臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第256號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 胡仲賢選任辯護人 張珮瑩律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院108 年度訴字第256 號中華民國108 年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第1283號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
胡仲賢犯非法持有爆裂物罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案土製爆裂物壹枚，沒收。
犯罪事實
一、胡仲賢前於民國98年間因造反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院99年度上訴字第1324號判決判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣3 萬元，上訴後，經最高法院100 年度台上字第5408號判決駁回上訴確定；其又於99年間，因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院99年度苗簡字第787 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開二案所處有期徒刑部分嗣經本院100 年度聲字第2199號裁定定其應執行有期徒刑1 年10月確定，有期徒刑部分於103 年3 月7 日縮短刑期假釋，於103年5 月5日縮刑期滿執行完畢，竟不知悔改，其明知具有殺傷力之爆裂物係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於未經許可持有爆裂物之犯意，於107 年6 月間某日，在某不詳地點，自不詳來源取得具有殺傷力的土製爆裂物1 枚（係內裝市售爆竹煙火〈內含煙火類火藥〉，另以鐵質鑰匙圈繫綁紅色銅線並連接火柴盒紙質磨擦面做為接發點火裝置，利用拉力使火柴頭與火柴盒紙質磨擦點火引爆之爆裂物）後非經許可而持有之，並將之放置在其苗栗縣○○鎮○○里0 鄰00○0 號住處。嗣警方於107 年8 月2 日中午12時30分許，持搜索票搜索胡仲賢苗栗縣後龍鎮水尾里8 鄰水尾64之9 住處時，起獲該結構完整可拉發引爆之爆裂物1 枚，始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月
1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之內政部警政署刑事警察局
107 年11月19日刑偵五字第1073400516號鑑驗通知書1 份及該局107 年10月23日刑鑑字第1070081685號鑑定書係由承辦本案之苗栗縣警察局竹南分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，本院審酌上開鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，並經實施鑑定或審查之人到庭為說明，故可認上開鑑定書均具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。亦即傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決下列認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告胡仲賢及其辯護人於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件扣案爆裂物1 枚，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用。又上開扣案物係員警依法所查扣，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承持有扣案物，及警方於107 年8 月2 日搜索其住處起獲扣案物之事實不諱，惟矢口否認有何持有爆裂物之犯行，辯稱：我居住的地方是在水尾，那邊是風景區，有個很漂亮的沙灘，常常有人在那邊施放鞭炮，我是去水尾堤防的海邊釣魚，看到沒有點燃的鞭炮，就撿回去，放在客廳，想說有空可以帶小孩去海邊施放，我不知道那是爆裂物，我家裡還有小孩，如果我知道那是爆裂物就不會將之放在客廳，我以為那只是像鞭炮一樣的東西，我一直沒有想到它會是爆裂物云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告持有扣案物品，及警方於107 年8 月2 日搜索被告位於
苗栗縣○○鎮○○里0 鄰○○00○0 號住處，起獲本案扣案物之事實，為被告所坦認（見108 年度偵字第1283號卷〈下稱偵卷〉第51頁、第53頁、第143 頁；原審卷第81頁、第17
1 頁；本院卷第105 頁、第168 頁），核與證人即搜索時之在場人黃淑芬於警詢證稱扣案物為被告所有等情相符（見偵卷第59頁），並有苗栗縣警察局竹南分局後龍分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜獲照片（見偵卷第67至75頁、第105 至107 頁）在卷可佐，是此部分事實自堪認定。
㈡關於扣案物是否為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之爆裂物之認定：
⒈按刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可
於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（最高法院22年度上字第4131號判決參照）。爆裂物係指完整之爆炸裝置，至少須包含「爆炸物、容器、起爆裝置、增強殺傷裝置」等可令使用者安全引爆，且在相當距離造成殺傷、破壞的基本裝置。其相關法條雖置於刑法第187 條之下，但關於爆裂物之解釋與刑法第176 條所稱之爆裂物特性並無不同，是合於此意義之爆裂物均屬於刑法第176 條規定「其他爆裂物」之列。至爆裂物中得視為與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」者，始合於刑法第186 條、第186 條之1 及第187 條各罪之客體。故刑法第176 條規定之「其他爆裂物」，當然包含同法第186 條所稱與炸藥、棉花藥、雷汞「相類」之爆裂物。另槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所稱之「爆裂物」，則係指與砲彈、炸彈、子彈併列「具有殺傷力或破壞性」之爆裂物，屬於彈藥之一種。無論是刑法第176 條、第186 條、第
