臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1364號上 訴 人即 被 告 蕭得謙選任辯護人 侯珮琪律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 鄭育睿上 一 人選任辯護人 黃俊昇律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第56號中華民國109年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第11338號、第11362號、第12144號、第12919號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭得謙與鄭育睿二人均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，於附表所示時間、方式與劉○○所持用門號0000000000、0000000000號行動電話之微信通訊軟體聯繫，分別於附表一所示之時、地，共同販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予劉○○。
二、案經南投縣政府警察局移送、彰化縣警察局員林分局報告及臺灣彰化地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告蕭得謙、鄭育睿及其等選任辯護人於本院準備程序中均不爭執證據能力（見本院卷一第159頁），另於本院依法調查上開證據之過程中，檢察官、被告2人及其等選任辯護人均未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
㈡本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯
性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，上訴人即被告（下稱被告）蕭得謙雖未於最
後審判期日到庭，惟業據其於警詢時、偵查中、原審審理及本院審理中坦承不諱（見偵12144卷第11至15頁，偵11338卷96至99頁、第101至105頁、第109至114頁 原審卷第196、46
3、464、465、467頁，本院卷一第153、240頁），另上訴人即被告（下稱被告）鄭育睿則於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵12144卷第19至24頁、偵11362卷第32至41頁、第45至50頁、第59至63頁，原審卷第196、463、464、465、467頁，本院卷一第153、240頁，本院卷二第66頁），核與證人劉○○於警詢時、偵查中之證述相符（見偵11338卷第43至46頁、第53至60頁），並有被告鄭育睿於107年10月30日偵訊中當庭書寫與被告蕭得謙共同販賣附表4次毒品予劉○○之自白書、當庭繪製販賣予證人劉○○之海洛因磚外觀簡圖（見偵11362卷第43、44頁）、被告鄭育睿繪製跟證人劉○○交易毒品的溫美汽車旅館現場簡圖、溫美汽車旅館房間內的陳設簡圖、臺中市○○區○○路00號現場簡圖（見偵11362卷第65至67頁）、證人劉○○手機畫面翻拍照片（被告鄭育睿微信使用暱稱「阿牛」）（見偵12144卷第29頁）、臺灣之星資料查詢結果（證人劉○○持用門號0000-000000於106年11月1日至107年4月22日及107年4月11日至107年7月10日之通聯紀錄）（見偵12144卷第49、77頁）、門號0000-000000於107年4月11日至107年7月10日之雙向通聯紀錄、臺灣之星資料查詢結果（見偵12144卷第77至86頁）、門號0000-000000行動電話（證人劉○○持用）於107年1月24日17時15分、107年4月12日16時51分之基地台位置（南投縣○○市○○路000號）、溫美汽車旅館相關位置圖、溫美汽車旅館外觀照片、門號0000-000000行動電話（證人劉○○持用）於107年4月16日19時28分基地台位置（臺中市○○區○○路00號）與臺中市○○區○○路00號相關位置圖、臺中市○○區○○路00號外觀照片（見偵12144卷第53至58頁）、手繪之南投市溫美汽車旅館現場圖、手 繪之臺中市○○區○○路00號屋內擺設圖（證人劉○○繪製購毒交易地點）（見偵12144卷第71、73頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車107 年4月16日車行紀錄（見偵12144卷第51頁）、車牌號碼000-0000號於107年5月19日、20日之車行紀錄（見偵12144卷第75頁）在卷可稽，及扣案如附表二編號1 至6所示之物品可證，足徵被告2人自白與事實相符，應堪採信。
㈡至起訴書固記載附表一編號4 之交易日期為107 年5 月19日
凌晨2 時15分等語，然依證人劉○○警詢時證稱：其比對其所使用之0000000000門號於107 年5 月19日17時17分29秒基地台在員林鎮山腳路，107 年5 月20日3 時8 分5 秒基地台在埔心鄉中正路。再比對其所使用之AYY-7301號小客車的行車軌跡，其當天有先去永靖鄉的檢察官宿舍附近找朋友借錢，但是沒有借到錢，而且其都是從林厝交流道到台中市購毒等語（見偵11338卷第64頁）。經比對上開車牌號碼000-0000號自用小客車之車行記錄，於107年5月19日晚間7時許在永靖鄉，嗣於於107年5月20日凌晨1時57分許在員林市山腳路與東西向快速道路口2>林厝交流道往東上閘道，以其等聯繫至交易係跨日的情況觀之，足認附表一編號4之交易時間應於107年5月20日凌晨2時15分許，併此敘明。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。經查，本件被告蕭得謙、鄭育睿與本件購毒者劉○○均非至親，且該等毒品交易均屬有償行為，在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理；況被告蕭得謙於本院準備程序中供稱：其賺的是差價，但不一定，1兩賺個1萬多元等語（見本院卷一第153頁）； 被告鄭育睿於偵查中供稱：幫蕭得謙賣毒品其有毒品可吃，蕭得謙會給其毒品吃，也會讓其吃飯、住，還買車給其開；蕭得謙供其生活，吃的跟買車給其，還有給其吃毒品等語（見偵11362卷40、62頁）；證人劉○○於警詢時證稱：蕭得謙是老大，鄭育睿是幫忙販毒之小弟等語（見偵12144卷第48頁）。
