臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1819號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 柯伯徽選任辯護人 吳建寰 律師
謝尚修 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第843號中華民國109年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3176號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分，撤銷。
柯伯徽販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含號碼不詳之門號卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳萬參仟壹佰伍拾元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、柯伯徽明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於民國107年12月7日下午1、2時許前某時，以其所有不詳廠牌、其內置放其所有號碼不詳之門號卡1枚之行動電話1支（均未扣案），以門號卡上網而以網路通訊軟體與已成年之王聖儒聯繫後，於同日下午1、2時許，在臺中市○○區○○路0段000號附近之鐵皮屋，分別以新臺幣（下同）2萬4000元、3000元之價格，將實際重量僅21公克（原約定交易重量為25公克）之第三級毒品愷他命，及摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）5包（起訴書就上開毒品咖啡包成分僅記載含有4-甲基甲基卡西酮，另漏載氯甲基卡西酮及硝甲西泮成分部分，應予補充）販賣予王聖儒，惟因柯伯徽、王聖儒原先議定交易之愷他命重量為25公克，經王聖儒事後發現柯伯徽前揭交付之愷他命實際重量不足25公克，乃以通訊軟體Messenger與臉書暱稱「陳冠希」之柯伯徽聯繫而要求退款，柯伯徽遂於同日晚間10時許，委託其不知情之友人以帳號00000000000000號帳戶將價金差額3840元（2萬4000-2萬4000X（21/25）＝3840，實際匯款3850元）轉帳至王聖儒提供之友人郭詩慈中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶。嗣警方於107年12月11日下午2時許，持臺灣臺中地方法院核准之搜索票，在臺中市○○區○○路0段0000號G棟5樓之2查獲王聖儒，經警方檢視王聖儒所持用智慧型手機之對話紀錄及依王聖儒之陳述，再於108年1月16日下午3時30分許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，在柯伯徽位於臺中市○○區○○○街○○○號住處將其拘提到案，乃循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：上訴人即被告柯伯徽（下稱被告）及其辯護人於本院雖爭執證人王聖儒於警詢所述之證據能力（見本院卷第83、140頁），認屬審判外之陳述而無證據能力；惟本判決以下並未引用證人王聖儒於警詢所述內容，作為認定被告成立犯罪之不利事證，故不予論述其證據能力。復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第83頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第137至150頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於上開時、地與王聖儒見面，且見面之目的係為進行毒品交易等情，然矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：1、被告之前因朋友介紹認識王聖儒，並向王聖儒購買數次愷他命，被告於上開案發時、地與王聖儒見面，係以1萬元向王聖儒購買愷他命10克，王聖儒另向被告表示有販售毒品咖啡包，以每包400元之價格向被告兜售12包，並表示可以先試用看看，好用再付錢等語，被告因此收下該12包毒品咖啡包，並於當日下午開拆2包自行施用，然因效果不佳，被告因而向王聖儒表示要退回剩餘之10包，然王聖儒表示不接受退貨，最多以8折出售予被告，被告因而於同日晚間以存款方式存入王聖儒提供之中國信託商業銀行帳戶內，此觀被告與王聖儒間通訊軟體Messenger譯文係王聖儒要求被告支付3840元即明（400X12X0.8），且起訴書所指被告於107年12月11日凌晨1時許第2次販賣毒品，實係被告再次向王聖儒購買5000元之愷他命，此部分業由原判決以除王聖儒單一指述外，別無其他客觀補強證據為由，認定被告無罪。