臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1707號上 訴 人即 被 告 江煚隆選任辯護人 張淑琪律師上 訴 人即 被 告 潘志盛上 一 人選任辯護人 周仲鼎律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第86號中華民國109年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第30947號、第31541號、34139號、34140號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於江煚隆、潘志盛共同販賣第一級毒品未遂部分撤銷。
江煚隆共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月
。扣案之行動電話壹支（插置使用0000000000門號SIM卡壹張），沒收。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點肆肆肆陸公克），沒收銷燬之。
潘志盛共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年。未扣案之
販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點肆肆肆陸公克），沒收銷燬之。
犯罪事實
一、緣江煚隆前於民國108年10月25日、同年月26日與劉忠政各出資新臺幣（下同）300元、700元，由江煚隆駕車向真實姓名年籍不詳之人購買第一級毒品海洛因各1包後，2人在車上施用上開購入之海洛因，而幫助劉忠政取得第一級毒品海洛因後施用2次（此部分經原審判決被告江煚隆犯幫助施用第一級毒品罪，共2罪，各處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，業據被告江煚隆撤回上訴確定）。嗣劉忠政為警查獲施用第一級毒品犯行後，為配合警方查緝毒品，即與江煚隆所持用之門號0000000000號行動電話聯繫欲購買第一級毒品海洛因，並相約於108年11月2日14時30分許，在臺中市○○區○○路之萬善堂前見面，詎江煚隆隨即與潘志盛聯繫購毒事宜，江煚隆、潘志盛即共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由江煚隆先駕車與劉忠政在上開時、地見面後，向劉忠政收取5,000元價金，再與劉忠政一同驅車前往臺中市○○區○○路○○○巷○○號，由江煚隆獨步前往潘志盛位在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號2樓現住地樓下，將向劉忠政收取之5,000元價金交付予潘志盛，潘志盛則將第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.4446公克）交付予江煚隆，由江煚隆攜回臺中市○○區○○路○○○巷○○號前販賣予劉忠政，在旁埋伏之員警隨即上前拘提江煚隆到案，並當場扣得其與潘志盛甫共同販賣之第一級毒品海洛因1包，及江煚隆用以販賣第一級毒品時所用之門號0000000000號行動電話，警方隨即依江煚隆供述，前往潘志盛上揭現住地欲逮捕潘志盛，然為潘志盛查覺並跳窗逃逸，後經警循線追查，始於108年11月5日拘提潘志盛到案。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局豐原分局後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：原審就被告江煚隆於108年10月25日、同年月26日與證人劉忠政各出資300元、700元，2次幫助證人劉忠政取得第一級毒品海洛因後，2人在車上施用等犯行，經原審判決認定被告江煚隆係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項幫助施用第一級毒品罪，共2罪，各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，業據被告江煚隆撤回上訴確定。又檢察官起訴就被告潘志盛於108年10月中旬某日，在臺中市○○區○○街○○號，將其甫向上手購得之第一級毒品海洛因1包，以1,000元之價格，販賣予江煚隆等修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一㈡部分）判決無罪，檢察官並未上訴而告確定。上開部分均不在本院審理範圍，而僅就原審判決犯罪事實欄二（起訴書犯罪事實欄一㈢部分）審理，合先敘明。
二、證據能力：㈠被告江煚隆於警詢時之陳述，被告潘志盛之辯護人主張係屬
