臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2504號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 朱天送選任辯護人 陳佳伶律師上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第849號中華民國109年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第30483號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告朱天送（下稱被告）犯罪不能證明為由，判決被告無罪，並無違誤，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條引用第一審判決書（如附件）記載之理由。
二、駁回上訴之理由：
（一）檢察官提起上訴意旨略以：被告雖未實際鋪設軌道，惟其利用既存之軌道，裝設不鏽鋼電動伸縮柵欄用以完全排除他人使用，即已該當竊佔罪構成要件。且證人邱瑞容於審理時證稱：本案土地僅有1個出入口，若此1出入口用鐵捲門封住後，就無法進出等語；另證人湯其祐於審理時證稱：伊當時任職於臺中市農田水利會，那時是接到民眾打1999陳情，說那邊散發惡臭，去會勘的時候，該土地上有設置伸縮柵欄，當時是聯絡朱家樺，他就來幫伊開門等語；又本署檢察官偵辦另案廢棄物清理法案件，於民國108年6月2日前往本案土地勘驗時，確因被告設立之不鏽鋼電動伸縮柵欄而無法入內，有現場照片8張可佐。綜上可知，被告設立不鏽鋼電動伸縮柵欄後，已完全排除他人進入或使用之可能，客觀上已將他人之不動產置於自己實力支配之下。況且被告設立伸縮柵欄後，於其內停放車輛，並將其內廠房作為員工居住使用乙節，據被告自陳在卷，並有Google街景圖截圖6紙供參，足見被告已將該處作為私人使用。原審判決認被告僅係為防止宵小，故設立伸縮柵欄等辯詞並非無稽，惟防止宵小僅係被告犯本案竊佔罪之動機，與竊佔罪之成立無涉，原審判決混淆主觀構成要件故意與被告犯案動機，似有違誤，原審判決與經驗法則及論理法則有所違背，實有不當等語（本院卷第9頁至第11頁）。
（二）原審諭知被告無罪，業已詳述其理由，玆再就檢察官上訴所指，分述如下：
1.按刑法第320條第2項竊佔罪之構成要件為：①意圖為自己或第三人不法之利益、②須有竊佔之行為、③所竊佔者為他人之不動產，缺一不可。是必須行為人基於竊佔之犯意，「意圖為自己或第三人不法之利益」，而竊佔他人之不動產，即須將他人不動產，意圖不法利益，私擅佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人支配權者，始克相當，若行為人無此種意圖及犯意，縱有客觀之竊佔行為，亦因欠缺主觀因素而不構成該罪。而所謂意圖為自己或第三人「不法利益」固不必至不法所有之程度，惟仍必須行為人有擅自占有使用以獲利之意思始可。
2.被告固有利用已存在之柵欄軌道，架設不鏽鋼電動伸縮柵欄之客觀行為，然就被告之行為是否構成刑法上竊佔罪，仍須就被告之行為在主觀上是否有為自己「不法利益」之意圖進行判斷，亦即被告之行為仍必須有供己使用以獲利之意思。而本案「食水嵙段1地號」土地上之水泥地、花圃、鐵皮屋均係被告拍賣取得「食水嵙段6地號」土地前即已存在，均非由被告所興建或鋪設，此部分自不得認被告有竊佔之行為；被告雖有自行架設不鏽鋼電動伸縮柵欄之行為，然其目的係為防止宵小破壞鐵皮屋廠房等，此業經原審判決論述綦詳，經核並不違背經驗法則或論理法則，且無違誤之處，應同可認定。至上訴意旨認被告設立不鏽鋼電動伸縮柵欄後，於其內停放車輛，並將其內廠房作為員工居住使用，因而主張被告有將「食水嵙段1地號」土地作為私人使用乙情，然檢察官所引用之「Google街景截圖」中有停放多輛車子之照片（偵卷第171頁、第173頁），其拍攝時間應係在被告於106年6月2日標得相鄰土地之前，此由照片中之不鏽鋼電動伸縮柵欄樣式與被告所設置之樣式不同（偵卷169頁），即可證明，是檢察官引用之照片，尚不得證明被告確有將「食水嵙段1地號」土地作為私人使用。又被告辯稱其係將自己標得座落「食水嵙段6地號」土地上之廠房作為員工居住使用（偵卷第111頁、第169頁），雖被告標得之門牌臺中市○○區○○街○○號建物，確有部分佔用「食水嵙段1地號」之土地，然檢察官並未舉證證明員工居住使用之廠房部分確實係座落「食水嵙段1地號」土地上，而非座落「食水嵙段6地號」土地上；再參以「食水嵙段1地號」土地上之廠房並非被告所興建，實難以認定被告確有擅自占有使用「食水嵙段1地號」以獲利之意思。