2、原判決認定被告上開販賣第三級毒品犯行，無非係以王聖儒對被告所為單一指述為據，依卷內匯款資料、訊息，至多僅能證明被告確有匯款3850元予王聖儒，原審竟在王聖儒屢次傳喚未到、未經被告對質詰問之情況下，徒憑臆測率認此部分係被告販賣予王聖儒之毒品重量不足而退款，顯與一般毒品交易係由購毒者交付金錢予毒品上手之經驗法則有違，且原審僅憑王聖儒於偵查所述，無視卷內別無其他客觀證據足以補強，率認王聖儒所述為真，有所未合。而警方自王聖儒處扣得愷他命毛重26.28公克，並有磅秤、分裝袋等物，王聖儒既隨身攜帶磅秤，苟其確有向被告購買毒品，豈有不當場秤重確認之理，原審竟認定王聖儒係事後發現所購買愷他命之重量不足而要求被告退錢，顯與卷內客觀事證存有矛盾，且王聖儒遭查獲時身上有毒品、分裝袋及磅秤，此部分實務通常不會僅移送單純持有而會認定王聖儒涉犯販賣毒品或意圖販賣而持有毒品罪，自難排除王聖儒因欲脫免自身罪責而利用被告匯款之紀錄，誣指被告為上手之可能。3、被告係因遭警方拘獲時，一再表示王聖儒指其為毒品上手，心中甚為恐懼，擔心若承認其為臉書暱稱「陳冠希」之人，可能落入王聖儒預設之陷阱，且當下亦無其他立即可供調查之證據，更擔心遭王聖儒報復，因此採取全面否認之辯解，實不足以作為不利於被告之證據。本案被告為給付款項之人，而王聖儒是收款之人，何人為購毒者、何人為販毒者，不言可喻，被告未有何販賣第三級毒品之犯行等語。惟查：
（一）被告確有於107年12月7日下午1、2時許，在臺中市○○區○○路0段000號附近之鐵皮屋，與王聖儒見面，嗣被告於同日晚間10時許，委託其友人匯款3850元至王聖儒友人金融帳戶內之事實，有中國信託商業銀行股份有限公司109年1月31日中信銀字第109224839013896號函送之戶名郭詩慈、帳號000000000000號帳戶交易明細（見原審卷第219至223頁）在卷可考，且為被告所坦認，此部分之事實，首堪認定。
（二）證人王聖儒於107年12月11日偵訊時具結後明確證述：伊有於107年12月7日下午約2、3點，在沙鹿的一個鐵皮屋跟綽號「陳冠希」的被告購買愷他命及毒品咖啡包，伊用3000元買了5包毒品咖啡包、2萬4000元買了25公克愷他命。
伊於107年12月7日是第1次向被告購買。伊跟柯伯徽的對話紀錄提到「3840」，是因為伊沒有磅秤、購買的時候沒有注意到柯伯徽只有給21公克的愷他命，但是柯伯徽收了2萬4000元，所以3840是柯伯徽應該退給伊的錢，柯伯徽最後是用匯款或無摺存款的方式存到伊中國信託帳戶等語（見偵卷第206至209頁）；於108年2月26日偵訊時亦同為具結證稱：柯伯徽於107年12月7日原本約伊在沙鹿的萊爾富，後來又叫伊去鐵皮屋外面等，後來是在鐵皮屋裡面向被告購得愷他命，這是第1次交易等語（見偵卷第183至184頁）。是證人王聖儒已詳實證稱被告確有於上開時、地，分別以2萬4000元、3000元之價格，販賣交付第三級毒品愷他命25公克、毒品咖啡包5包，且嗣經其發現被告所交付之愷他命重量不足，被告有再退款等情，此適核與王聖儒所提出其與「陳冠希」之Messenger對話紀錄所示，王聖儒先傳送一帳號000000000000號帳戶之存摺封面予「陳冠希」並緊接繕打「3840」之文字（見偵卷第73至75頁）相符。此外，證人王聖儒為警方查扣之其所指其中部分為此次向被告購買之白色針狀結晶物3包（送驗淨重各為2
2.6287公克、1.5593公克、0.7782公克，驗餘淨重分別為
22.1596公克、1.4294公克、0.6399公克），經送鑑驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分，且警方所查扣其向被告購入之毒品咖啡包2包，經抽驗其中1包（送驗淨重8.7060公克，驗餘淨重6.9410公克），確為含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量氯甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包，有臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、衛生福利部草屯療養院107年12月21日草療鑑字第1071200157號、107年12月25日草療鑑字第1071200158號鑑驗書（見偵卷第197至203、211至214頁）在卷可參（起訴書就被告所販賣毒品咖啡包之成分，僅記載含有4-甲基甲基卡西酮，而漏載氯甲基卡西酮、硝甲西泮之部分，應予補充）。