審判外之陳述而無證據能力（見本院卷第154頁），而上開審判外之陳述，亦查無合於傳聞法則例外而得為證據之情形，則上開陳述對被告潘志盛無證據能力。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查：證人劉忠政就購買海洛因之過程，於109年4月29日原審審理中證稱：於108年11月2日，其拿5,000元給江煚隆，他說他和朋友也要合資，江煚隆出2,000元、潘志盛出1000元，但要等領錢，所以請其先幫他墊，之後他於11月10日領錢後就還其了等語（見原審卷第334頁至第342頁），核與其於108年11月22日警詢時陳述：其跟江煚隆約108年11月22日14時許，在臺中豐原田心路上的萬善堂前見面，江煚隆就開車來載其，其在車上將5,000元交給江煚隆，江煚隆就將車開到臺中市○○區○○路○○○巷○○號前停車，之後他就下車前往巷子內公寓跟綽號「潘仔」之人購買海洛因等語（見偵字第30947號卷第81頁至第87頁）；於109年4月29日原審審理中證稱：11月2日購買毒品的5,000元是警察給其的，目的就是要抓上手，這筆錢無法跟江煚隆、潘志盛合資，當天其和江煚隆沒有談到合資，事後江煚隆也沒有拿3,000元給其等語（見原審卷第346頁至第347頁）不符，且已無從再依證人劉忠政之證述，取得與上開警詢相同之內容，亦無法以其他證據代替，而證人劉忠政於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，又本案亦查無證人劉忠政於上開警詢時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認證人劉忠政此部分之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告江煚隆、潘志盛犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，應具有證據能力。江煚隆、潘志盛之辯護人等辯稱證人劉忠政於警詢之陳述，並不具證據能力云云（見本院卷第154頁），尚無足採。
㈢按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號判決、101年度台上字第3029號判決參照）。被告江煚隆雖辯稱本案其之行為係員警之陷害教唆云云（見原審卷第377頁），然被告江煚隆於本案前即有自證人劉忠政收受款項、交付毒品之行為，業據證人劉忠政證述在卷，且為被告江煚隆所坦承不諱，可知被告江煚隆本既有收取價金並交付毒品與證人劉忠政之情事，其原已犯罪或具有犯罪故意之人，而非無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，足堪認定。嗣為警以「釣魚」方式，由警方提供價款予證人劉忠政，再由證人劉忠政與被告江煚隆聯絡購買海洛因事宜，而由被告江煚隆前往前揭交易地點向證人劉忠政收取毒品價款，再前往被告潘志盛處拿取毒品，返回欲將毒品交與證人劉忠政時，經警予以逮捕，乃偵查犯罪技巧之運用，並非警方設計誘陷，以唆使其等萌生犯意，自非陷害教唆。又被告潘志盛之辯護人雖另辯以證人劉忠政配合警方原本係為調查上手「森悅」及江煚隆而非被告潘志盛，潘志盛恐非原本警方誘捕之對象，倘誘捕偵查對象需明確，本案恐有陷害教唆云云。然被告潘志盛並非係由證人劉忠政與之聯繫，證人劉忠政於事先亦不知悉被告江煚隆會聯繫何人，而係被告江煚隆於非警方掌握下另行與被告潘志盛聯繫交易毒品，縱員警誘捕對象本非被告潘志盛，而被告潘志盛經透過被告江煚隆聯繫並授受毒品與價金與證人劉忠政，更足堪認定被告潘志盛本即有販賣毒品之意思，而非純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意至明，上開所辯，自無足為有利被告潘志盛之認定。是就被告潘志盛部分，亦非陷害教唆。是以，警方因釣魚之偵查技巧蒐證，且因此所得之本案證據，自有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告等及其辯護人等於本院審理中予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告等及其辯護人等表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
㈤按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）江煚隆固坦承其有於108年
11月2日下午，在臺中市○○區○○路上之萬善公廟前與劉忠政見面，劉忠政並在車上交付5,000元款項以購買毒品，其再駕車搭載劉忠政前往被告潘志盛位在水源路之住處，由其下車將5,000元交與被告潘志盛，被告潘志盛則交付扣案之第一級毒品海洛因1包等事實；另上訴人即被告（下稱被告）潘志盛則坦承其有於108年11月2日收取被告江煚隆所交付之5,000元，並將第一級毒品海洛因1包交與被告江煚隆等情，惟被告江煚隆、潘志盛均矢口否認有何販賣第一級毒品犯行：
⒈被告江煚隆於原審審理中辯稱：其跟劉忠政是合資購買海洛
因，其出2,000元，但請劉忠政先幫其出錢；復於本院審理中辯稱：其與劉忠政合資，沒有與潘志盛合資，劉忠政拿5,000元來找其表示看朋友那邊有沒有毒品，其打電話問被告潘志盛有沒有，被告潘志盛說有，其就叫劉忠政過來百姓公廟那裡，劉忠政上車，其和劉忠政談，他說他那裡有5,000元，其表示你先出5,000元，待其領錢時再還給他2,500元，因為其有在工作，2人合資一起去向潘志盛購買云云。
