臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1093號上 訴 人即 被 告 蕭得謙選任辯護人 侯珮琪律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107 年度訴字第1129號，中華民國109 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵緝字第439、440號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除第一審判決書第3 頁㈣倒數第1 、2 行「（無期徒刑部分，不予加重）」應更正為「（死刑、無期徒刑部分，不予加重）」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告蕭得謙（下稱被告）上訴意旨略以：被告罹患右頜下腺瘤第四期，經長期治療後，雖已控制，但腫瘤已轉移至他處骨髓，目前該部分仍在接受標靶藥物治療中，而最初之右頜下腺瘤也仍在觀察期，無法判斷是否有復發之可能，被告近日病勢更加沈重，出入行動及生活起居皆需他人幫忙，以刑罰之目的在於一般預防及特別預防觀之，原審判處被告應執行有期徒刑9 年6 月，被告要服刑至刑滿出監，可謂難如登天，實際上特別預防之教化矯治效果有限，對身心狀況如被告之人課以重刑，亦難謂有助於一般預防之實現。本案被告販賣毒品之對象為2 人，金額均不超過12000 元，而轉讓第一級毒品海洛因更非被告主動勸誘對方，僅係將海洛因煙置於桌上，任由他人取用，其犯行較多數同類毒品案件而言，情節較為輕微，本屬施用毒品之同儕互通有無之行為，被告今年已逾66歲，所求不外係保留執行完畢出監與女兒團聚之唯一希望，原審判處被告應執行有期徒刑9 年6 月，實屬過重，被告所犯販賣第一級毒品罪尚非無再為減刑之可能；所犯販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，若依刑法第59條酌減其刑，或有再予減刑之可能，為此上訴請求從輕量刑。
三、按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查本案被告所犯販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告為受有國民教育之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，本有所認知，竟仍執意販賣、轉讓，其行為已嚴重危害社會秩序；又本案被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑；轉讓第一級毒品罪之法定最重本刑為7 年，均因合於毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及審判中均自白減輕其刑之規定，經依法減輕其刑後，客觀上自難認有科以最低度刑度以上之刑猶嫌過重之情狀，自無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要。
四、又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。從而法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑。經查，原審判決已於理由欄之㈧敘明「斟酌本案被告所犯，分屬轉讓、販賣第一級、販賣第二級毒品罪，罪質雷同，次數非多，對象僅為4 人，此一整體犯罪情節、所生之總體危害，自應一併考量，而被告於犯罪後坦承全部犯行，又有前述身體狀況，其已年逾60歲，過重的刑罰，無異形同宣判無期徒刑，無助於教化等一切情狀，定應執行之刑如主文所示」等語甚詳，顯見其定執行刑時，已就被告之犯罪情節、年齡、身體狀況等情全盤予以審酌，且均未逾越裁量之外部性及內部性界限，核屬適當。被告上訴意旨指摘原審定應執行刑為有期徒刑9 年6 月係屬過重云云，自無理由。至於選任辯護人於本院審理時雖聲請向中國醫學大學附設醫院函詢被告最新病況暨癌症轉移情形，然因原審於量刑及定刑時，皆已就被告之健康狀況詳予考量，且無不當，本院認無就此再予調查之必要，併予敘明。
五、此外，被告在本院未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文碩
法 官 田德煙法 官 陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海中 華 民 國 109 年 6 月 23 日附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第1129號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 蕭得謙 男 66歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號之0居彰化縣○○鄉○○路○○○ 號（指定為送
達處所）選任辯護人 侯珮琪律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵緝字第439 號、第440 號），本院判決如下：
主 文蕭得謙犯如附表主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。
犯罪事實
一、蕭得謙知悉海洛因為第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，為下列行為：
㈠於民國106 年9 月10日晚間8 時46分許，蕭得謙以門號0000
-000000 號行動電話，與林正宗持用之門號0000-000000 號行動電話，聯絡交易海洛因事宜後，蕭得謙隨即在同日晚間
8 時50分許，在彰化縣田中鎮大安國小附近，將價值1 萬2,
000 元之第一級毒品海洛因，出售給林正宗，且當場收取新臺幣（下同）1 萬2,000元，而完成交易。
㈡又於106 年9 月21日晚間11時33分許，蕭得謙持用前述行動
電話，與簡妃菁持用之門號0000-000000 行動電話，聯絡交易海洛因事宜後，蕭得謙隨即在同日晚間11時43分許，在蕭得謙位於彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 號之0 住處，將價值1 萬元之第一級毒品海洛因，出售給簡妃菁，且當場收取1 萬元，而完成交易。