再衡以本案係警方持臺灣臺中地方法院核准之搜索票執行搜索，並檢視王聖儒所持用智慧型手機之對話紀錄而查獲，由此過程觀之，證人王聖儒臨場杜撰證詞之可能性甚低，足信其前開證述內容應屬事實，證人王聖儒證述被告有於107年12月7日販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮毒品咖啡包等情，足可採信。被告之原審辯護人雖以證人王聖儒所述交易之地點曾提及係在超商、又證述係在鐵皮屋，而質疑證人王聖儒之證述前後有所不一等語（見原審卷第553頁），然此業據被告於原審審理程序時自承該日一開始確係與王聖儒約在萊爾富、後來兩人係在臺中市○○區○○路0段000號附近的鐵皮屋附近完成毒品交易（被告辯稱係買受毒品，而非出賣毒品）等語（見原審卷第528至539頁），是以王聖儒與被告當日在鐵皮屋完成交易前，確曾先約在萊爾富，是證人王聖儒前開證述，並無原審辯護人所指之瑕疵存在，尚難為有利被告之認定。而被告於本院審理時已確認伊於107年12月7日與王聖儒見面前，確有先以其所有不詳廠牌、其內置放其所有號碼不詳之門號卡1枚之行動電話1支，以門號卡上網而以網路通訊軟體與王聖儒聯繫與毒品交易有關之見面事宜等語（見本院卷第145至146頁），起訴書漏載此部分被告與王聖儒電話聯繫之情形，應予補充，附此敘明。
（三）被告雖以前詞而為置辯，並據以否認有販賣第三級毒品予王聖儒之犯行云云。然查：
1、被告辯稱伊於107年12月7日下午1、2時許，在臺中市○○區○○路0段000號附近之鐵皮屋，是王聖儒以1萬元之代價，販賣10公克之第三級毒品愷他命給伊，且該時王聖儒有推銷毒品咖啡包、並提供毒品咖啡包12包給伊試喝，表示可先試用看看，好用再付錢等語，後來伊覺得毒咖啡包效果不佳、品質有問題、喝完不舒服，王聖儒不讓伊退，伊就將毒咖啡包的價錢打8折後即3840元匯款給王聖儒，並非是伊販賣毒品給王聖儒云云。惟查，被告上開所辯內容，其所指王聖儒提供高達12包之毒品咖啡包予其試用，且分文未取，已與一般常情及一手交錢、一手交貨之毒品交易慣例均有不符，容為可疑；又被告辯稱王聖儒於推銷毒品咖啡包時係稱「好用再付錢」，但被告試用後認效果不佳、不舒服後，王聖儒又不讓伊退，亦有前後矛盾之虞，是否可採，實殊值疑。參以被告前於108年1月17日警詢、偵訊時均否認有使用臉書、messenger暱稱「陳冠希」帳號，且經警方及檢察官提示王聖儒扣案手機內與「陳冠希」之對話紀錄後，被告猶稱其不認識王聖儒、不知道對話內容是何意云云（見偵卷第25至30、131至133頁）。而倘若被告所辯王聖儒係其毒品上手乙事屬實，則其大可於警詢、偵訊經提示相關對話紀錄時，如實交代係向王聖儒購買毒品、匯款係毒品咖啡包之價款即可，然被告卻捨此不為，矢口否認有使用臉書「陳冠希」之暱稱與王聖儒對話。又被告於108年1月17日接受警詢、偵訊時，距離本案案發時間不過1月餘，歷時非久，若被告確有遭推銷毒品咖啡包又無法退貨而需另行匯款之特殊情形，自不可能全然不復記憶，況被告於警詢、偵訊時均有辯護人陪同在場應訊（見偵卷第26、133頁），且其涉犯者又係販賣毒品重罪，卻對前開辯解全然未置一詞，堪認被告應係於法院審理期間，知悉其與王聖儒間存有前開毒品交易之匯款紀錄，對於二人間確有交易毒品之事實無從否認，始事後杜撰前開辯詞，飾詞辯稱其為毒品交易之買受人而非出賣人云云。否則，依被告所稱其於本案107年12月7日案發後，嗣又短短數日後即同年月11日即再與王聖儒聯繫欲交易毒品事宜（詳下述無罪部分），顯見其並非無王聖儒之聯繫方式，與之相約見面亦非屬難事，則假若本案被告確係遭王聖儒推銷、交付毒品咖啡包，嗣其試飲後覺得品質不佳，則其大可退還其餘毒品咖啡包，並給付試飲部分之毒品咖啡包之價金即可，為何卻急於同日晚間迅速委由友人將其認為不合用之毒品咖啡包價金8折匯予王聖儒，此根本與常理不符。蓋衡以一般常情，從事毒品交易者無非係欲賺取利益，此亦為販賣毒品之人願冒重罪罪責鋌而走險之原因，而依被告於原審供稱其與王聖儒僅交易過2、3次（見原審卷第551頁），則於本案107年12月7日，其與王聖儒應係第1次或第2次交易，甚難想像王聖儒會在販賣1萬元、10公克之愷他命予被告時，願意先無償提供價值4800元之毒品咖啡包10餘包予被告試用，被告又在僅試用1、2包即發現毒品咖啡包不合用之狀況下，願意給付全部毒品咖啡包之8折價款予王聖儒，此均與常情有悖，已非可採。