⒉被告潘志盛於原審審理中辯稱：其和江煚隆是合資，當天江
煚隆打電話跟其說他朋友要買5,000元的海洛因，請其幫他聯絡甯崇憲，後來江煚隆說他要跟朋友合資，其向江煚隆表示能否跟朋友商量其也要合資1,000元，江煚隆後來有說他朋友同意，其就先跟甯崇憲拿海洛因，再交給江煚隆。復於本院審理中辯稱：江煚隆打電話問其不能找到「崇憲」，他朋友拿5,000元要向「崇憲」買海洛因，江煚隆表示他是跟朋友要一起拿的，其表示身上也沒有錢，說5,000元裡面可不可以讓其欠1千元，10日後還給他的朋友，其的意思就是要合資，其與給「崇憲」電話聯絡表示他的朋友「阿隆」在找，「崇憲」說見面再講並約在文化中心對面，江煚隆打電話說他朋友要和他過來，已經答應說合資，但10日要還，江煚隆與他朋友開車一起過來文化中心，「崇憲」得知江煚隆與朋友一起過來，「崇憲」不要被別人看到，就說他要先走，先不收錢，毒品先給其，等一下車子再繞回來跟其拿錢，電話中其告知江煚隆「崇憲」不要見到他朋友，所以就約在其家樓下，因為其家就在文化中心對面，江煚隆和他朋友到了之後，江煚隆下車進到其住處的一樓，江煚隆就叫其先把毒品交給江煚隆，其就把毒品交給江煚隆，因為是劉忠政出錢的，所以就先把毒品交給劉忠政，其只要分1,000元的部分，其沒有先出錢，所以不好意思先分；但江煚隆離開其住處後就被警察抓了，「崇憲」交給其的毒品是1包5,000元的份量，江煚隆說要先拿給出錢的人，再叫其到車上拿，但他們就被警察抓了云云。
㈡惟查：
⒈證人劉忠政於108年11月1日14時17分許、同年月2日13時58
分許，持用0000000000門號行動電話與被告江煚隆所持用之上揭行動電話聯繫欲購買第一級毒品海洛因，並相約於108年11月2日14時30分許，在臺中市○○區○○路之萬善堂前見面，被告江煚隆先駕車與證人劉忠政在上開時、地見面後，向證人劉忠政收取5,000元，再與證人劉忠政一同驅車前往臺中市○○區○○路○○○巷○○號，由被告江煚隆獨步前往被告潘志盛位在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號2樓現住地樓下，將向證人劉忠政收取之5,000元價金交付予被告潘志盛，而被告潘志盛則將第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.4446公克）交付予被告江煚隆，由被告江煚隆攜回臺中市○○區○○路○○○巷○○號前交予證人劉忠政，在旁埋伏之員警隨即上前拘提被告江煚隆到案，並當場扣得第一級毒品海洛因1包，及被告所有持用之門號0000000000號行動電話等情，業據證人劉忠政於偵查中及原審審理中證述明確（見偵字第30947號卷第183頁至第185頁、偵字第31541號卷第203頁至第208頁、原審卷第345頁至第348頁），復有劉忠政購買海洛因之紙鈔5張影本、江煚隆與劉忠政之通聯譯文、通話紀錄、江煚隆與潘志盛之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局豐原分局毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、扣案物照片共3張、衛生福利部草屯療養院108年12月6日草療鑑字第1081100491號鑑驗書及監視錄影畫面翻拍照片11張等資料在卷可參（見偵字第30947號卷第79頁、第103頁至第107頁、第109頁至第117頁、第129頁至第137頁、第145頁、第147頁至第149頁、第219頁、偵字第00000號卷第145頁至第155頁），此部分事實，應堪認定。
⒉被告江煚隆、潘志盛雖均以係合資購買置辯，惟查：
①被告江煚隆於案發翌日即108年11月3日警詢時、偵查中供稱
：扣案的第一級毒品海洛因，是其於108年11月2日14時25分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號大樓前，向潘志盛以5,000元代價所購得；購毒的5,000元是劉忠政的，是其和劉忠政共同出資，由劉忠政先出錢，兩人一人一半，其之後工作領錢再給他2500元等語（見偵字第30947號卷第65頁、第69頁、第190頁），亦僅表示與證人劉忠政合資5,000元，一人分攤2,500元，更無陳述被告潘志盛有與其和證人劉忠政3人合資購買毒品之情事。且被告江煚隆雖辯稱係其與證人劉忠政合資購買毒品云云，然其於原審準備程序時供稱：潘志盛沒有說要合資等語（見原審卷第163頁），復於本院準備程序中供稱：沒有與潘志盛合資等語（見本院卷第151頁）。是就被告江煚隆上開於警詢時、偵查中及原審及本院準備程序所述，並無3人合資購買扣案之第一級毒品海洛因之情事。
②被告潘志盛於108年11月6日警詢時辯稱：江煚隆打電話給其
