臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1720號上 訴 人即 被 告 林士弘選任辯護人 鞠金蕾律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
9 年度訴字第2 號中華民國109 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第26509 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、林士弘明知毒品愷他命不得販賣，而愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，未經許可不得持有純質淨重20公克以上及販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於108 年9 月15日上午9 時許，以其所有之IPho
ne 7 Plus 行動電話1 支（內置門號0000000000號SIM 卡1張），透過通訊軟體微信（暱稱「郝劭胖」）與楊權紘聯絡交易愷他命之事宜後，旋即前往臺中市○○區市○○○路○○○ 號「悅萊汽車旅館」613 號房，將愷他命1 包（重約50公克）交予楊權紘收受，並收取新臺幣5 萬5000元之價金，而完成交易。
二、楊權紘購得愷他命後，旋於同日上午11時許，在臺中市○○區市○○○路○○○ 號「悅萊汽車旅館」613 號房開毒趴，為警查獲，並扣得楊權紘向林士弘購入施用剩餘之愷他命2 包（送驗淨重合計45.2951 公克，總純質淨重44.8421 公克）。旋楊權紘配合警員誘捕林士弘，林士弘隨即趕赴上開毒趴現場，亦為警扣得林士弘販賣剩餘之愷他命1 罐（送驗淨重
2.5880公克，驗餘淨重2.5768公克）、其用與楊權紘聯絡交易愷他命之IPhone 7 Plus 行動電話1 支（內置門號0000000000號SIM 卡1 張）。
三、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：檢察官、上訴人即被告林士弘（下稱被告）及辯護人於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（偵卷第55至63、317 至318 、407 至408 、445 至446頁；原審卷第33至39、109 至121 、225 至242 頁；本院卷第62、100 、126 頁），核與證人楊權紘於警詢及偵查中證述情節相符（偵卷第90至91、459 頁反面），並有警員職務報告在卷可稽（偵卷第349 至351 頁），且有楊權紘向被告所購買施用剩餘之愷他命2 包、被告販賣剩餘之愷他命1 罐及被告所有供聯絡所用之IPhone 7 Plus 行動電話1 支（內置門號0000000000號SIM 卡1 張）可以證明。又楊權紘向被告購買施用剩餘之愷他命2 包經送鑑定結果，確認含第三級毒品愷他命成分（送驗淨重合計45.2951 公克，總純質淨重
44.8421 公克），有衛生福利部草屯療養院108 年9 月16日草療鑑字第1080900157、0000000000號鑑驗書足憑（偵卷第
425 至426 頁）；另被告販賣剩餘之愷他命1 罐經送鑑定結果，確認含第三級毒品愷他命成分（送驗淨重2.5880公克，驗餘淨重2.5768公克），亦有同院108 年9 月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可查（偵卷第473 頁）。足認被告上開任意性之自白與事實相符，足堪採信。
二、我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第三級毒品罪處以重度刑責。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢、警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與購毒者楊權紘既非至親關係，倘無差額利潤或可免費施用毒品之利益可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付愷他命予楊權紘之理，且被告自承：本件獲利是留大約3 、4 公克愷他命供自己施用等語（原審卷第239 頁），是被告於上開販賣毒品犯行中，有販賣愷他命以營利之意圖及事實，足堪認定。
三、起訴書雖記載被告與同案被告陳萬宏（另案經原審判處有期徒刑3 年8 月確定）2 人加入微信暱稱「蘋果娛樂」販毒群組，負責將毒品交付予購毒者後收取價金回帳予上層藥頭之工作（即俗稱小蜜蜂），分別與其上層藥頭「蘋果娛樂」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語。惟被告與陳萬宏於原審審理時均供稱，係各自獨立販賣毒品，販毒所得款項不需交回給他人等語（原審卷第239 頁）。雖被告與陳萬宏2 人被查扣之手機內通訊軟體對話紀錄、備忘錄翻拍照片中，固有呈現「蘋果娛樂」的畫面（偵卷第221 、263 頁），但並無證據證明被告與陳萬宏2 人分別與該「蘋果娛樂」有共同正犯之關係，該「蘋果娛樂」有可能係販毒者互通訊息或互通有無之群組，也有可能係被告與陳萬宏2 人毒品上手之暱稱，當不能僅憑該畫面遽認被告與陳萬宏2 人分別與「蘋果娛樂」有共同正犯之關係，且本件亦無其他證據足認被告與陳萬宏間有犯意聯絡或行為分擔之情事，自難論以共同正犯（原判決就此部分對陳萬宏未為審理判決，檢察官如認此部分已經提起公訴，僅係得否聲請補充判決之問題，附帶說明）。
四、綜上所述，本件事證明確，被告販賣愷他命犯行已堪認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、新、舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3項業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行：
（一）修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3 項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定論處。
（二）又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。
（三）經綜合上述比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定論處。原判決雖未及就上開毒品危害防制條例之修正而為新舊法之比較說明，然因無礙於原判決適用法律之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充說明，附此說明。
二、查愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得不得持有純質淨重20公克以上及販賣。
是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、是否適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑：被告就上開販賣愷他命犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
四、是否適用刑法第59條規定減刑：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告所犯販賣第三級毒品罪，已依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑；另參酌被告販賣愷他命上量達50公克，所生危害甚鉅及犯罪情狀非輕，所為對社會風氣有不良影響；且被告於107 年間亦曾犯販賣第三級毒品罪，經臺灣高等法院臺中分院108 年度上訴字第604 號判決判處應執行有期徒刑2年，緩刑5 年確定，目前在緩刑中（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），卻均不知警惕悔悟，於緩刑中再為本件犯行，本件之犯罪情狀顯無可憫恕之處，而原審就被告販賣第三級毒品罪，已為低度量處之刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。被告上訴指摘原判決未依刑法第59條減輕其刑為不當，尚屬無據。
肆、上訴駁回之理由：原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告依刑法第57條各款所列一切情狀，量處如原判決第2 項所示之刑，又說明沒收及不收之依據，已詳細敘述理由（原判決第8 頁第2 行至第9 頁第10行）。經核原判決之認事用法均無違誤，而刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇，原判決已斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，自屬裁量權之適法行使，被告上訴意旨認原審量刑過重云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 簡 芳 潔法 官 楊 文 廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 109 年 9 月 3 日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。