遑論被告於原審辯稱其係在交易當日晚上在車上試喝云云（見原審卷第529頁），然依王聖儒與「陳冠希」即被告之對話紀錄所示，王聖儒於107年12月7日下午4時42分許即傳送「3840」之訊息予被告（見偵卷第33、73頁），則被告委請友人匯款3850元予王聖儒之時點，根本在被告所辯稱其試用毒品咖啡包之前，此均足見被告辯解與事實不符。顯見應係王聖儒所稱，因其已如數給付價金完畢，嗣其發覺毒品數量有短少，要求被告應返還退款，被告始會於同日將數量短少之價差款項退還予王聖儒之情，較為可採。被告推稱：伊係因遭警方拘獲時，一再表示王聖儒指其為毒品上手，心中甚為恐懼，擔心若承認其為臉書暱稱「陳冠希」之人，可能落入王聖儒預設之陷阱，且當下亦無其他立即可供調查之證據，更擔心遭王聖儒報復，因此採取全面否認之辯解云云，並無可信。
2、又本案依上揭理由欄壹、二、（二）所示，被告前開販賣第三級毒品予王聖儒之犯行，雖證人王聖儒於原審及本院均經傳、拘未著而無從調查，然原審及本院均非僅以證人王聖儒於偵訊時之單一指述，即逕予認定被告上開販賣第三級毒品之行為，而係併有前開具關聯性之補強證據可資為佐，乃據以認定被告販賣第三級毒品之犯行，被告上訴意旨指陳原判決僅以證人王聖儒之單一指述、於別無其他補強證據之情況下，於證人王聖儒傳、拘未到而未經詰問之情況下，徒憑臆測率認證人王聖儒於偵訊所述為真，有所未當云云，並無可採。又被告上訴理由復以：警方自王聖儒扣得之愷他命毛重為26.28公克，並有磅秤、分裝袋等物，王聖儒既隨身攜帶磅秤，苟其確有向伊購買毒品，豈有不當場秤重確認之理，原審竟認定王聖儒係事後發現所購買愷他命之重量不足而要求伊退錢，顯與卷內客觀事證存有矛盾，且王聖儒遭查獲時身上有毒品、分裝袋及磅秤，此部分實務通常不會僅移送單純持有而會認定王聖儒涉犯販賣毒品或意圖販賣而持有毒品罪，自難排除王聖儒因欲脫免自身罪責而利用其匯款之紀錄，誣指伊為上手之可能，且起訴書所指伊於107年12月11日凌晨1時許第2次販賣毒品，實係被告再次向王聖儒購買5000元之愷他命，此部分業由原判決以除王聖儒單一指述外，別無其他客觀補強證據為由而認定無罪，本案伊為給付款項之人，而王聖儒是收款之人，何人為購毒者、何人為販毒者，不言可喻，伊未有何販賣第三級毒品之犯行云云部分，本院認王聖儒於107年12月11日下午2時許為警查獲時，雖為警起獲磅秤等物，然並不足以認定王聖儒於同年月7日向被告購買第三級毒品時，王聖儒身上有攜帶磅秤可供用以秤量被告販賣交付之第三級毒品愷他命，至被告有無於其他時間與王聖儒交易毒品，與被告有無於107年12月7日販賣第三級毒品予王聖儒，實屬無關，且王聖儒為警查獲後將遭以何罪嫌移送，與其指證被告販賣第三級毒品是否可採，二者間並不具有關聯性，況證人王聖儒上開於偵訊具結所為證詞，確有前開通訊軟體Messenger對話紀錄及匯款交易明細等資料在卷可佐，衡以本案係王聖儒經警方持搜索票至其住處起獲第三級毒品愷他命3包、毒品咖啡包2包等物，於警詢時經警方詢問而供出上手即被告，倘若證人王聖儒所指其係向被告購買毒品非為真實，則王聖儒應不至於僅遭警移送持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌（已由臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第1719號一案，認其所持有第三級毒品之總淨重僅為19.7295公克，仍未達於純質淨重20公克以上，應屬行政裁罰範疇，而為不起訴之處分在案），即特意誣指被告為其毒品來源之上手，否則，王聖儒豈非先大費周章設詞攀陷被告，又不顧員警必將查緝被告，將遭被告於接受調查時供出實係王聖儒販賣毒品予被告，致王聖儒自己陷於販賣毒品重罪罪嫌遭調查、訴追，並同時擔負偽證罪責之雙重不利益之風險，足認王聖儒前開指述，應屬事實而為可信。被告此部分上訴內容，均無可採。
3、至本案雖警方自王聖儒處扣得愷他命之數量高於其所指被告實際交付之重量，並有磅秤、分裝袋等物，且未能自被告處起獲第三級毒品等物，然此並不足以反推被告未有上開販賣第三級毒品之行為，蓋販毒者所販賣之毒品並非絕然均屬自己原有庫存，亦有可能係向他人購入後再隨即販出，且有可能將供販賣之毒品藏放於住處以外之處所，以避免遭查扣；又證人王聖儒於偵訊時證稱其於107年12月7日向被告購得第三級毒品愷他命之實際重量為21公克，而王聖儒於其後數日之107年12月11日遭搜索查扣之第三級毒品愷他命重量多於21公克一情，因不能排除王聖儒經查扣之第三級毒品愷他命混有其原即留存或於案發後至查獲時止另行購入部分之情形（證人王聖儒於偵訊時曾稱：其為警查扣之第三級毒品愷他命，有部分係其之前買剩的等語，見偵卷第183頁），難認有何不合理之處，被告之原審辯護人於原審就此而為質疑，非可為有利被告之認定，附此敘明。