，叫其打電話給甯崇憲，要其問他有沒有5,000元的毒品海洛因，甯崇憲要其等一下，他要問問看，之後甯崇憲出現在其家附近的葫蘆墩文化中心，要其可以去拿毒品海洛因1包，其在家門口等江煚隆，之後江煚隆出現在其家門口，其開鐵門讓江煚隆進來購買毒品海洛因，其就給江煚隆1包毒品海洛因，江煚隆就給其5,000元，之後他就離開了，交易有成功等語（見偵字第31541號卷第62、63頁）；復於108年11月6日偵查中辯稱：江煚隆打電話給其，問其可不可以幫他拿海洛因，其說要電話問其朋友甯崇憲，甯崇憲說他朋友有，過一下甯崇憲又打來說他會過來找其，其跟甯崇憲約在附近，他就拿1包海洛因價值5,000元給其，但錢還沒有給他，他叫其收到再給他，其才在樓下等江煚隆打給其，等他到了就開門讓他進來，之後就跟他收5,000元並把海洛因給他等語（見偵字第31541號卷第181、182頁）；另於108年11月6日偵查中聲請羈押時辯稱：11月2日這次其要拿海洛因給江煚隆，其跟甯崇憲拿也是5,000元，其沒有賺取任何費用，其知道只要賺取利益就是販賣，其是跟甯崇憲講其朋友要拿5,000元的東西，其都是幫江煚隆拿，沒有賺取任何利益云云（見108年度聲羈字第843號卷第17頁），其於查獲之初所辯，無非否認其有營利意圖，然亦無合資購買之說詞。
③證人劉忠政於108年11月3日偵查中證稱：昨天警方先給其5,
000元，其再拿給江煚隆，其先打電話跟江煚隆約要買海洛因，江煚隆說要打電話問他朋友，然後就跟其約見面，一見面江煚隆就說有貨，拿了錢就帶著其要去他朋友「潘仔」那裡拿，一到「潘仔」位在611巷24弄1之1號住處附近時，江煚隆就下車跟「潘仔」拿毒品，警方就現身抓人，但「潘仔」跑掉了，5,000元已被「潘仔」拿走等語（見偵字第00000號卷第183頁至第184頁）；又於108年11月22日警詢時證稱：其跟江煚隆約108年11月22日14時許，在臺中豐原田心路上的萬善堂前見面，江煚隆就開車來載其，其在車上將5,000元交給江煚隆，江煚隆就將車開到臺中市○○區○○路○○○巷○○號前停車，之後他就下車前往巷子內公寓跟綽號「潘仔」之人購買海洛因等語（見偵字第30947號卷第81頁至第87頁），均明確證述交易之過程。至證人劉忠政於108年11月25日偵查中始有3人合資之說詞（見偵字第31541號卷第206頁），然證人劉忠政係配合警方誘捕偵查之作為，且上開證述於距離案發時間近、記憶較深刻之時，亦無人情之壓力影響其陳述，應可採信，而上開證述，均未曾提及被告江煚隆、潘志盛係與其合資購買毒品之情事。又證人劉忠政於原審審理中證稱：11月2日購買毒品的5,000元是警察給其的，目的就是要抓上手，這筆錢無法跟江煚隆、潘志盛合資，當天和江煚隆沒有談到合資，事後江煚隆也沒有拿3,000元給其等語（見原審卷第346頁至第347頁），亦證稱當天和江煚隆沒有談到合資之情事，且上開持以購買毒品之現金5,000元更係員警提供配合辦案之用，無從與他人合資等情，益徵證人劉忠政並無與被告江煚隆、潘志盛約定要合資5,000元購買第一級毒品海洛因，至為明確。
④又證人即臺中市政府警局豐原分局偵查隊小隊長張榮祥於本
院審理中證稱：那時候下午大概1點58分的時候，劉忠政再打給江煚隆，然後跟他說「哥怎麼樣」，然後江煚隆說「你來百姓公這裡」，然後問「百姓公哪裡」，他說「嘿啦，你來百姓公這裡，我載你去」，劉忠政說「你等我20分，我領錢一下，我先跟我爸拿5千元」，他說「好」，「你等我」；5,000元是警察提供的；讓劉忠政全部拿來買毒品用的；「（問：5千元有沒有要跟江煚隆合資的意思，在這個談話的過程中，有無跟江煚隆要合資向上手買的意思？）沒有。
」、「（問：確定就是5千元拿來跟江煚隆買毒品？）是。」…「（問：你們那時候事先要去的之前，你們有無跟劉忠政交代要如何處理，怎麼跟你們配合？）那時候我們5千元有交劉忠政，我們交代說你上車，因為我們知道那時候江煚隆他身上沒有毒品，他要跟別人拿，因為我們不知道江煚隆要載他去哪裡，我們本來設定的是「森悅」的部分，結果劉忠政上車之後，江煚隆就開始。」等語（見本院卷第264至267頁），亦明確證稱證人劉忠政持以購毒之5,000元款項是警方提供，並無與他人合資購毒之情事。
⑤證人即被告江煚隆於原審審理中雖曾證稱：11月2日其與劉
忠政、潘志盛3人一起合資購買；錢是劉忠政先出的，但是其有跟他講，領錢的時候要還他；其出2000元、潘志盛出1,000元、劉忠政出2,000元；其出的2,000元有拿給劉忠政其於11月12日領錢的，潘志盛是11月10日領錢的，並於11月10日拿給其，其於11月12日就全部拿給劉忠政云云（見原審卷第309、310頁），證人劉忠政於原審審理中證稱：其在地檢署稱108年11月2日江煚隆說他貼2,000元，另一個朋友要貼1,000元等情屬實，是在江煚隆車上討論；108年11月2日共同買毒品的經過都忘了，因為那天其不舒服，其拿5,000元給他，他說要等領錢也要購買要合資，要其先幫他墊，他先跟其欠；108年11月2日先幫江煚隆出購買毒品的錢後來有拿到，他於11月10日領錢就還其了，潘志盛其不熟，潘志盛拿給江煚隆，江煚隆一起拿3,000元給其云云（見原審卷第