二、蕭得謙知悉甲基安非他命為第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於106年9 月12日上午7 時48分、9 時1 分許，持用上開行動電話，與林正宗持用之門號0000-000000 號行動電話，聯絡交易甲基安非他命事宜後，蕭得謙隨即於同日上午9 時15分許，在蕭得謙前述住處，將價值1 萬2,000 元之第二級毒品甲基安非他命，出售給林正宗，但林正宗並未當場將價金交給蕭得謙，而以賒欠之方式完成交易。嗣於106 年9 月14日，林正宗再將上開購毒款項1 萬2,000 元，交付給蕭得謙。
三、蕭得謙知悉海洛因為第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，為以下之行為：
㈠於106 年7 、8 月間之某日（蕭得謙於106 年7 月5 日另案
遭羈押，而於同年8 月30日釋放，此部分之犯罪時間，並非蕭得謙另案在押期間），在黃俊翔所任職、位於臺中市○區○○路0 段000 號00樓之0 之公司內，轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支，供黃俊翔施用。
㈡又於106 年9 月底之某日，在蕭得謙前開述住處與邱顯祐見
面後，蕭得謙無償轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支，供邱顯祐施用。
理 由
一、前揭犯罪事實，業據被告蕭得謙迭於偵查及本院審理時自白不諱，且經證人林正宗、簡妃菁、黃俊翔、邱顯祐於警詢、偵訊證述明確，復有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、彰化縣警察局北斗分局107 年10月31日北警分偵字第1070023745號函所檢附之員警職務報告、臺灣彰化地方檢察署107 年12月5 日彰檢玉冬107 偵緝439 字第1079014543號函所檢附之相關陳報認可之資料、彰化縣警察局北斗分局107 年11月5日北警分模字第1070026215號函所檢附之通訊監察譯文、通訊監察書、認可資料、詮昕科技股份有限公司108 年8 月8日銓昕字第108065號函所檢附之濫用藥物檢驗報告（黃俊翔之陰毛經檢驗，檢出嗎啡、6-乙醯嗎啡）在卷可以佐證，足見被告前揭任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告如犯罪事實欄㈠、㈡所示2 次所為，均係犯毒品危
害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實欄所示所為，則係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄所示之2 次所為，均係犯同條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪。
㈡又被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為嗣後之轉讓、販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢另被告所犯前揭5 次犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。
㈣又被告前於85、86年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管
理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經判處有期徒刑4 年、有期徒刑13年確定，經接續執行，於95年3 月10日假釋出監，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑，而於103 年12月5日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之構成要件，就法定刑最高度刑部分，自應依法加重其刑（惟關於法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重），就最低度法定本刑部分，依據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院考量被告所犯之前案，亦屬販賣毒品罪，當已深知毒品所生之危害，被告竟再犯本案轉讓、販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，已使毒品擴散，予以加重最低度本刑，並無罪刑不相當之情形，自應依法加重最低度本刑（無期徒刑部分，不予加重）。
㈤再被告就前述轉讓、販賣毒品之犯行，已於偵查及本院審理
時坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈥毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國
民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，為處以死刑或無期徒刑，罪責極重，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，本案被告販賣之海洛因數量非鉅，自與社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態甚有差異，且其於犯罪後，尚能坦承犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，宣告減刑後之最低度刑，猶嫌過重，乃均依刑法第59條之規定，減輕其刑，併依法先加重後遞減輕之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，僅依法遞減之）。
㈦爰審酌被告年逾60歲，社會歷練豐富，之前已有多次施用毒
品前科，當知毒品成癮後戒斷不易，對施用者之身心健康、家庭與社會生活危害甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍犯本案轉讓、販賣毒品罪，助長毒品之散播，尤其被告之前已有販賣毒品前科，其於該案判處罪刑及執行完畢後，再犯本案之販賣毒品與轉讓毒品罪，足見被告不知悔悟，前案之宣告與執行，不足以使被告心生警惕，此一法敵對意識的高度展現，構成本案行為主觀不法的重要內涵，自應充分考量，但本院斟酌被告於犯罪後，坦承全部犯行，其於105 、