（四）按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。而販賣第三級毒品之犯行係屬重罪，被告與購買毒品之王聖儒並非至親，復有金錢交易等情，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，被告主觀上確有營利之意圖甚明。
（五）基上所述，被告前開所辯及上訴理由，均無可採。至被告及其辯護人於本院聲請調查證人王聖儒之部分，業經本院依法傳、拘無著而不能調查（刑事訴訟法第163條之2第2項第1款之規定參照），附此敘明。此外，復有GOOGLE地圖及街景圖（臺中市○○區○○路○○○號旁）、交易地點照片、臉書暱稱「陳冠希」個人頁面擷取照片、107年12月7日被告手機上網基地台位置為臺中市○○區○○路0段000號與○○路0段000巷附近鐵皮屋之通聯調閱查詢單及其所在地圖（見偵卷第47至61、65至67、165、177至179頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開犯行足可認定。
三、法律適用方面：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之規定並未較有利於被告，故應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
（二）按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本案尚無積極證據足認被告販賣予王聖儒之第三級毒品純質淨重已達於修正前毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上，自不生被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
（三）被告於警詢、偵查、原審及本院歷次均未曾自白犯行（見偵卷第21至22頁、第25至30頁、第131至133頁、原審卷第37至43頁、第137至139頁、第163至203頁、第519至555頁、本院卷第81至85頁、第107至110頁、第137至150頁），自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，且因被告否認犯行，自無供出毒品來源因而查獲之情事，亦無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號刑事判決意旨參照）。本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會治安，依其犯罪情狀實難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，尚無從依照刑法第59條之規定酌減其刑，均附此敘明。
四、本院就原判決有罪部分予以撤銷改判之說明：
（一）原審認被告上開販賣第三級毒品犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理時已確認伊於107年12月7日與王聖儒見面前，確有先以其所有不詳廠牌、其內置放其所有號碼不詳之門號卡1枚之行動電話1支，以門號卡上網而以網路通訊軟體與王聖儒聯繫與毒品交易有關之見面事宜等語（見本院卷第145至146頁），且經證人王聖儒於偵訊證稱：柯伯徽於107年12月7日原本約伊在沙鹿的萊爾富，後來又叫伊去鐵皮屋外面等，後來是在鐵皮屋裡面向被告購得愷他命等語（見偵卷第183至184頁），而與證人王聖儒所證稱之其於案發前確有與被告互為聯繫見面地點之情相合，原判決於其犯罪事實漏未調查認定被告此部分與王聖儒電話聯繫之情形，及就上開未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含碼號不詳之門號卡1枚），未依毒品危害防制條例第19條第1項（未修正，屬義務沒收）及刑法第38條第4項之規定予以宣告沒收及追徵其價額，均有未當。又原判決未及就上開毒品危害防制條例第4條第3項之法律修正而為新舊法之比較適用，亦稍有未合。被告以前詞否認犯罪而提起上訴，依本判決上揭理由欄壹、二所示各項事證及論述、說明，固均為無理由；惟原判決有罪部分既有前揭瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判；至原判決之沒收部分，雖已非屬從刑，然因其所依據之罪刑既經撤銷，自應併予撤銷。