337、338頁），其等3人在車上說要合資，因為我剛好有錢；怎麼去談3個人合資的過程還有金額怎麼去分配其不知道，因為其錢拿給他，他們說不夠要其先墊；江煚隆誰跟其講的；其不太清楚怎麼合資，因為他那時候是這樣講，其說好就先墊；好像是江煚隆出2,000元、潘志盛出1,000元云云（見原審卷第342頁）。證人即被告江煚隆、證人劉忠政嗣後即改稱係3人合資購買云云，非惟與證人劉忠政於108年11月15日偵訊前之證述不符，且證人劉忠政於原審審理中復結證稱：「（問：你11月2日買毒品的5,000元是怎麼來的？）警察給我的。」、「（問既然是警察給你的錢，你去買毒品，用意為何？）因為從頭到尾就是要抓『森悅』」、「（問：就是要抓上手對不對？）對。」、「（問：所以這筆錢你有辦法跟江煚隆還有潘志盛合資嗎？）不可以」、「（問：所以有沒有合資的問題？）沒有。」、「（問：你跟江煚隆沒有談到合資的問題是不是？）是。」、「（問：因為錢是警察的，所以也沒有事後江煚隆拿3,000元給你的事對不對？）對。」、「（問：你剛剛為什麼這樣說？）因為我聽不懂他的意思。」等語（見原審卷第346、347頁），亦再證稱實無合資之事，繼證稱：江煚隆有沒有講潘志盛要合資多少錢，他只是說要合資；江煚隆跟他朋友都想要跟其合資，叫其先出錢；江煚隆沒有明確講他跟朋友要各自合資多少錢，其只知道3,000元；叫其先出5,000元，然後麻煩他們去拿，他們就3,000元的部分先跟其借；其不知道如何分這3,000元，江煚隆沒有跟其講他跟朋友各自出多少錢；其只知道他跟他朋友都要叫其先出錢云云（見原審卷第354、355頁），合資之說反覆不一，被告江煚隆就合資之說亦或稱3人合資，或稱僅其與證人劉忠政合資、被告潘志盛並無合資云云，說詞前後不一，殊難憑信。而本件查獲被告江煚隆、潘志盛販賣毒品海洛與證人劉忠政之犯行，證人劉忠政係配合員警「釣魚」查獲，其中5,000元現金更係警方所提供一節，業據證人劉忠政於原審審理中（見原審卷第36頁）證述及證人即臺中市政府警察局豐原分局刑事組小隊長張榮祥於本院審理中證述明確（見本院卷第264頁），上開5,000元購毒款項既係警方提供，為警方人員所有，被告江煚隆、潘志盛豈有退還款項與證人劉忠政之理。上開事後退還合資款項之說，亦無可採。
⑥另被告江煚隆於108年11月25日偵查中供證稱：潘志盛將毒
品交給其後沒有離開現場等語（見偵字第31541號卷第207頁）；繼辯稱：毒品大家都平分云云（見偵字第31541號卷第208頁）；復於原審審理中證稱：其沒有跟劉忠政、潘志盛說合資5,000元的毒品要在哪裡分、怎麼分；其只有想說毒品拿回車上後由劉忠政分；分好之後再叫潘志盛下來拿云云（見原審卷第329頁至第330頁）。其就有無約定如何朋分毒品一節，說詞不一。被告潘志盛於108年11月25日偵查中辯稱：彼此平分云云（見偵字第31541號卷第208頁），又於本院準備程序陳稱：合資就是其1,000元，江煚隆與劉忠政是一人2,000元，是江煚隆跟其說的；「崇憲」交給其的毒品是1包5,000元的份量，江煚隆說要先拿給出錢的人，再叫其到車上拿云云（見本院卷第151頁）。然證人劉政忠於偵查中證稱其並不認識潘志盛，也沒有他的聯絡方式，也沒有地方買等語（見偵字第31541號卷第207頁），復於原審審理中證稱：有見過潘志盛但不是很熟，是跟江煚隆在一起的時候；有見過面沒有聊天這樣等語（見原審卷第338頁），堪認被告潘志盛與證人劉忠政僅曾見面過而並非熟識。以第一級毒品海洛因物稀價昂，證人劉忠政亦不熟識被告潘志盛，彼等顯無一定之交誼或信賴關係，倘被告江煚隆、潘志盛、證人劉忠政3人係合資購買毒品，則所購買5,000元之海洛因具有相當之價格及數量，豈有在被告潘志盛、證人劉忠政並不熟識之情形下，被告潘志盛未共赴車上參與分配拿取毒品，反而由其交付毒品與被告江煚隆，再由江煚隆交付與證人劉忠政後，事後再由被告潘志盛前來朋分該包毒品之理。此等周折紆曲之合資購買之說，應係事後卸責遁詞，不足採信。㈢按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品
讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號、104年度台上字第435號刑事判決參照）。毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償的讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪的成立（最高法院108年度台上字第3567號判決意旨參照）。再考量近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告江煚隆、潘志盛均否認本件販賣第一級毒品海洛因犯行，自無從查悉其等有無賺取毒品之價差或量差，惟就本件授受毒品之過程，係由證人劉忠政交付5000元與被告江煚隆後，再交付與被告潘志盛，被告潘志盛再交付毒品海洛因與江煚隆，復行交付毒品與劉忠政時，為警查獲，確有款項之收取及毒品之交付行為。證人劉忠政證稱與被告潘志盛見過但並未談話等情，顯見並不熟識，已如前述，而第一級毒品海洛因為違禁物，施用、持有或販賣均涉犯罪，且價格不菲，證人劉忠政與被告潘志盛既無特別情誼關係，被告潘志盛顯無干冒查緝無償轉讓或提供毒品無端幫助其施用之理，如非有利可圖，被告潘志盛自無輾轉代為購買毒品之理，其有營利之意圖甚明。