臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1813號上 訴 人即 被 告 吳振武指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第230號中華民國109年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第1642號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，免刑。
犯罪事實
一、甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年9月9日上午10時25分為警採尿回溯72小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因甲○○為毒品列管人口，經警通知定期調驗，而於108年9月9日上午10時25分許，經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○與辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其為毒品列管人口，且經警通知後，於上揭時地接受警方採尿送驗，嗣其尿液檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我並未施用第一級毒品海洛因，在驗尿當天喝咖啡牛奶，再吃了秀傳醫院開的藥後就去驗尿，我認為是因為服用藥物咳嗽糖漿關係，才使尿液呈現嗎啡、可待因陽性反應云云。經查：
(一)被告於108年9月9日上午10時25分許，經警採集其尿液後，送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫學分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗，確呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡、可待因陽性反應（嗎啡、可待因經檢出之閾值濃度分別為6099ng/mL、1560ng/mL）等情，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、彰化縣警察局查獲施用毒品案件經過情形紀錄表、詮昕科技股份有限公司108年9月24日出具之濫用藥物尿液檢驗報告等附卷可稽（見毒偵卷第7頁至第9頁）。按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號刑事判決意旨參照）。次按，海洛因服用於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量之百分之八十，若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，以嚴重海洛因濫用者之可能性較高，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年2月7日管檢字第0920000881號函可參，且為本院職務上已知之事實。故可知施用海洛因後，尿液可檢出之時間為72至96小時。依上說明，被告尿液檢體經氣相/液相層析質譜儀檢驗呈嗎啡、可待因陽性反應，足認被告確有於該次採尿時點起回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。
(二)被告雖辯稱其係因服用秀傳醫院開立之藥物，以致其尿液可能代謝含嗎啡、可待因成分云云，並提出秀傳醫院出院計畫說明書為證（見原審卷第47頁至第49頁）。惟於偵查中，檢察官業已函詢秀傳醫院查明該院所開立之藥物成分及服用後尿液中會否檢驗出嗎啡、可待因陽性反應，經秀傳醫院函覆稱針對被告所開立之藥品為支氣管擴張劑及抗生素，無可待因及嗎啡之藥物反應，此有秀傳醫院108年12月26日明秀（醫）字第1080001335號函及隨函檢送之被告病歷資料在卷可佐（見毒偵卷第31頁至第59頁）。足認被告辯稱係因服用藥物所致云云，洵非可採。從而，本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前於107年間因施用毒品案件，經原審法院以107年度訴字第512號判處有期徒刑7月確定，入監執行後，於108年8月9日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第25頁至第40頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本件被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，且於前案執行完畢出監後1個月內，又再犯本件施用毒品犯行，足認被告對於刑罰反應力薄弱，本院認依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，依累犯加重其刑，尚符合罪刑相當原則，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並依法加重其刑。
(三)本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「(第1項未修正)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。(第2項未修正)觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。(第3項修正為)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」修正後同條例第35之1條第2款顯屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用，是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定；就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理；倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
(四)被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於98年10月16日因停止處分執行出所，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第380號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第25頁至第40頁）。被告本案於108年9月9日上午10時25分許為警採尿回溯72小時內某時許，施用第一級毒品之所為，與前開觀察、勒戒與強制戒治執行完畢出所日相距已逾3年，揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。
(五)本院於109年9月14日依前揭說明及規定，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，有本院109年度上訴字第1813號裁定在卷足憑（見本院卷第71頁至第74頁），嗣被告入所執行後經法務部○○○○○○○○附設勒戒處所評估結果，認被告有繼續施用毒品傾向，再經本院依職權裁定令被告入戒治處所強制戒治，有本院109年度上訴字第1813號裁定附卷可稽（見本院卷第103頁）。嗣法務部○○○○○○○○依法務部於110年3月26日修正公布「有無繼續施用毒品傾向評估標準」，重新評估後，認被告未達「有繼續施用毒品傾向」標準，臺灣高等檢察署臺中分署檢察官據此認已無繼續執行強制戒治必要，乃向本院聲請免予繼續執行，經本院以110年度毒聲字第16號裁定免予繼續執行強制戒治處分，有該裁定（見本院卷第127頁至第130頁）、臺灣高等法院前案案件異動查證作業（見本院卷第141頁至第142頁）在卷可稽。是被告執行強制戒治成效，已達毒品危害防制條例第20條第2項規定強制戒治期滿之標準，依同條例第23條第1項、第35條之1第2款規定，應由本院另為免刑之判決。
三、撤銷原判決之理由：原判決以被告施用第一級毒品之犯行事證明確，而予以論科，固非無見。然依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款之規定，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯該條例第10條之罪者，應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，觀察、勒戒後，審判中之案件，法院依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，即應為免刑之判決。本件被告由本院依職權裁定令入勒戒處所觀察勒戒與強制戒治後，經法務部○○○○○○○○附設勒戒處所評估結果，認被告無繼續施用毒品傾向，揆諸首揭說明，即應對被告諭知免刑之判決。原判決未及依上開程序處理，自有未合。被告上訴意旨否認犯行雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另諭知被告免刑之判決。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，有送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可佐，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，判決如主文本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 鍾 貴 堯法 官 劉 柏 駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 110 年 8 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。