（二）爰審酌被告前曾於105年間犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪而經判處罪刑確定之素行（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考），犯罪之動機、目的係基於營利之意圖，自述大學肄業之教育程度，未婚、無子女，與其母親一起做網拍，經濟狀況普通之生活狀況（見原審卷第555頁），如犯罪事實欄一所示販賣第三級毒品之手段、情節，其犯罪所得數額，販賣毒品對社會秩序所生危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
（三）沒收部分：
1、被告所有於案發時用以與王聖儒聯繫交易第三級毒品所用之不詳廠牌行動電話1支（含碼號不詳之門號卡1枚），雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項（未修正）及刑法第38條第4項之規定予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、被告販賣第三級毒品予王聖儒所收取之價金2萬3150元（計算式：2萬4000+0000-0000＝2萬3150），為其犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得擅自販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於107年12月11日凌晨2、3時許，在臺中市梧棲區「艾菲爾Motel文化旅店」之101號房內，以2萬4000元之代價，將合計25公克之第三級毒品愷他命1批販賣予王聖儒，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號刑事判決參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號刑事判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號刑事判決足資參照）。
三、證據能力方面：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決可資參考）。是本案無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。
四、起訴意旨認被告涉有此部分販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊時之供述、證人王聖儒於警詢、偵訊時之證述、「艾菲爾Motel文化旅店」之監視器翻拍照片、車籍比對資料、王聖儒所持行動電話之行動上網紀錄、王聖儒於另案之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院107年12月21日、25日草療鑑字第1071200157、0000000000號鑑驗書等為其論據。檢察官上訴意旨則略以：1、被告於警詢及偵查時原稱完全不認識證人王聖儒，更沒有去過「艾菲爾Motel文化旅店」，然於原審準備程序時卻又陳稱其認識王聖儒、且跟王聖儒有一些毒品的往來；被告於原審審理時又供稱去過「艾菲爾Motel文化旅店」很多次，被告辯詞前後反覆、矛盾，顯不可採。2、原審雖認定本案卷附之Messenger對話紀錄未見有何疑似毒品交易之對話或暗語存在，且相關證據亦僅可證明被告與證人王聖儒有見面，而不足以補強被告有販賣第三級毒品之事實等語。惟：(1)因買賣毒品係非法交易，常具隱密性及特殊信賴關係，且為避免其不法行為被查緝，其交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，傳達交易之種類、數量、金額等信息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約妥會晤，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易。