且證人劉忠政亦證稱：其沒有地方拿等語（見原審卷第343頁），又本案經警查獲前證人劉忠政即未見到被告潘志盛；當天在車上未看到等情，復據證人劉忠政證述明確（見原審卷第352頁），顯見證人劉忠政就毒品來源係被告潘志盛部分，確係由被告江煚隆所控制，證人劉忠政並未直接能接洽被告潘志盛購買毒品，而需透過被告江煚隆收受價金及交付毒品，證人劉忠政對於被告江煚隆與被告潘志盛如何聯繫交易毒品、交易地點或實際洽談過程，均無從介入，亦未與被告潘志盛有任何接觸，足見被告江煚隆雖非單獨以自己營利之意思出售毒品，但依其所為對買賣雙方而言，乃屬完成交易不可或缺之關鍵角色，要非僅單純協助證人劉忠政購買毒品，更負責為賣方交付毒品而為犯罪構成要件行為，被告江煚隆與被告潘志盛就本件販賣第一級毒品海洛因與證人劉忠政，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。綜上，被告江煚隆、潘志盛所為販賣第一級毒品與證人劉忠政之行為，屬有償行為，被告江煚隆、潘志盛並係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，足見被告江煚隆、潘志盛確有因販賣第一級毒品而獲利，其等應係基於意圖營利之犯意而販賣第一級毒品，至為明確。被告江煚隆、潘志盛之辯護人等均辯以係幫助施用毒品或轉讓毒品罪云云，並無可採。
㈣又被告潘志盛之辯護人雖於本院審理中聲請對被告2人測謊
等情，然因測謊對象江煚隆因吸食海洛因，目前仍有戒斷症狀，不宜進行測謊；另測謊對象潘志盛於測前會談自稱患憂鬱症及躁鬱症，後又改稱沒病，因腦袋不清楚才搞錯，經評估其認知能力不足，不宜進行測謊等情，有法務部調查局109年9月28日調科參字第10903315580號函可參（見本院卷第289頁）。被告2人既經施測鑑定機關認定不宜進行測謊，是自無再予被告2人實施測謊鑑定之必要，併此敘明。
二、綜上所述，被告江煚隆、潘志盛2人上開所辯，不足採信，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪及本院之判斷：一㈠查本案被告江煚隆、潘志盛行為後，毒品危害防制條例第4
條，業於109年1月15日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，是本案經新舊法綜合比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例之規定論處。㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，亦不得幫助他人施用。按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案既係員警以「釣魚」方式，由警方提供價款予證人劉忠政，再由證人劉忠政與被告江煚隆聯絡購買海洛因事宜，而由被告江煚隆前往前揭交易地點向證人劉忠政收取毒品價款，再前往被告潘志盛處拿取毒品，返回欲將毒品交與證人劉忠政時，經警予以逮捕，證人劉忠政係配合警方辦案而無實際買受毒品之真意，且在被告江煚隆欲在車上交付毒品時即為警查獲，事實上不能真正完成買賣，是核被告江煚隆、潘志盛所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。
㈢被告江煚隆、潘志盛販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，
為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告江煚隆、潘志盛2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又檢察官雖認被告潘志盛係販賣毒品與被告江煚隆既遂，被告江煚隆係販賣毒品與證人劉忠政未遂等情，固屬卓見，然本院認被告江煚隆、潘志盛所為販賣第一級毒品與證人劉忠政之行為，屬有償行為，被告江煚隆、潘志盛並係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，足見被告江煚隆、潘志盛確有因販賣第一級毒品而獲利，其等就販賣毒品與證人劉忠政之犯行有犯意聯絡及行為分擔，2人應係共犯而非買賣雙方對向之關係，併此敘明。
㈣被告江煚隆前於104年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方
法院以104年度審訴字第1342號判決判處有期徒刑8月確定，於105年12月12日執行完畢；復於105年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審訴字第1076號判決判處有期徒刑8月、2月，經本院、最高法院駁回上訴而確定，並經臺灣臺中地方法院以106年度聲字第1530號裁定應執行有期徒刑9月；又於106年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方院以106年度訴字第1975號判決判處有期徒刑9月、3月確定，經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第168號裁定應執行有期徒刑11月，上開案件接續執行，於107年5月8日縮短刑期假釋出監，於107年11月15日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為刑之執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，復審酌被告江煚隆本案所犯與前開構成累犯之罪俱為故意犯罪，均係涉及毒品案件，對刑罰反應力薄弱明確，且本院衡酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告本案有加重其最低法定本刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