3.是以，本案被告雖有架設不鏽鋼電動伸縮柵欄之客觀行為，然依卷內資料，被告辯稱其主觀上係為防止宵小破壞鐵皮屋廠房及避免他人進入倒廢棄物等，尚非不可採；又本案既無證據可證明被告係出於擅自占有使用「食水嵙段1地號」以獲利之意思，核與「意圖為自己或第三人不法之利益」之主觀構成要件不符。
（三）綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有竊佔犯行之程度，亦即本案事證仍存有合理之懷疑，本於「罪證有疑，利歸被告」原則，即應為有利於被告之認定；是本件不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審審理結果，認本案無積極證據足資證明被告有檢察官所指上開犯行，而為被告無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官郭逵提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊法 官 田 德 煙以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項規定為限。
檢察官如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 110 年 1 月 7 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附件：原審判決書臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第849號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 朱天送 男 （民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○街○○○巷○○弄○○號選任辯護人 陳佳伶律師上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第30483 號），本院判決如下：
主 文朱天送無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告朱天送明知坐落於臺中市○○區○○○段○ ○號土地（下稱食水嵙段1 地號土地）如附件所示畫斜線區域，係土地為國有、使用分區為山坡地保育區、登記所有權人為臺灣臺中農田水利會，竟意圖為自己不法利益而基於占用公有山坡地之故意，自民國106 年6 月2 日因拍賣取得坐落於同段6 地號土地（下稱食水嵙段6 地號土地）起，至106 年10月間之某日，以附○○○區○○○○道路交界處之已存有柵欄軌道（為邱瑞容所舖設，邱瑞容所涉竊佔部分業經起訴）架上不鏽鋼電動伸縮柵欄，阻斷附○○○區○○○○道路連通，以阻止他人進入，使上開國有土地即附表所示斜線區域，置於其專用支配下，竊佔附件所示斜線區域共1078.85 平方公尺之公有山坡地（即附件圖說符號欄１⑴⑵⑶所示部分）。因認被告涉犯刑法第320 條第2 項竊佔、山坡地保育利用條例第34條第1 項、水土保持法第32條第4 項、第1 項等罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第320 條第2 項竊佔、山坡地保育利用條例第34條第1 項、水土保持法第32條第4 項、第1 項等罪嫌，無非係以被告之供述、臺中市東勢地政事務所複丈成果圖、行政院農業委員會林務渠農林航空測量所歷年航照圖、被告拍定其所有土地即臺中市○○區○○○段○ ○號相關文件影本、土地所有權狀、土地登記謄本、警局於109 年
1 月14日蒐證照片、檢察官於108 年6 月12日勘驗筆錄及警局蒐證照片等件，為其論據。
四、訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：食水嵙段6 地號土地是我法拍買來的，買來後我只有在大門口處架上不鏽鋼電動伸縮柵欄，但這是為了防止宵小偷竊食水嵙段6 地號土地上的廠房鐵窗，因為之前廠房的鐵窗有遭人偷竊之情形，我沒有竊佔國有土地或違反水土保持法、山坡地保育條例的犯意，也沒有相關違法的開發行為等語。辯護人則為被告辯護稱：