而本案被告確實有於107年12月11日凌晨與王聖儒在「艾菲爾Motel文化旅店」見面，且王聖儒在同日即107年12月11日下午2時許遭查獲時，確實持有總毛重26公克之第三級毒品愷他命，該重量與其所稱向被告購買之愷他命25公克相近，故縱被告與王聖儒間之相關對話紀錄無任何與107年12月11日毒品交易有關之種類、暗號、數量、金額之內容，然既有前開被告與證人王聖儒約定會晤之對話紀錄及實際見面之客觀事證，復考量證人王聖儒遭查扣之毒品數量，仍足以作為證人王聖儒指述被告販毒行為之補強證據。(2)況證人王聖儒於107年12月11日警詢時證稱：我於107年12月8日就開始跟被告聯絡要購買毒品，一直聯絡到同年月11日凌晨1、2點，我先○○○區○○路○段的鐵皮屋找他，他不在那邊，然後我用Facetime聯絡他，他叫我去「艾菲爾Motel文化旅店」找他等語，顯見證人王聖儒當天亦使用Facetimec與被告聯絡，故縱被告及王聖儒間之messenger並無其他毒品交易之對話，亦不代表被告與證人王聖儒並無透過Facetime談論或約定毒品交易，參以王聖儒於107年12月7日已有向被告購買毒品，見王聖儒向被告購買毒品一事並非毫無前例，且證人王聖儒所持有之毒品必有其來源，假若其並非向被告、而係向他人購買毒品，在本案查無證人王聖儒有何誣陷被告動機之情形下，實難以想像證人王聖儒有何不供出真實上手、反誣指本案被告之情形。是以本案原審認定被告就被訴107年12月11日販賣第三級毒品部分罪嫌不足之理由，實未詳以勾稽卷內事證與本案待證事實之關聯性，非無再行斟酌之餘地等語。惟訊據被告固坦承其與王聖儒有於107年12月11日凌晨2、3時許，在臺中市梧棲區「艾菲爾Mot el文化旅店」之101號房內見面等情，然堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，堅稱：伊未有於上揭時、地販賣交付第三級毒品予王聖儒之行為，當天伊是以5000元之代價，向王聖儒購買5公克之第三級毒品愷他命，是王聖儒賣毒品給伊，不是伊販賣毒品給王聖儒，且卷內僅有王聖儒於警詢、偵訊的單一指述，並無其他證據足資補強，不能單以王聖儒之唯一指述即為其不利之認定等語。
五、本院查：
（一）被告堅為否認有於107年12月11日販賣第三級毒品予王聖儒，且稱該日係其向王聖儒購買毒品等語；而據證人即當日在場之傳播小姐李文瑜於原審109年1月16日審理時證述：被告於107年12月11日在前往汽車旅館的車上，有先告知其會找人送毒品至汽車旅館，伊有看到另外一個人到場、被告有拿錢給那個人，那個人拿錢之後就離開去車上拿東西，之後被告把東西拿出來，有愷他命跟咖啡包等語（見原審卷第169至201頁），然證人李文瑜並未明確證述當日到場交付毒品予被告之人確為王聖儒，且其證述當日毒品交易之物品有愷他命及（毒品）咖啡包，而與被告前開所稱當日向王聖儒購買之毒品僅有愷他命之情，二者並不相符，是被告前開所辯其中有關其於107年12月11日係向王聖儒購買毒品一節，是否屬實，固非無疑。然證人王聖儒於警詢、偵訊時雖均陳稱：其於107年12月11日凌晨2、3時許，在臺中市梧棲區「艾菲爾Motel文化旅店」之101號房內，以2萬4000元之代價，向被告購買25公克之第三級毒品愷他命等語，惟參照卷附Messenger對話紀錄，王聖儒僅有於107年12月8日傳送「哥哥起床跟我說、過去找你」、同年月10日傳送一個藍色大拇指比讚之圖案予「陳冠希」即被告（見偵卷第69頁），觀之前開對話紀錄所示，王聖儒雖有在107年12月11日前傳送前開訊息及圖案，然對話訊息並未有被告回覆之內容，亦未見有何疑似毒品交易之對話或暗語存在，自無從以上開對話紀錄，遽認被告與王聖儒間有何談論毒品交易之情事，遑論率予推認被告有於107年12月11日凌晨2、3時許，在前開地點，有販賣第三級毒品予王聖儒之犯行。
（二）又被告與王聖儒雖有於前開時、地見面之事實，然檢察官起訴被告此部分販賣第三級毒品犯行，僅有購毒者即王聖儒於警詢、偵訊時之單一指述，起訴意旨所舉之「艾菲爾Motel文化旅店」之監視器翻拍照片、車籍比對資料、王聖儒所持行動電話之行動上網紀錄、王聖儒於另案之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院107年12月21日、同年月25日草療鑑字第1071200157、0000000000號鑑驗書，及王聖儒於107年12月11日經員警搜索扣得第三級毒品愷他命等事證，於證人王聖儒所為指證欠缺其餘有關之補強證據之情況下，實均尚不足以作為補強證人王聖儒所指被告有於107年12月11日販賣第三級毒品犯行之真實性，自難僅憑王聖儒單一之指述遽為不利於被告之認定。
