開犯罪事實欄、㈠、㈡所示犯行外，尚有其他販賣第二級毒品甲基安非他命予被告陳珮瑜之行為，故就被告陳珮瑜所犯犯罪事實欄、㈠至㈢所示部分，自無從依同條例第17條第1項減輕其刑。
㈨、被告2人有前述加重、減輕其刑事由，依刑法第71條第1項之規定，先加重（無期徒刑部分不得加重）後減輕或遞減輕之。
三、駁回上訴維持原判決之理由：
㈠、原審依修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第55條前段、第51條第5款等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉販毒予他人牟取利益，所為嚴重戕害購毒者之健康與社會治安，考量被告趙光中之販賣行為共2次，金額最多為5萬元，販賣對象僅1人，被告陳珮瑜之販賣行為共5次，金額最多為5萬元，販賣對象僅2人，被告2人犯後坦承犯行，態度尚可，另審酌被告趙光中自陳學歷為國中畢業，入監前從事刮刮樂的工作，家庭經濟狀況不佳，被告陳珮瑜自陳學歷為國中畢業，現在從事美甲美睫工作，家庭經濟狀況勉持（見原審卷第267頁），另考量被告趙光中行動不便，為中度身心障礙，領有身心障礙手冊（見原審卷第317至319頁身心障礙手冊），被告陳珮瑜育有一名5歲子女，且當時懷孕中（見原審卷第185至187頁孕婦健康手冊）等一切情狀，分別就被告趙光中量處如原判決附表編號1、2所示之刑（即有期徒刑3年10月、4年2月），就被告陳珮瑜量處如原判決附表編號4至8所示之刑（即有期徒刑3年7月、3年7月、3年9月、1年6月、1年）；並就被告趙光中所犯上開2罪所處之刑及所犯施用第二級毒品犯行所處有期徒刑7月（此部分犯行經撤回上訴而告確定）定其應執行有期徒刑5年2月，就被告陳珮瑜所犯上開5罪定其應執行有期徒刑4年6月；復敘明沒收部分：⒈被告趙光中遭扣案之疑似甲基安非他命，警方的扣押物品目錄表記載共15包，部分包裝內含有小包裝，合計57包（見偵30656卷第305至307頁、第315頁），惟經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，經拆封上開15包後，經清點僅有48包。該48包疑似甲基安非他命結晶，總毛重為238.18公克，經抽取18包鑑驗後，除編號3（檢體編號B0000000）未檢出毒品成分外，其餘17包均檢出含有甲基安非他命成分，扣除編號3之驗前重量2.3698公克後，其餘47包總毛重為235.8102公克，此有該院鑑驗書可憑（見原審卷第129至135頁）。被告趙光中供稱該47包是為犯罪事實欄、㈡所餘之毒品，作為供販賣及自身施用所用（見原審卷第260頁），故依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實欄、㈡罪刑項下宣告沒收銷燬。至於編號3該包未檢出毒品成分，與本案無關，故不予宣告沒收。⒉被告趙光中遭扣案之吸食器2組及分裝袋1包，被告趙光中供稱均為其所有供施用毒品所用之物（見原審卷第260頁），故依刑法第38條第2項規定，於原判決犯罪事實欄（即被告趙光中施用第二級毒品甲基安非他命犯行）罪刑項下宣告沒收。⒊被告趙光中遭扣案之小米廠牌手機1支，被告趙光中供稱為其所有作為犯罪事實欄、㈠、㈡所用之物（見原審卷第260頁），故依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實欄、㈠、㈡罪刑項下宣告沒收。⒋被告趙光中遭扣案之電子秤1台，被告趙光中供稱為其所有，作為販賣及施用毒品所用之物，故依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實欄、㈠、㈡罪刑項下宣告沒收。⒌被告趙光中所犯犯罪事實欄、㈠、㈡之行為，並未實際取得價金，業如前述，故無犯罪所得可供沒收，故不予宣告沒收犯罪所得。⒍被告陳珮瑜於犯罪事實欄
、㈤遭警方查獲時，扣得疑似甲基安非他命2包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重各為34.6574公克、8.6278公克，合計43.2852公克），此有該院鑑驗書可憑（見原審卷第101頁）。被告陳珮瑜供稱上開2包甲基安非他命原係欲作為販賣給黃○○之毒品（見原審卷第259頁），惟遭警方查獲扣案，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實欄、㈤罪刑項下宣告沒收。⒎被告陳珮瑜遭扣案之小米廠牌手機1支，被告陳珮瑜供稱為係所為作為犯罪事實欄、㈠至㈤所用之物（見原審卷第259頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實欄、㈠至㈤罪刑項下宣告沒收。⒏被告陳珮瑜於犯罪事實欄、㈠至㈢之犯罪所得各為1,000元、1,000元、2,500元，因未扣案，故依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，各於犯罪事實欄、㈠至㈢之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告陳珮瑜於犯罪事實欄、㈣之犯罪所得7,000元，業已繳回，此有臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據可憑（見偵30001卷第340頁），故依刑法第38條之1第1項規定，於犯罪事實欄、㈣之罪刑項下宣告沒收。被告陳珮瑜就犯罪事實欄、㈤所為，因未取得價金即遭警方查獲逮捕，未有犯罪所得，故不予宣告沒收犯罪所得。⒐被告陳珮瑜遭扣案之毒咖啡包1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，及第四級毒品硝西泮成份，此有該院鑑驗書可憑（見原審卷第101頁），被告陳珮瑜供稱係作為自己施用所用（見原審卷第259頁），故與本案無關，另由行政機關予以沒入銷燬。