㈤被告江煚隆、潘志盛已著手於販賣犯行之實施，惟向被告江
煚隆、潘志盛購毒之證人劉忠政無實際購毒意願，而因員警誘捕偵查而查獲，被告江煚隆、潘志盛事實上不能真正完成毒品買賣之行為，未生販售予他人之犯罪結果，均屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈥又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。經查：
⒈被告潘志盛供稱毒品來源為甯崇憲之人，惟並未因其供述而
查獲上手甯崇憲，有臺中市政府警察局豐原分局109年7月25日中市警豐分字偵第0000000000號函附職務報告可憑（見本院卷第143頁），另本案經查無因被告潘志盛供述因而查獲上手之情形一節，有臺灣臺中地方檢察署109年7月29日中檢增昃108偵30947字第1099077130號函可參（見本院卷第145頁），是被告潘志盛並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院108年度台上字第1183號判決意旨參照）。臺灣臺中地方檢察署雖函覆本院稱本案經查無因被告江煚隆供述因而查獲上手之情形，有臺灣臺中地方檢察署109年7月29日中檢增昃108偵30947字第1099077130號函可參（見本院卷第145頁），惟證人即臺中市政府警察局豐原分局偵查隊小隊長張榮祥於本院審理中證稱：「（問：後來你們去找潘志盛，潘志盛那邊呢？你們怎麼知道要找潘志盛？）因為那時候江煚隆查獲了，已經有查到東西，然後我馬上把他帶到車上。」、「帶到警車上面，然後我們就問江煚隆毒品怎麼來的，哪裡來的，上手你剛剛是跟誰拿的，你趕快打給他，看你能不能把他騙下來，看怎麼樣，要不然你這個部分，不能交代的部分，就是江煚隆那時候也有打電話給潘志盛。」、「…然後在電話中跟他說，你這個東西不行，不能這樣，你人下來一下，怎麼樣的，就是要把他騙下來，結果潘志盛要下來的時候，他下來在社區大門口，我同事剛好跟他對到眼，他就很神經，一發現之後馬上就往回跑，因為他家住2樓，往回跑進去他家房門之後，他從後面的窗戶跳下來跑掉…」、「就他跑掉之後，然後因為江煚隆那時候也不知道，他也是只知道一個姓潘的，後來是以他那邊的戶籍，還有附近也有查訪，也有問到管理員，然後問這戶到底住誰，然後從屋內清查，知道潘志盛這個人，也有從他的車牌。」、「（問：如果江煚隆不講的話，能不能抓到潘志盛？在那個逮捕江煚隆的過程中，如果江煚隆沒有跟你們配合把潘志盛引誘下來，你們有無辦法直接在那個時候，依照那時候的線索查到潘志盛？）沒有辦法。」、「（問：所以還是靠江煚隆那時候打電話請他下來，他提供的線索，才有辦法查到潘志盛？）是。」等語（見本院卷第270、271、273頁）。顯見被告潘志盛係因被告江煚隆供出因而查獲，應堪認定，依上開說明，被告江煚隆供出本件毒品海洛因之來源，警察機關因而查獲共犯潘志盛，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈦修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。由此觀之，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是修正前之規定較有利於行為人。然被告江煚隆、潘志盛均否認本件販賣第一級毒品犯行，並無偵查中及審理中自白之情形，不論依毒品危害防制條例第17條第2項修正前後之規定，均無從減輕其刑。
㈧按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則（最高法院102年度台上字第2513號判決意旨參照）。又法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）查被告2人所犯販賣第一級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為固無足取，被告江煚隆因依累犯加重（不含死刑、無期徒刑部分）後，再依刑法第25條第2項未遂犯之規定及毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（同有免除其刑之規定，可減至3分之2），其最低刑度達5年以上，被告潘志盛依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，其最低刑度仍高達15年以上，而被告2人共同販賣第一級毒品為1次，向其購毒者僅為證人劉忠政1人，該次販賣第一級毒品之數量非鉅，交易價格為5,000元，可得獲利尚非甚高，且本件係警方誘捕查獲，毒品業已扣案並未流出而由他人施用或擴散，是被告2人之惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，就被告2人如不論其情節輕重，遽處以最低刑度，仍屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈨被告江煚隆部分有前述加重、減輕事由，除法定刑為死刑、