106 年度名下僅有1 部車輛，並無所得稅申報紀錄（見本院卷第91頁至第93頁之稅務電子閘門財產所得調件明細表），被告經診斷為頭頸部惡性腫瘤，且曾因嚴重肺炎住院治療（見本院卷第325 頁、第405 頁之中國醫藥大學附設醫院108年4 月19日院醫事字第1080004791號函、108 年7 月29日院醫事字第1080010353號函），可見被告身體狀況不佳，被告已經年逾60歲，過重的刑罰，反而不利於被告自新，而被告於本院審理時自述：我的學歷是高中畢業，之前曾經營襪子工廠，但因為生病的關係，大概在1 、2 年前，就沒有辦法繼續工作，而我已經離婚，育有3 個已經成年的孩子，我目前跟未婚的女兒同住，另外2 個兒子自己經營襪子工廠，每個月都會給我生活費，我沒有負債也沒有貸款，以前已經染上毒品，所以才會戒不掉，我也因為生病疼痛，才會再繼續施用毒品，請從輕量刑等語之教育程度、生活狀況、量刑意見，檢察官對於量刑並無意見，被告之辯護人表示：被告在
103 年出獄後，曾戒除毒癮，並與母親一起生活，被告在監獄的時候，也只有母親會去看他，後來在104 年的時候，母親過世了，且被告最親的大哥也相繼過世，對於被告而言，
2 位重要的家人接連離世，打擊甚大，被告剛好又遇到之前吸毒的朋友，且被告長期患有肺部疾病，在如此身心巨大的衝擊下，才又再次接觸毒品，確實有不當之處，但被告均坦承全部犯行，且配合司法程序，並負起刑事責任，請參酌被告販賣及轉讓的對象不多，在本案被告販賣的對象僅有二人，亦非以積極的方式轉讓海洛因，而是放在桌上，讓朋友可以自由取用，犯罪情節尚非重大，本案應當是施用毒品習慣之人互通有無，被告並非毒販，且被告亦未引誘沒有施用毒品習慣的人吸毒，而被告的身體狀況不佳，之後檢查若還有腫瘤，將要進行手術切除，但開刀的位置是在頸部的位置，很靠近動脈，具有一定的危險性，請依刑法59條之規定減刑，且如果被告判處10年以上有期徒刑的話，被告幾乎就很難再跟家人團聚等詞之量刑意見，本案各次販賣、轉讓毒品之犯罪情節差異不大等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。
㈧又刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定
應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被告所犯，分屬轉讓、販賣第一級、販賣第二級毒品罪，罪質雷同，次數非多，對象僅為4 人，此一整體犯罪情節、所生之總體危害，自應一併考量，而被告於犯罪後坦承全部犯行，又有前述身體狀況，其已年逾60歲，過重的刑罰，無異形同宣判無期徒刑，無助於教化等一切情狀，定應執行之刑如主文所示。
三、關於沒收：㈠不法利得沒收：被告已經實際收取之販毒價金，並未扣案，
自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額如附表編號1 至3 主文欄所示。
㈡行動電話：被告所有、聯繫本案轉讓與販賣毒品所用之手機
，並未扣案，本院考量行動電話為消費性電子產品，購買、取得容易，更新速度甚快，舊機之市場價格不高，沒收該物，不具刑事上之意義，爰依法不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官張嘉宏、陳詠薇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 王義閔法 官 陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本件關於販賣第一級毒品、第二級毒品罪部分，為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，依據最高法院歷來判決意旨，被告上訴如未敘述上訴理由，其辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求辯護人代其撰擬。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 蔡亦鈞附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │主文 │├──┼───────┼────────────────────────┤│1 │犯罪事實欄㈠│蕭得謙犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年。││ │ │犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元，沒收之，於全部或一部不││ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────┼────────────────────────┤│2 │犯罪事實欄㈡│蕭得謙犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年。││ │ │犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收之，於全部或一部不能沒││ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────┼────────────────────────┤│3 │犯罪事實欄 │蕭得謙犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年。││ │ │犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元，沒收之，於全部或一部不││ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼───────┼────────────────────────┤│4 │犯罪事實欄㈠│蕭得謙犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。│├──┼───────┼────────────────────────┤│5 │犯罪事實欄㈡│蕭得謙犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。│└──┴───────┴────────────────────────┘