⒑被告陳珮瑜遭扣案之iPhone手機1支，被告陳珮瑜供稱並非作為本案販賣毒品聯絡所用（見原審卷第259頁），因與本案無關，故不予宣告沒收。另敘明：被告趙光中之辯護人請求就被告趙光中所犯犯罪事實欄、㈠、㈡部分依刑法第59條酌減其刑（見原審卷第271頁），被告陳珮瑜之辯護人請求審酌被告陳珮瑜所犯犯罪事實欄、㈠至㈤部分是否有刑法第59條之適用（見原審卷第270頁）。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。就被告趙光中所犯犯罪事實欄、㈠、㈡部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，被告陳珮瑜所犯犯罪事實欄、㈠至㈤部分，已依同條例第17條第2項減輕其刑，就犯罪事實欄、㈣、㈤部分，尚依同條例第17條第1項減輕其刑，就犯罪事實欄、㈤部分，尚依刑法第25條第2項減輕其刑，難認對被告2人宣告法定最低刑度猶嫌過重，因此認為被告2人此部分犯行並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。至原判決適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定對被告2人論科，雖未及為新舊法比較之說明，然因結果並無不同，對判決不生影響，本院自無庸撤銷改判，附此敘明。
㈡、被告趙光中上訴意旨略以：原判決未詳加說明被告趙光中有無加重本刑之必要，更未就被告趙光中是否具備特別惡性及刑罰反應力薄弱等節，即遽以刑法第47條之規定加重其刑，自有理由不備及判決違背法令之違誤；且被告趙光中為警逮捕後，隨即坦承全部犯行，除將毒品來源詳實說明外，更協助警方查得上手之真實身份為潘志彥，並使警方得以查悉潘志彥之住居所，縱使迄今尚未將潘志彥查緝到案，而無從依照毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，則此際也應依刑法第57條從輕量刑；又被告趙光中所為之上開陳述，亦使警方足以獲知潘志彥之犯罪行為，顯見被告趙光中之惡性較為輕微，且歷經偵查程序後，即已知錯、改錯，並盡力協助警方偵辦，猶非怙惡不悛之徒，至為可貴。再者，衡以被告趙光中所販售之毒品數量、獲得之金額均非甚高，且販售之對象亦僅有前女友即同案被告陳珮瑜一人，則被告趙光中所為之行為，雖有不法，卻並未導致社會重大危害，核與販毒集團及販售予不特定人之販毒者不同。此外，被告趙光中於警、偵、審程序中對所涉之犯罪事實均坦承不諱，猶見其悔悟之意。未料原判決未查前情，所量處之刑猶嫌過重苛酷，顯已違反比例原則，請撤銷原判決，並從輕量刑，以啟自新云云。
㈢、被告陳珮瑜上訴意旨略以：原判決漏未審酌被告陳珮瑜自偵查中即坦承全部犯行，並繳回部分犯罪所得、供出上手趙光中配合警方調查，足徵被告陳珮瑜確已幡然悔悟，犯後態度尚屬良好。被告陳珮瑜雖因一時觀念偏差誤入歧途，然被告陳珮瑜所販售甲基安非他命數量尚非甚鉅，僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者，所生毒品散佈之惡害極其有限，與大盤毒梟多次、大量而販賣毒品之情形實屬有別。又被告陳珮瑜販賣甲基安非他命所獲得之利益至多僅數千元，僅為量小數微之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告陳珮瑜係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，其惡性及犯罪情節均屬輕微，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，縱對被告陳珮瑜量定販賣第二級毒品甲基安非他命之最輕法定本刑7年以上有期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，在客觀上足以引起一般之同情，又被告陳珮瑜家庭經濟狀況勉持，本身除有一名5歲子女必須單獨扶養外，目前又為懷孕狀態（於上訴後已生產），必須一人負擔子女全部生活開銷，此固不得作為合理化其所為犯罪之事由，然被告陳珮瑜係因長期經濟困窘，無法負擔家庭開銷才參與販售毒品之工作，堪認被告陳珮瑜確為經濟上之弱勢，而足以引起一般同情，難認無可憫恕之處。又被告陳珮瑜雖有因前案致受有期徒刑之宣告，惟被告陳珮瑜先前所犯施用毒品案件，本質上與本案被訴販賣毒品犯罪顯有不同，且與販賣毒品之不法罪責差異甚大，原審仍僅憑被告陳珮瑜過去5年內有前科，即認縱加重其刑亦無過度侵害之虞，即機械式的適用刑法第47條一律加重被告陳珮瑜刑度，顯有違上開大法官解釋之意旨，而有適用法則不當之判決違法；請撤銷原審不當判決並從輕量刑，以啟自新云云。