無期徒刑部分，毋庸先加重其刑，應逕依法遞減輕之外，其餘部分則依法先加重後，再遞減輕之。被告潘志盛部分則遞減輕之。
㈩原審法院認被告江煚隆、潘志盛販賣第一級毒品未遂犯行罪
證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：原審判決未及比較新舊法，且未調查被告2人有無供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情事，復未能認定被告江煚隆確有供出毒品來源因而查獲共犯即被告潘志盛部分，又未能考量本件容有情輕法重之情事適用刑法第59條之規定酌減其刑，從而就刑之量定失其準據，容有未合。被告江煚隆、潘志盛2人上訴否認犯行，均辯稱僅係合資購買，而由證人劉忠政先行墊付款項云云，均無可採，已如前述，被告江煚隆、潘志盛2人上訴均無理由。惟原審判決於本院審理範圍內既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告江煚隆、潘志盛無視於毒品對自身健康之戕害及
國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本件販賣第一級毒品之行為，所為均值非難，被告江煚隆除上開構成累犯之前案紀錄不予重覆評價外，其於81年間起即迭有違反肅清煙毒條例案件、毒品危害防制條例案件、詐欺等前科紀錄，難認素行良好，又被告潘志盛雖不構成累犯，惟其前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品及妨害自由等案件，經定應執行刑為有期徒刑6年10月；另因施用毒品等案件經定應執行刑為有期徒刑2年5月，經接續執行後，甫於107年3月21日假釋出監，本案係假釋期間再犯，亦難認被告潘志盛素行良好，兼衡被告江煚隆、潘志盛雖否認販賣毒品犯行，然就金錢及毒品之交接授受等事實並不否認，本件販賣毒品金額、數量非大，被告江煚隆於原審審理中供稱：其高中肄業，從事保全工作，未婚，有一名12歲小孩及80歲父親需扶養等語（見原審卷第367頁），被告潘志盛於原審審理中供稱：其高中畢業，擔任汽車旅館之櫃檯人員，離婚，有一名17歲小孩需扶養，且有65歲中風母親需照顧等語（見原審卷第367、368頁），及本案犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處被告江煚隆、潘志盛如主文第2、3項所示之刑。
沒收部分：
⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查扣案之白色粉末1包（驗餘淨重0.4446公克），經送往衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑定結果含第一級毒品海洛因成分等情，有該院108年12月6日草療鑑字第1081100491號鑑驗書在卷可參（見偵字第30947號卷第219頁），屬第一級毒品，為被告江煚隆、潘志盛販賣予證人劉忠政，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
⒉第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行
為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之行動電話1支（插置使用0000000000門號SIM卡1張）為被告江煚隆所有、供本案販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
⒊犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1、3項分別定有明文。查被告江煚隆、潘志盛販賣第一級毒品未遂罪之犯罪所得5000元，已由被告潘志盛收取，而未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定於被告潘志盛所犯項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第6項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第1項、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡美娟中 華 民 國 109 年 12 月 8 日附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。