臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1878號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李蕙君上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院
108 年度訴字第2326號中華民國109年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度調偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知並無為丙○○之子女代辦臺中馬禮遜美國學校（下稱馬禮遜學校）入學之真意，竟於民國107 年6 月中旬，以LINE通訊軟體對丙○○訛稱：有管道可以幫小孩辦理護照並取得就讀馬禮遜學校入學資格，並保證如無法入學就退回護照費用、學費，只收取每人新臺幣（下同）2 萬元之代辦費用云云，使丙○○陷於錯誤，遂於107 年7 月14日，在其位於臺中市○○區○○街○○○ 號住處樓下交付9 萬元給甲○○，另丙○○之母親陳月嬌則於107 年7 月至8 月間，先後交付104 萬1900元（含護照代辦費用75萬元、護照代辦手續費6 萬、註冊費23萬1900元，原審判決及起訴書均誤載為113 萬1900元）、註冊費46萬3800元、護照費20萬、護照費20萬元、機票費3 萬元等合計202 萬5700元給甲○○。嗣丙○○詢問甲○○護照申辦及入學進度時，因甲○○根本未幫丙○○之子女辦理外國護照、繳交註冊費、學費，為避免詐欺犯行東窗事發，遂基於行使變造私文書之犯意，於107 年7 月20日，以其女兒之馬禮遜學校學費收據為底，將其中姓名、金額、項目、日期、單號修改，再以電腦打字及剪貼之方式，冒用馬禮遜學校之名義，變造內容為「收取Kassandra Wu註冊費合計26萬1900元」之不實收據1 紙，並透過LINE通訊軟體傳送給丙○○以行使，足以生損害於丙○○及馬禮遜學校註冊管理及費用收取之正確性。甲○○復與身分不詳之成年人，共同基於行使偽造護照之犯意聯絡，於107 年7 月下旬某日，由甲○○提供丙○○長女之照片給不詳之成年人，由該人冒用英國護照主管機關之名義製成不實之英國護照後，再由甲○○於107 年7 月28日將護照照片透過LINE通訊軟體傳給丙○○以行使，足以生損害於丙○○及外國護照管理之正確性。嗣因丙○○遲未收到入學通知，遂於107 年9 月4 日表示不願再辦理入學，惟甲○○竟未依約返還費用，丙○○始知受騙。
二、案經丙○○委由李思樟律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人丙○○於偵查中之指訴相符（見偵字卷第23至24頁、第324 頁），並有被告簽發之本票2 張、被告簽立之收據2 張、被告與告訴人之完整LINE對話紀錄1 份、告訴人與Gloria Marshall Hsu 臉書對話擷取圖片1 份、偽造馬禮遜學校收據之翻拍照片1 份（見偵字卷第25頁、第27至29頁、第31至308 頁、第331 至
339 頁、第341 至343 頁）、偽造英國護照之翻拍照片1 份（見調偵字卷第31頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠刑法第212 條業於108 年12月25日修正公布，同年月27日生
效，惟此次修正之目的，係將原本必須援引刑法施行法第1條之1 第2 項而提高一定倍數後之罰金數額，直接明定於刑法分則之個別條文中，實質上並未變更此一犯罪類型之應刑罰性及其法律效果，核與單純之文字修正無異，尚無關於有利或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪、刑法第
216 條、第210 條行使變造私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造護照罪。被告變造私文書、偽造護照後持以行使，其變造、偽造之低度行為，分別為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就行使偽造護照之犯行，與身分不詳之人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決要旨參照）。被告基於詐取告訴人代辦入學款項之目的，透過LINE通訊軟體向告訴人行使前揭變造之收據、護照，係在掩飾其詐欺犯行之同一犯罪計畫所為，其上開各行為間在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，尤其於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此等情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。準此，應認被告係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使變造私文書罪論處。
㈤上訴駁回之理由
原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第299 條第1 項前段、刑法第28條、第339 條第1項、第216 條、第210 條、第212 條、第55條、第38條之1第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告前已有多項偽造文書、詐欺等前科之素行（於本案均不構成累犯），猶不知悛悔，不思循正當途徑取財，利用告訴人對其之信任，明知其無為告訴人之子女代辦入學之意思，仍向告訴人訛以上詞，進而騙取告訴人交付202 萬5700元，對於告訴人之財產造成損害非輕；嗣為避免東窗事發，竟變造收據、偽造護照，向告訴人行使，有損告訴人、馬禮遜學校註冊管理、費用收取及外國護照管理之正確及公信性。再考量被告犯後坦承犯行之態度，雖與告訴人達成調解（見調偵卷第17頁），但告訴人迄今僅透過民事強制執行而受償64萬3500元（見原審卷第
125 頁、第133 至151 頁）等情。兼酌以被告為碩士畢業之教育智識程度、離婚、有3 名未成年子女由前夫照顧之家庭狀況（見原審卷第130 頁），暨其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑10月，並敘明沒收之理由（詳見後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。檢察官依告訴人請求之上訴意旨稱原判決量刑過輕及所載告訴人受償金額64萬3500元為誤植；被告上訴意旨稱原判決量刑過重及應以被告與告訴人達成調解之200 萬元做為其犯罪所得之基礎，經核其等之上訴均無理由（詳見後述沒收部分之說明），均應予駁回。
三、沒收部分㈠按如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行
為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院107年台上字第1865號、108 年台上字第1440號判決意旨參照）。查被告於本案向告訴人詐得202 萬5700元，嗣雖與告訴人以200 萬元達成調解，然基於刑法關於沒收之修正理念為任何人都不能坐享或保有犯罪所得，仍應以被告實際向告訴人詐得之202 萬5700元為其犯罪所得，被告上訴意旨稱應以和解金額200 萬元做為其犯罪所得之基礎，自非可採。又告訴人執前揭調解筆錄聲請強制執行受償64萬3500元，業經告訴人於原審109 年3 月24日審理時供述在卷（見原審卷第125頁），並有被告在原審以陳報㈡狀提出之臺灣臺中地方法院
108 年度司執字第82572 號民事執行進行單、動產拍賣喊價紀錄單1 份、拍賣動產筆錄2 份在卷可參（見原審卷第133至151 頁），檢察官上訴意旨稱原判決所載告訴人受償金額64萬3500元為誤植，亦屬無據。而被告迄今僅賠告訴人64萬3500元，足見其並未全數填補告訴人之損害，參照前述最高法院判決意旨，仍應剝奪其剩餘犯罪所得，以杜絕犯罪誘因。是以，被告其餘之犯罪所得138 萬2200元（計算式：202萬5700元－64萬3500元＝138 萬2200元）雖未扣案，仍應宣告沒收之，於全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。㈡被告所持用以連結LINE通訊軟體之電子設備，固為被告供本
案犯行所用之物，惟上開物品既未扣案，且係一般日常用品，本有其適當之用途，非僅用以供本案犯罪所用之物，又非屬違禁物，縱予沒收，所達到之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 李明鴻法 官 陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海中 華 民 國 109 年 10 月 13 日【附錄論罪科刑法條】刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第212條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。