被告雖設置不鏽鋼電動伸縮柵欄，但並未排除農田水利會對食水嵙段1 地號土地之支配，農田水利會人員可隨時聯絡被告兒子朱家樺到場開啟不鏽鋼電動伸縮柵欄，且經檢察官命被告除去不鏽鋼電動伸縮柵欄後，被告也立刻移除，被告主觀上並非基於竊佔之犯意；至食水嵙段1 地號土地上有關水泥地、花圃、鐵皮屋均非被告所設置，被告無竊佔或違反水土保持法、山坡地保育條例之主觀犯意及客觀行為等語（見本院卷第223-224 頁）。
五、本院之判斷：
（一）不能證明被告主觀上有竊佔之犯意：
1.按山坡地保育利用條例第34條第1 項之擅自占用罪，為刑法竊佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為在內，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，擅自占用公有或他人山坡地為要件。而「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，係指乘所有人或占有人不知之際，占有不動產而言。所稱占有自須客觀上已將他人之不動產置於自己實力支配之下，此於山坡地保育利用條例第34條第1 項之擅自占用罪，亦應為相同之解釋。至客觀上行為人是否已達占用他人之不動產並移置於自己實力支配之下之程度，自應綜合相關證據認定之（最高法院100 年度台上字第97號判決意旨參照）。
2.經查：⑴食水嵙段1 地號土地所有權人為臺灣臺中農田水利會，
該土地係屬山坡地等節，有上開土地登記公務用謄本（見本院卷第159 頁）、臺中市政府水利局109 年8 月7日中市水保管字第1090072905號函及檢附之資料在卷可參（見本院卷第173-185 頁）。
⑵被告係於106 年6 月2 日因拍賣而登記取得食水嵙段6
地號土地之所有權，有該土地登記第一類謄本在卷可查（見偵卷第95頁）。而被告係於107 年2 月份設置不鏽鋼電動伸縮柵欄，至108 年8 月5 日拆除等情，亦據被告供述在卷（見本院卷第224 頁），可堪認定。至起訴書證據清單部分，雖以行政院農業委員會林務渠農林航空測量所歷年航照圖（見偵卷第73-79 頁），認被告設置不鏽鋼電動伸縮柵欄之時間為被告拍賣取得食水嵙段
6 地號土地至106 年10月間某日；然經比對卷附之97年11月28日、106 年10月25日航照圖內容（見偵卷第77、79頁），無法看出食水嵙段1 地號土地靠近大門口處，有新增不鏽鋼電動伸縮柵欄之情形，尚無從認定被告係於106 年10月間之某日架設不鏽鋼電動伸縮柵欄，附此敘明。
⑶被告有在食水嵙段6 地號土地上，架設上開不鏽鋼電動
伸縮柵欄之情事，雖如前述。然被告自警詢及審判中，均始終供稱其設置柵欄之原因，係因其拍賣標得食水嵙段6 地號土地後，常有人在其土地上傾倒垃圾，且破壞竊取該土地上鐵皮屋廠房之鋁門窗，故而設置上開柵欄以保障其財產安全等情（見偵卷第14、107 頁）；審酌食水嵙段6 地號土地位處新社山區，附近居住密度不高，且食水嵙段6 地號本身面積已有1475.19 平方公尺，加上該土地上鐵皮屋廠房尚有占用食水嵙段1 地號土地之情形（該鐵皮屋廠房為紳緯塑膠有限公司之廠房，並非被告所興建，詳如後述），可見食水嵙段6 地號土地及其上之鐵皮屋廠房占地遼闊，管理不便，是被告辯稱其係為防止宵小破壞鐵皮屋廠房等語，非屬無據。況且，食水嵙段6 地號土地於103 年7 月間即曾經設置不鏽鋼電動伸縮柵欄，此有Google街景圖在卷可佐（見偵卷第133 頁），足認被告僅是利用先前留下之軌道架設柵欄，並無自行興建柵欄軌道之情形，益徵被告辯稱其並無竊佔之主觀犯意，僅是想要防止宵小等語，即非無憑。
⑷證人湯其祐於審判中具結證稱：我於107 年2 至10月間
任職農田水利會，當時是因有民眾檢舉本會所有之食水嵙段1 地號土地散發惡臭，到場查看後，發現現場有設置不鏽鋼電動伸縮柵欄，於是聯繫1 位朱先生，就是今日在旁聽席上的朱家樺先生，我是今日才知道他的全名，會找到這位朱家樺是上網搜尋後輾轉聯繫上，我任職期間到過食水嵙段1 地號土地約3 至4 次，每次只要打電話給朱家樺他就會來開不鏽鋼電動伸縮柵欄，他們還蠻配合的，不至於導致農田水利會對食水嵙段1 地號土地管理造成障礙等語（見本院卷第200-202 、205 頁）。而上述之朱家樺即為被告之子乙節，亦據辯護人當庭所陳明（見本院卷第223 頁）。是由此亦可佐證被告辯稱其主觀上並非基於排除所有權人支配權限之竊佔犯意，應屬可採。
