臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1862號上 訴 人即 被 告 陳志誠上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第265號，中華民國109年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度毒偵字第118號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○施用第一級毒品處有期徒刑部分撤銷。
乙○○施用第一級毒品，免刑。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第5247號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第5636號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第1667號裁定停止戒治處分之執行，於民國90年5月7日出所，所餘期間付保護管束，又經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第2727號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治。因其已入營服役，由國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官繼續執行強制戒治（自90年12月12日至91年7月11日），嗣強制戒治期滿執行完畢釋放，經該署檢察官為不起訴處分確定，又於上述強制戒治執行完畢5年內，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1660號判處有期徒刑7月，分別經本院以94年度上訴字第911號判決、最高法院以94年度台上字第5873號判決上訴駁回確定。詎其猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年1月15日上午11時20分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，停放在彰化縣○○鄉○○路與○○路口附近，在車上以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於同日上午11時50分許，在同地攔查查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3223公克）、注射針筒2支及生理食鹽水1盒等物，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經彰化縣政府警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱。而被告為警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應等情，並有蒐證照片及錄影擷圖、彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、車牌號碼0000-00號自小客車之車輛詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院109年2月6日草療鑑字第1090100388號鑑驗書、○○科技股份有限公司報告日期109年2月10日報告編號00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見109年度毒偵字第118號卷第39至40、55至57、65、135至139頁）。足認被告之自白與事實相符，其施用第一級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。惟查：
(一)本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「(第1項未修正)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。(第2項未修正)觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。(第3項修正為)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」修正後同條例第35之1條第2款顯屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用，是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定；就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理；倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
(二)被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第5636號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治付保護管束，惟被告於保護管束期間因違反保護管束情節重大，復經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第2727號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治。因其已入營服役，由國防部南部地方軍事法院檢察署繼續執行強制戒治（自90年12月12日至91年7月11日），嗣強制戒治期滿執行完畢釋放，經國防部南部地方軍事法院檢察署於91年7月22日以91年平處（一）字第144號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及國防部高等軍事法院高雄分院92年高判字第103號判決在卷可參。準此，被告本案施用第一級毒品時間為「109年1月15日上午11時20分許」，與前揭強制戒治執行期滿日91年7月11日，相距已逾3年，屬新法毒品危害防制條例第20條第3項所定3年後再犯情形，揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。
(三)本院於109年9月9日依前揭說明及規定，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，執行後經法務部○○○○○○○○評估結果，認被告仍有繼續施用毒品傾向，本院於109年12月23日依職權裁定令被告入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，有本院109年度上訴字第1862號裁定在卷足憑（見本院卷第75至78、111至113頁），嗣被告入所執行強制戒治後經法務部○○○○○○○○評估結果，認被告無繼續執行之必要，有法務部○○○○○○○○110年8月4日中戒所輔字第11011002920號函附卷可稽（見本院卷第129頁）。是依毒品危害防制條例第35條之1第2款之修正本旨，就被告本案施用第一級毒品之行為，自應為免刑之判決。
三、本院之判斷：原判決以被告施用第一級毒品犯行明確，予以論科，固非無見。然依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款之規定，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯該條例第10條之罪者，應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，觀察、勒戒及強制戒治後，審判中之案件，法院依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒及強制戒治後無繼續施用毒品傾向者，即應為免刑之判決。查，本件被告由本院依職權裁定令入勒戒處所觀察勒戒及強制戒治後，經法務部○○○○○○○○評估結果，認無繼續執行強制戒治之必要，揆諸首揭說明，即應對被告諭知免刑之判決。原判決未及依上開程序處理，自有未合。被告上訴意旨請求施用毒品部分從輕量刑，固無足取，惟原判決既有上揭瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決處有期徒刑部分撤銷，並諭知被告施用第一級毒品部分免刑之判決。至扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3223公克），為被告施用所餘，經被告供承明確且鑑驗無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案之注射針筒2支、生理食鹽水1盒，為被告施用第一級毒品所用之物，亦經被告坦認無誤，依刑法第38條第2項規定，均宣告沒收。經核原判決關於沒收部分之論斷並無違誤，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第35條之1第2款（修正後），刑法第11條前段、第2條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官吳曉婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲法 官 姚 勳 昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 溫 尹 明中 華 民 國 110 年 9 月 29 日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。