堪認被告蕭得謙、鄭育睿2人於主觀上自皆具有營利意圖至明。
㈢綜上，本件事證明確，被告蕭得謙、鄭育睿上開各該犯行，
均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。經查，本案被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第4 條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限；又修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高。是本案經新舊法綜合比較結果，應以被告2人行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項對被告較為有利。又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告2人較為有利。
㈡按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第
1 、2 款所規範之第一、二級毒品。核被告蕭得謙、鄭育睿2人就附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第1 項販賣第一級毒品罪；就附表一編號3 、4 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項販賣第一、二級毒品罪，然被告2人均係以一行為同時涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之罪名，應從一重論以販賣第一級毒品罪。被告2人為供販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告蕭得謙、鄭育睿2人就附表一編號1 至4 之所示犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告蕭得謙、鄭育睿2人就附表一編號1 至4 所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤累犯部分：
⒈被告蕭得謙前因①違反肅清煙毒條例案件，經本院82年度上訴
字第3997號判決判處有期徒刑4年確定；②違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院85年度易緝字第6號判決判處有期徒刑10月確定；③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院86年度上重訴字第15號判決判處有期徒刑1 年6 月、
5 月確定。④違反肅清煙毒條例案件，經本院88年度上重更二字第6 號判決判處有期徒刑12年確定。嗣上開①②③所處有期徒刑4 年、10月、1 年6 月、5 月均經減刑，再與上開④所處有期徒刑12年合併定刑為有期徒刑13年確定，於民國103年12月5日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重），且審酌被告曾因多件毒品案件，經法院判處罪刑後，竟未能記取教訓，反再意圖營利為獲取不法利益而為本案犯行，復無必須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重其刑（死刑及無期徒刑除外），尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨。⒉被告鄭育睿前因①連續施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方
法院以94年度簡上字第8 號判決判處有期徒刑8 月確定；②連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第405號判決判處有期徒刑9月確定；③轉讓第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第2048號判決判處有期徒刑1年6月確定，嗣經更定其刑為1年8月 確定；④販賣第一級毒品案件，經本院以97年度上更（一）字第62號判決判處有期徒刑9年確定；嗣①、②案各減為有期徒刑4月、4月15日，並與③、④案定應執行有期徒刑11年2月確定，於103年8月1日縮刑假釋出監，於105年10月6日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，至被告雖於假釋期間之105年8月、9月間，因故意更犯罪，經臺灣彰化地方法院以106年度訴字第378號判決判處有期徒刑以上之刑，並於106年8月8日判決確定，惟未經撤銷假釋，已逾6個月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，依刑法第78條第1 項規定，已不得撤銷假釋，故被告鄭育睿於前開所載有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依法加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。且審酌被告曾因多件毒品案件，經法院判處罪刑後，竟未能記取教訓，反再意圖營利為獲取不法利益而為本案犯行，復無必須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重其刑（死刑及無期徒刑除外），尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨。