㈣、查被告趙光中、陳珮瑜前均曾因施用毒品案件，經原審法院判刑確定，被告趙光中甫於108年9月23日易科罰金而執行完畢，被告陳珮瑜則於106年12月14日因假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其等受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，皆為累犯；本院考量被告2人前均曾因前開案件經法院論罪科刑，經易科罰金執行完畢或入監後執行完畢，且均屬故意犯，其等前案所犯之罪之保護法益、罪質類型，與其等本案論罪之罪名雖未盡相同，然均係違犯毒品危害防制條例之罪名，其等漠視毒品之相關禁止規定，且毒品戕害國民身體、削弱國力，更對社會治安造成隱患，其潛在危害重大，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑之易刑處分或入監執行，對被告2人均未生警惕作用，堪認被告2人對於刑罰之反應力均屬薄弱，認依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，原審依該條項規定予以加重其刑，並無違背罪刑相當原則。另被告2人雖均請求從輕量刑，惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告2人量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告2人之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度及教育智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，復就被告趙光中2次販賣第二級毒品犯行（即犯罪事實欄、㈠、㈡所示）均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就被告陳珮瑜4次販賣第二級毒品既遂犯行（即犯罪事實欄、㈠至㈣所示）均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就販賣第二級毒品未遂犯行（即犯罪事實欄、㈤所示）則已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，另依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就犯罪事實欄、㈣、㈤所示犯行，均遞減輕其刑；足認被告2人均已相當程度獲有法定減輕之寬典，且被告2人係為牟不法利益而為販賣，客觀上無足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，尚與刑法第59條規定之要件不符，本院亦認為依被告2人犯罪行為之目的、動機及犯罪之情節，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，復綜觀被告2人犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌第二級毒品甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告2人均為智識正常之人，並非不知毒品危害甚大，況依被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告2人於本案犯行實施前即有因施用毒品之犯行遭判刑之紀錄，詎被告2人猶再犯本案販毒犯行，其等惡性實屬重大；又若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定對販賣毒品之被告減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況被告2人本案所犯販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，其最輕之刑為有期徒刑3年6月，如再依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，其可處最輕刑度為有期徒刑1年9月（又再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑，其可處最輕刑度為有期徒刑7月），倘依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑，其可處最輕刑度為有期徒刑1年2月；原審就被告趙光中所犯2次販賣第二級毒品既遂罪，先依累犯加重後再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，僅各量處有期徒刑3年10月、4年2月；而就被告陳珮瑜所犯3次販賣第二級毒品既遂罪，先依累犯加重後再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，僅各量處有期徒刑3年7月、3年7月、3年9月；所犯1次販賣第二級毒品既遂罪，先依累犯加重後再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕其刑，僅量處有期徒刑1年6月；所犯1次販賣第二級毒品未遂罪，先依累犯加重後再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項及刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑，僅量處有期徒刑1年，均核無情輕法重之情形，足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告2人所犯上開各罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，要難指為違法。是被告2人上訴意旨猶謂原審依累犯規定加重其刑不當，暨請求酌減其刑而從輕量刑等理由，指摘原判決不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告2人之上訴均核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 許 月 馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 109 年 12 月 31 日