⑸另食水嵙段1 地號土地上之水泥地、花圃、鐵皮屋（即
附件斜線區域），均非被告設置，此據證人即紳緯塑膠有限公司負責人邱瑞容於審判中具結證述在卷（見本院卷第195 、198 頁）。可知被告於拍賣取得食水嵙段6地號土地後，除架設上述不鏽鋼電動伸縮柵欄外，並未另外興建或鋪設其他設施，亦可佐證被告所述其僅係為防止宵小等語，並非虛妄。
⑹綜上，被告雖曾有架設上述不鏽鋼電動伸縮柵欄之情事
，然考量食水嵙段6 地號土地所處位置、上開柵欄之軌道先前即已存在、證人湯其祐之證述內容，以及食水嵙段1 地號土地上除上述柵欄外，其餘水泥地、花圃、鐵皮屋均非被告所設置等情節，被告辯稱其主觀上並非基於竊佔故意等語，並非不可採信，尚難僅因被告曾有架設上述柵欄之行為，逕以竊佔罪責相繩。
（二）關於起訴書證據清單欄所載之證據：
1.臺中市東勢地政事務所複丈成果圖、行政院農業委員會林務渠農林航空測量所歷年航照圖等證據，固可認定食水嵙段1 地號土地上遭人以興建或鋪設水泥地、花圃、鐵皮屋等設施之方式佔用土地，然上開設施均係被告拍賣取得食水嵙段6 地號土地前即已存在，均非由被告所興建或鋪設，業如前述，卷內證據亦不能證明被告與上開設施實際興建者間有何共犯關係。
2.食水嵙段6 地號相關文件影本、土地所有權狀、土地登記謄本，僅能證明被告取得食水嵙段6 地號土地之過程，均無從據以認定被告有公訴意旨所指之犯行。
3.警局於109 年1 月14日蒐證照片則顯示被告於109 年1 月14日已將不鏽鋼電動伸縮柵欄拆除，至柵欄軌道部分亦非被告所架設，業如前述。
4.檢察官於108 年6 月12日勘驗筆錄及警局蒐證照片，雖能證明被告曾在食水嵙段1 地號土地上架設不鏽鋼電動伸縮柵欄，然此部分業據本院說明無法達成有罪心證之理由如前，併此敘明。
（三）水土保持法第32條第4 項、第1 項不在本案起訴範圍：
1.按犯罪已否起訴，應以起訴書曾就犯罪事實加以記載為準，與所犯法條之記載無關，故起訴書並無犯罪事實之記載，縱曾引用所犯法條，亦不能認已起訴。次按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照）。又按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為本有客觀之危險性，而其不能完成犯罪由外部（或意外）之障礙時，皆謂之「普通未遂」（或障礙未遂）（最高法院75年度台上字第6006號判決意旨參照）。
2.經查：⑴水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同
意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，既以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為其要件，則該罪之未遂犯，自應仍以被告已實施之犯行，客觀上具有危險性，有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施結果之虞，作為被告行為是否已達未遂程度之判斷。
⑵起訴書所犯法條欄雖引用水土保持法第32條第4 項、第
1 項之罪，然觀諸起訴書犯罪事實，就被告係基於何種違反水土保持法之犯意、有何致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施結果之虞等節，均無記載，揆諸上開說明，自不能認檢察官就水土保持法第32條第4 項、第1 項部分已起訴，本院自不得予以審理，否則即有違反「不告不理」原則而訴外裁判之虞。
六、綜上所述，本院無法由檢察官所提之積極證據，確信被告有公訴意旨所指之竊佔或違反山坡地保育條例之犯行，揆諸前揭法條及說明，應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官王淑月、郭逵到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐中興
法 官 李怡真法 官 田雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 高偉庭中 華 民 國 109 年 9 月 24 日