㈥被告二人就如附表一所示之各該犯行，均於偵查中及原審暨
本院審理中均自白犯罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈦毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院109年度台上字第1369號判決意旨參照）。又被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年度台上字第3750號判決意旨參照）。
經查，被告蕭得謙、鄭育睿雖主張其等已供述毒品來源張建華、陳青松等人，然查：
⒈經原審向臺灣臺中地方檢察署查詢是否因被告2人之供述而查
獲本件毒品來源，該署回覆以：被告2人各次購買毒品是否源自張建華，尚無認定等語，有臺灣臺中地方檢察署108 年12月30日函文（見原審卷第367頁）可憑。再經本院函查結果，以南投縣政府警察局刑事警察大隊偵辦被告蕭得謙販賣毒品案件，蕭得謙供出毒品來源而查獲張建華意圖販賣持有二級毒品安非他命案，全案調查後於108年9月4日以投警刑偵二字第1080044301號刑事案件移書移送臺灣臺中地方檢察署偵辦一節，有南投縣警察局109年12月23日警刑偵二字第1090066214號函附偵查報告、警詢筆錄、蕭得謙之指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表、南投縣政府警察局刑事案件移送書、犯罪嫌疑人照片、犯罪嫌疑人DNA建檔規定採樣情形等可參（見本院卷一第349至389頁）。惟該案係警方於108年9月3日17時35分查獲張建華持有安非他命19包（毛重8
21.48公克）等情，有上開移送書可憑，復經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第24074號起訴張建華於108年8月間販入第二級毒品甲基安非他命近1000克意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌（按該案經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第2781號以張建華犯持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上罪判處有期徒刑1年4月），有臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第24074號起訴書可參（見原審卷第367、368頁），此部分就張建華於108年8月間販入毒品而持有之行為，顯與本案被告2人本件係於107年1至5月間所為販賣第一、二級毒品犯行無涉。
⒉又彰化縣警察局員林分局員警前經偵辦劉○○涉嫌毒品案，並
對其實施通訊監察後進而查獲，經詢劉○○其毒品上游係蕭得謙、鄭育睿等人，經警借提被告蕭得謙，坦承販售第一、二級毒品海洛因及安非他命予劉○○犯行不諱，惟供述其毒品上手係綽號「長腳仔」之男子，然未提供其詳盡資料予警查緝，故無法再行向上溯源查獲其他犯嫌一節，有彰化縣警察局員林分局109年10月6日員警分偵字第1090029653號函附職務報告可參（見本院卷一第313、315頁），亦堪認並無因被告2人供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情事。
⒊另張建華係因蕭得謙供出為其上手，然目前並無明確證據足
以佐證張建華確實有販賣毒品予蕭得謙，目前僅有蕭 得謙之指訴，尚無其他證據可佐一節，有臺灣彰化地方檢察署110年1月 28日彰檢錫法109偵字第1109003856號函可參（見本院卷一第423頁）。
⒋彰化縣警察局和美分局辦蕭得謙等人所指認毒品上手，經報
請臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮偵辦，於109年7月15日14時40分持，灣彰化地方檢察署檢察官拘票拘提陳清松到案，現場未查獲毒品，而以109年7月19日和警分偵字第1090010994號刑事案件報告書移請臺灣彰化地方檢察署偵辦，並檢附刑事案件報告書及相關人筆錄等情，有彰化縣警察局和美分局110年1月18日和警分偵字第1090028789號函及職務報告、刑事案件報告書及相關人筆錄可參（見本院卷一第391至417頁）。然該案業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以109年度偵字第7863、8259號為不起訴處分，有該不起訴書處分書可憑
（見本院卷一第341至344頁），顯見此部分指證陳清松部分，並未達起訴門檻，尚難認已供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯。
⒌綜上，本案並無因被告2人之供述而查獲其毒品來源之情形，
被告2人本案各犯行皆無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈧按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情
狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告蕭得謙、鄭育睿所為如附表一所示之販賣第一級毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金；本案縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，其最輕本刑仍為15年以上有期徒刑。審酌被告2人雖販賣一定數量之毒品， 對於社會安全秩序維護及國民健康有相當之危害，乃國法所不容而懸為厲禁，本予相當非難，其等固於偵查及審判中均自白，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定為減輕其刑，已如前述，然考量渠等販賣對象僅1人，犯後均坦承犯行，具有悔意，並有積極提供毒品線索供檢警調查，對照被告2人上開販賣海洛因之犯罪情節，與最輕本刑15年以上之有期徒刑之刑罰，顯有情輕法重之處，爰依刑法第59條規定，就被告2人所犯如附表一所示4次販賣第一級毒品罪，各減輕其刑。