（三）檢察官固執前詞提起上訴，猶仍主張應就被告此部分被訴之販賣第三級毒品罪嫌為有罪之認定。然查：
1、被告所辯不可採信，並不可逕予反推被告即有被訴之犯罪行為，仍應有積極具體之證據，始足以認定被告之犯罪事實。檢察官上訴意旨其中以被告於警詢、偵訊所述，與其於原審供述前後反覆、矛盾而非可採之部分，並不足以逕認被告有被訴之販賣第三級毒品犯行；且原判決認定被告所辯係王聖儒販賣毒品予被告之辯解並非可採，亦不能直接推認被告有販賣第三級毒品予王聖儒之事實，檢察官此部分上訴理由，尚非可採。
2、檢察官上訴理由雖復以：被告確有於107年12月11日凌晨與王聖儒在「艾菲爾Motel文化旅店」見面，且王聖儒在同日即107年12月11日下午2時許遭查獲時，確實持有總毛重26克之第三級毒品愷他命，該重量與其所證稱向被告購買之愷他命25公克相近，故縱被告與王聖儒間之相關對話紀錄無任何與107年12月11日毒品交易有關之種類、暗號、數量、金額之內容，然既有前開被告與王聖儒約定會晤之對話紀錄及實際見面之客觀事證，復考量證人王聖儒遭查扣之毒品數量，仍足以作為證人王聖儒指述被告販賣毒品行為之補強證據等語，惟被告有與王聖儒於上揭案發時、地見面，實尚不足以直接推認被告有販賣第三級毒品予王聖儒，且證人王聖儒於偵訊時曾稱：其為警查扣之第三級毒品愷他命，有部分係其之前買剩的等語（見偵卷第183頁），且王聖儒曾於107年12月7日向被告購買第三級毒品愷他命，業經本院認定被告有罪（如前所述），則實尚難以證人王聖儒自述業經混同其他次購買之為警扣案之第三級毒品愷他命數量，而認足以作為證人王聖儒所述之補強證據。檢察官此部分上訴內容，尚難憑採。
3、檢察官上訴意旨固再引用證人王聖儒於警詢所述，以王聖儒於107年12月8日就開始跟被告聯絡要購買毒品，一直聯絡到同年月11日凌晨1、2點，王聖儒先○○○區○○路○段的鐵皮屋，但找不到被告，又用Facetime聯絡後，被告叫王聖儒去「艾菲爾Motel文化旅店」找伊之情，主張縱被告及王聖儒間之messenger並無其他毒品交易之對話，亦不代表被告與王聖儒並無透過Facetime談論或約定毒品交易，參以王聖儒於107年12月7日已有向被告購買毒品，足見王聖儒向被告購買毒品一事並非毫無前例，且王聖儒所持有之毒品必有其來源，假若其並非向被告、而係向他人購買毒品，在本案查無王聖儒有何誣陷被告動機之情形下，實難以想像王聖儒有何不供出真實上手、反誣指本案被告之情形等語。然檢察官前開上訴理由所指縱被告及王聖儒間之messenger並無其他毒品交易之對話，亦不代表被告與王聖儒並無透過Facetime談論或約定毒品交易等語部分，並未據檢察官於上訴時舉出被告有與王聖儒透過Facetime談論或約定毒品交易之此部分證據，且被告有於107年12月7日販賣第三級毒品予王聖儒（業經本院判決有罪），並不當然表示被告另有於同年月11日販賣第三級毒品予王聖儒，而刑事案件對於證據之採認有其法定原則，並非可僅以指證者未有誣陷之動機，即於欠缺可信之補強證據下，遽予採認其所述屬實而為有罪之認定。是檢察官此部分上訴，仍未提出或舉證可資補強證人王聖儒所指被告有於107年12月11日販賣交付其第三級毒品之實證，尚難以證人王聖儒之單一指述，即遽入被告於罪。檢察官此部分上訴內容，亦難認為有理由。
（四）綜上所述，被告堅稱伊未有於107年12月11日販賣第三級毒品予王聖儒之犯行等語，堪可採信。此部分檢察官起訴書及上訴意旨認被告涉有販賣第三級毒品罪嫌所憑之證據，均尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信之程度。此外，本院復查無其他積極確切之證據，足認被告有何上開被訴之罪嫌。原審法院以不能證明被告犯有前開被訴之販賣第三級毒品犯行而諭知無罪，經核並無不合。檢察官仍執前詞主張應認定被告有罪為由而提起上訴，依前揭事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官侯詠琪提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
有罪部分，檢察官及被告均得上訴；無罪部分，除檢察官得依刑事妥速審判法第9條第1項之規定提起上訴外，均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 怡 綸中 華 民 國 109 年 11 月 18 日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。