臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1970號上 訴 人即 被 告 林錫榮上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第384號中華民國109年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度毒偵字第197號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，免刑。
犯罪事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年11月10日20時許，在其位於彰化縣○○市○○路0段000巷00號住處，以將微量海洛因粉末摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年11月13日7時45分許，為警循線持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，前至其上址住處執行搜索（未查扣物品），並於同日9時45分許，經其同意採集尿液送驗，呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應而查獲。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及上訴人即被告甲○○（下稱被告）均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第173至178頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，又被告於108年11月13日9時45分許，同意警方採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有「去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書」、「彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單」及「台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告」各1份（見毒偵卷第41至45頁）在卷可佐，足認被告前揭自白與事實相符而為可信。本件事證明確，被告前開施用第一級毒品犯行，足可認定。
三、法律適用方面：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論之。
(二)被告前曾於：1、於104年9月22日，因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以104年度審訴字第430號判處有期徒刑11月確定；2、又於104年12月31日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以104年度審訴字第743號判處有期徒刑10月確定；3、再於105年6月27日，因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以105年度審訴字第344號判處有期徒刑10月確定，上開1、2所示刑期嗣由臺灣彰化地方法院以105年度聲字第271號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，經入監執行並與前開3所示刑期接續執行後，於106年7月26日假釋付保護管束，並因上揭保護管束期間已於107年3月29日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，應論以累犯。
四、本院將原判決撤銷，改為諭知免訴之說明：原判決以被告施用第一級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項之規定，已於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起生效施行，修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。而上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號刑事判決意旨參照）。又修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：
「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定。查被告自87年間起因施用毒品案件，經多次送執行觀察、勒戒及強制戒治，最後1次係於89年間犯施用第一、二級毒品罪，經送執行強制戒治，期間經停止戒治及撤銷停止戒治而續為執行所餘強制戒治期間後，已於91年3月23日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；被告本案再犯施用第一級毒品之罪，距其上開最後1次強制戒治執行完畢後已逾3年，依前揭說明，應適用修正後毒品危害防制條例第20條第3項之規定。
(二)被告前經本院於109年11月30日裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，並自110年1月21日起執行觀察、勒戒後，由其當時所在之法務部矯正署○○戒治所附設勒戒處所於110年2月23日評估有繼續施用毒品之傾向，本院乃於110年3月5日裁定被告令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，有本院109年度上訴字第1970號之109年11月30日、110年3月5日刑事裁定、法務部矯正署○○戒治所（下稱○○戒治所）110年2月24日○○○○字第11010001240號函附之「有無繼續施用傾向證明書」、「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」各1份（見本院卷第63至66頁、第73至78頁、第85至86頁）在卷可稽。而被告自110年3月12日起在○○戒治所執行強制戒治後，法務部為因應毒品危害防制條例之修正及109年11月18日最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨，經洽請衛生福利部協助研修「有無繼續施用毒品傾向評估標準」，並邀集專家學者及相關機關研商後，新版之「有無繼續施用毒品傾向評估標準說明手冊」及「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」，已自110年3月26日修正公布生效，其中就行為人與毒品犯罪相關及其他犯罪相關紀錄等評分方式，均已有所修正、變動，經被告據此另案聲請重新審理，由本院以110年度聲再字第124號案件，依毒品危害防制條例第20條之1第3項但書之規定，認其有先予停止執行之必要，於110年4月20日裁定停止其強制戒治之執行，被告並於同日經釋放，後由本院以110年度聲再字第124號案件，認被告聲請重新審理為無理由，於110年4月20日裁定駁回其重新審理之聲請確定等情，有本院110年度聲再字第124號案件之110年4月20日、同年5月12日刑事裁定及上開臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件（見本院卷第95至96頁、第99至101頁、第133頁）在卷可參。嗣經本院函請○○戒治所依上開新版之「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」，對被告重為評估並判斷是否合於保安處分執行法第28條第1項前段所定認無繼續執行之必要後，由○○戒治所以110年6月16日○○○○字第11011002640號函覆略以：被告在所生活規律，持續參與課程，表現穩定，若依新修正評估標準計分總分為37分，未達60分，綜合前述認無繼續執行之必要等語，有上開○○戒治所函文及所附「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」各1份（見本院卷第141至143頁）在卷可憑，且依保安處分執行法第28條第1項前段之規定向檢察官陳報，由臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官向本院聲請裁定准予免其強制戒治處分之繼續執行，經本院以110年度毒聲字第29號一案，於110年7月22日裁定被告所受前揭強制戒治處分免予繼續執行，並業於110年8月5日確定等情，有本院前開110年度毒聲字第29號刑事裁定及載有該裁定確定日期之本院辦案進行簿影本各1件（見本院卷第159至161頁、第167頁）在卷可明。是被告上開所為施用第一級毒品犯行，應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，而為免刑之判決。
(三)基上所述，原審未及審酌適用修正後毒品危害防制條例之相關規定，致對被告為科刑之判決，有所未合。被告上訴意旨請求考量其自述之家庭、施用第一級毒品之原因、所生危害、工作職業等情，而爭執原判決量刑過重，並請求判處得易科罰金之刑等語，固為無理由；惟原判決既有上揭瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，改為諭知被告免刑之判決，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第35條之1第2款（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官吳曉婷提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蕭怡綸中 華 民 國 110 年 10 月 7 日