㈨被告蕭得謙、鄭育睿有上開刑之加重及減輕情形，均應依刑
法第71條第1 項、第70條規定，予以先加重後（不得加重部分除外）遞減輕其刑。
四、本院之判斷及駁回上訴理由：㈠原審因認被告蕭得謙、鄭育睿2人上開各該犯行，均罪證明確
，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告2人前均有毒品前科而均知悉毒品海洛因、甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣上開毒品予施用者，增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害；再衡酌被告2人本案各犯行之分工係由被告蕭得謙主導被告鄭育睿接受指揮、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得，及其犯後坦承所有犯行，並提供查緝毒品來源之線索，尚見悔悟之心，犯後態度尚佳；再考量其年齡、素行、教育程度，家庭經濟狀況，被告蕭得謙現罹癌症尚在治療中等一切情狀，分別量處如附表一原審主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5 款定其應執行之刑分別為被告蕭得謙為有期徒刑15年、被告鄭育睿為有期徒刑12年，另就沒收部分詳予說明（詳後述）。核其認事用法，均無不當，復以被告之責任爲基礎，具體斟酌刑法第57條所列事項而量刑，並未偏執一端，所科之刑亦無過重之情事，核無不當，應予維持。原審雖未及就毒品危害防制條例第4條第1項為新舊法之比較說明，然因法律適用並無不同，對法律適用不生影響，是原判決適用行為時法論科，而未及比較新舊法適用，尚無不當，附此敘明。
㈡被告蕭得謙、鄭育睿上訴意旨請求從輕量刑云云。惟按刑罰
之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審判決業已審酌被告蕭得謙、鄭育睿2人犯罪情節輕重，暨犯罪後均能坦承犯行之態度，及其等智識程度、家庭經濟狀況及被告蕭得謙患病等一切情狀，而為上揭量刑及應執行刑之酌定。形式上觀之，其採證認事用法核無不當或違法，且原審本於被告蕭得謙、鄭育睿2人責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處上開刑度暨審酌所犯各罪之犯罪類型及各犯罪行為態樣、時間、手段、動機、侵害法益種類，及前揭所述之比例原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限等，而為整體評價後，合併定被告蕭得謙、鄭育睿2人各應執行刑如前述，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開說明，自不得指為違法。再者，被告2人各該次之販賣毒品重量均以兩計，金額分別高達為130000元(2次)、85000元、360000元，數量非微，金額非低，雖難遽認其等係毒品大盤商或大毒梟，然亦非數百元或數千元之小額零星販賣，而被告2人販賣對象僅為1人，尚非毒品大盤商或大毒梟，原審依刑法第59條酌減其刑，本院亦予以尊重。而本件被告2人復無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，已如前述，且被告鄭育睿於偵查中供稱：幫蕭得謙賣毒品其有毒品可吃，蕭得謙會給其毒品吃，也會讓其吃飯、住，還買車給其開；蕭得謙供其生活，吃的跟買車給其，還有給其吃毒品等語（見偵11362卷40、62頁）；證人劉○○於警詢時證稱：蕭得謙是老大，鄭育睿是幫忙販毒之小弟等語（見偵12144卷第48頁），原審依被告2人分工位階之別而予量刑，亦屬妥適。
且在定其應執行刑部分，被告蕭得謙各罪宣告刑為有期徒刑9年6月(2罪）、9年、11年，合計達39年，被告鄭育睿各罪宣告刑為8年6月（2罪）、8年、10年，合計達35年，而刑法第51條第5款明定：以宣告多數有期徒刑者，於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。是被告2人最多可定執行刑為有期徒刑30年，原審分別定應執行刑為15年、12年，相對各罪合併刑期，並無失衡過重可言。被告2人上訴意旨認原審量刑及所定之應執行刑過重，委無足採。綜上，被告2人上訴均無理由，俱應予駁回。
五、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1 至5所示之行動電話3 支、電子磅秤2台
等，係被告鄭育睿所有，供犯本案販賣毒品罪聯絡、秤重、分裝使用之物，此據被告鄭育睿供明在卷，係被告鄭育睿所有供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告鄭育睿各犯行項下，宣告沒收之。扣案如附表二編號6 之夾鏈袋為被告鄭育睿所有、供被告鄭育睿預備犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項宣告沒收。
㈡未扣案由被告蕭得謙持用與證人劉○○聯繫之不詳廠牌行動電
話1 支（無其他證據足證被告蕭得謙有使用1支以上之行動電話與證人劉○○聯繫），為被告蕭得謙所有供本案販賣毒品罪聯絡使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項之規定，於各該犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項定有明文。又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收參照）。經查，本件被告鄭育睿係受被告蕭得謙之指揮進行相關毒品交易，被告蕭得謙居於毒品交易之主導地位，則未扣案如附表一所示之各次販賣毒品所得之款項，均屬被告蕭得謙販賣毒品之犯罪所得應可認定，應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3 項，於各次犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣附表二編號7 至12所示物品，查無證據足認與本案有關，爰不為沒收之諭知。
六、被告蕭得謙經合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷 ，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 李雅俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡皓凡中 華 民 國 110 年 5 月 19 日附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 聯絡買賣之時間 聯絡購買之方式 交易地點 販賣之毒品及數量 價格（新臺幣） 交易方式 原審主文 1 107 年1月24日16時許 劉○○使用行動電話微信通訊軟體與蕭得謙行動電話（綽號張捷克）通聯 南投縣○○市○○○路○街0號「溫美汽車旅館」蕭得謙承租某房間內 海洛因1兩 130000元 蕭得謙指示鄭睿於107年1月24日17時15分許，交付海洛因1 兩予劉○○，劉○○則交付130000元予鄭睿再交付蕭得謙。現金交易。 蕭得謙共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 鄭育睿共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表二編號1至6 所示之物品沒收。 2 107 年4月12日16時許 劉○○使用行動電話微信通訊軟體與蕭得謙行動電話（綽號張捷克）通聯 南投縣○○市○○○路○街0號「溫美汽車旅館」蕭得謙承租某房間內 海洛因1兩 130000元 蕭得謙指示鄭睿於107年4月12日17時3分許，交付海洛因1 兩予劉○○，劉○○則交付130000元予鄭睿再轉交蕭得謙。現金交易。 蕭得謙共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 鄭育睿共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表二編號1至6所示之物品沒收。 3 107 年4月16日16時許 劉○○使用行動電話微信通訊軟體與蕭得謙行動電話（綽號張捷克）、鄭睿行動電話（綽號阿牛）通聯 蕭得謙承租與鄭睿共居臺中市○○區○○路00號2樓客廳內 海洛因半兩 甲基安非他命1兩 65000元 20000元 共85000元 蕭得謙於107年4 月16日（起訴書誤載為4 月19日，經檢察官更正）19時28分許，指示鄭睿交付海洛因半兩、甲基安非他命1 兩予劉○○，劉○○則交付85000 元予鄭睿再交付蕭得謙。現金交易。 蕭得謙共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 鄭育睿共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附表二編號1 至6 所示之物品沒收。 4 107 年5月20日凌晨1 時許 劉○○使用行動電話微信通訊軟體與蕭得謙行動電話（綽號張捷克）、鄭睿行動電話（綽號阿牛）通聯 蕭得謙承租與鄭睿共居臺中市○○區○○路00 號 2 樓客廳內 海洛因2兩半 甲基安非他命3 兩 300000元 60000元 共360000元 蕭得謙於107年5 月20日（起訴書誤載為19日) 凌晨2時15分許，指示鄭睿交付海洛因2 兩半、甲基安非他命3 兩予劉○○，劉○○則交付360000元予鄭睿再交付蕭得謙。現金交易。 蕭得謙共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹年。未扣案之不詳廠行動電話壹支及犯罪所得新臺幣參拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 鄭育睿共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案如附表二編號1 至6 所示之物品沒收。附表二：
編號 扣案物品 備註 1 電子磅秤1個（原審卷第135頁照片編號12） 供附表一所示犯罪所用 2 電子磅秤1個（原審卷第139頁照片編號17） 供附表一所示犯罪所用 3 三星智慧型手機（序號：000000000000000 ，原審卷第153頁照片編號19） 供附表一所示犯罪所用 4 IPHONE智慧型手機（序號：000000000000000，原審卷第153頁照片編號20） 供附表一所示犯罪所用 5 IPHONE智慧型手機（序號：000000000000000，本院卷第153頁照片編號21） 供附表一所示犯罪所用 6 夾鏈袋（含12小包，原審卷第141 頁照片編號18） 供預備犯罪所用 7 海洛因7包及其包裝袋（原審卷第143至147頁、第151、155頁，照片編號1、2、3、4、5、13、2-1） 與本案無直接關聯 8 甲基安非他命5包及其包裝袋（原審卷第135頁照片編號6、7、8、9、10） 與本案無直接關聯 9 安非他命吸食器1 組（原審卷第135 頁照片編號11） 與本案無直接關聯 10 毒品殘渣袋2 個（原審卷第137頁照片編號第14、15） 與本案無直接關聯 11 藍波刀1支（原審卷第137頁照片編號16） 與本案無直接關聯 12 玻璃球1個（原審卷第155頁照片編號2-2） 與本案無直接關聯