186 條之1 或第187 條各罪所謂之爆裂物，因均「具有殺傷力或破壞性」，當然均屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第
1 項第2 款之「彈藥」。且爆裂物因其殺傷力或破壞性大，不法之徒持以攻擊或威脅，極易造成嚴重傷亡及損害，形成公眾恐怖印象，影響人民對治安的信心，威脅公共秩序。為有效遏止危害，86年11月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條將爆裂物改列於本條予以加重處罰（原列於第11條），以確保社會治安。立法理由係以其危害性重大為改列之理由，而非指爆裂物之殺傷力或破壞性程度應與第7 條所列之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈相同或相類者為限。又爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆炸物的爆炸反應，其性質與槍彈迥異，無法產生數據化標準，當就其爆炸效應而為認定。倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要（最高法院104 年度台上字第560 號判決參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例所謂「製造」行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當製造行為；所謂「製造」包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種，不以從無至有為必要。系爭爆裂物係以高空煙火彈改裝，在點火頭上連接一條長七點二公分之爆引，以黃色膠帶將整個爆裂物纏繞，並將爆引固定。其自行加上爆引之加工、改（製）造行為，使該高空煙火球已成可點火投擲具有殺傷力或破壞性之土製爆裂物，認屬同條例所列管之爆裂物（最高法院103年度台上字第4504號、98年度台上字第6334號判決參照）。
⒉扣案物品經送刑事警察局鑑定結果為：外觀檢視及Ｘ光透
視結果：鑑驗證物疑似爆裂物1 枚，外觀為圓柱型，經量測長約10公分、直徑約3 公分、重約43.5公克，外部以牛皮紙膠帶及透明膠帶包覆，外露1 個鐵質鑰匙圈（直徑約2.5 公分），鑰匙圈上綁有紅色銅線1 條（長約2.5 公分、直徑約
0. 1公分）。使用Ｘ光透視其內部結構，內部有疑似發火物及火藥粉末等不明物質。拆解及取樣鑑析結果：拆解取下外部牛皮紙膠帶，內有1 紙管容器，內裝市售爆竹煙火1 枚，長約5 公分、直徑約2.3 公分、紙管厚度約0.25公分、重約20.3公克，外露爆引1 條（長約6 公分）且深入管內與疑似火藥粉末結合，另於管內取出疑似火藥粉末約7.5 公克。
檢視鐵質鑰匙圈繫綁紅色銅線1 條為拉發裝置，銅線長約
6.3 公分、直徑0.1 公分，銅線另一端（約2 公分）以透明黏著劑封黏固定於火柴紙盒側邊經裁剪後之紙質磨擦面上（紙條長約5.1 公分、寬約0.5 公分、厚度約0.03公分）。紙質磨擦面置放火柴棒2 根、背面再並排火柴棒1 根（此3 根火柴棒長約4.4 公分，火柴頭直徑約0.3 公分）及爆引1 條（直徑約0.15公分、長約19.5公分），復以透明膠帶纏繞固定，再套入一內徑約0.61公分，長度約3 公分之白色塑膠吸管包覆，以增強拉發時火柴頭（含棒）與紙質磨擦面接觸之緊密性，供點燃發火。該爆引沿爆裂物容器之兩側及下方位置接近爆竹煙火爆引端長度不足，復以透明膠帶銜接另一條爆引（直徑約0.3 公分、長度約8.5 公分），且爆引末端以打結方式連接於市售爆竹煙火爆引上，再以透明膠帶緊密封固。紙管內疑似火藥粉末經取樣送驗，檢出鋁粉（Al）、鎂粉（Mg）、硫磺（S ）及過氯酸鉀（KClO4 ）等成分，認係煙火類火藥。綜合研判：鑑驗證物係以牛皮紙包裝之圓柱型物體，內裝市售爆竹煙火紙管1 枚（內含煙火類火藥），另以鐵質鑰匙圈繫綁紅色銅線1 條並連接火柴盒紙質磨擦面做為拉發點火裝置，利用拉力使火柴頭與火柴盒紙質摩擦點火，點燃爆引及火藥，已改變造市售爆竹煙火之原始使用方式，認屬結構完整可拉發引爆之爆裂物，為槍砲彈藥刀械管制條例列管具殺傷力之爆裂物，此有內政部警政署刑事警察局107 年11月19日刑偵五字第1073400516號鑑驗通知書1 份及鑑驗相片在卷可稽（見偵卷第77至92頁）。另現場疑似火藥物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：經檢視為灰色粉末及橘色顆粒混合物質，檢出鋁粉（A1）、鎂粉（Mg）、硫磺（S ）及過氯酸鉀（KC1O4 ）等成分，認係煙火類火藥，亦有該局107 年10月23日刑鑑字第1070081685號鑑定書在卷可稽（見偵卷第93頁）。
⒊再證人即鑑定人陳正凱於本院審理時證稱：本案扣案物經我
們鑑定認係槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力的爆裂物，認定的主要理由是認它已經改變原爆竹煙火的使用方式，並增強它的爆炸威力，它已經改變成隨身攜帶且隨時可點燃之拉發裝置，即以一拉發點火去點燃它的火藥，且它已經不是單純的爆竹煙火，它已在爆竹煙火外面包覆一個紙管，紙管外面再包覆牛皮紙袋，牛皮紙袋外面再用膠帶纏繞，形成緊密封口，即將火藥封在一個小空間裡，且它先加一個紙管包覆他的爆裂物，然後又用牛皮紙袋把它包裝之後再用膠帶纏繞，而如此緊密封口是會增加它的爆炸威力及殺傷力，此與一般點爆竹煙火之火藥並未緊密封在一小空間裡讓它爆炸，殺傷力會很小不同，但我們不要小看一般的火藥，就有鑑識科的研究員曾經因為開一瓶裝火藥的玻璃瓶，一打開他的左手就從這裡都不見了（指其左手腕處），本案扣案物之爆炸威力應該沒辦法拿來作恐怖攻擊，但是傷人是可以的。爆炸的原理就是它先啟動火藥鏈，火先燒進去之後啟動火藥鏈，火藥鏈開始燃燒時就會產生氣體之急遽膨脹，氣體迅速膨脹之後，而只要有包裝密封就一定會增加它的壓力，此時假設是密封的狀態，就好像為輪胎打氣，輪胎爆掉而將人打死之情形，重點就是它的壓力迅速擴張，且因它是密封的，等到它旁邊的包覆物撐不住無法宣洩時，則它整個就會炸掉，這時爆炸的威力就會很大等語（見本院卷第172 至192 頁）。
⒋是依前揭刑事警察局之鑑定意見及鑑定人陳正凱之證述可知
，本案扣案物已改變市售爆竹煙火之原始使用方式，且在爆竹煙火外面包覆一個紙管，紙管外面再包覆牛皮紙袋，牛皮紙袋外面再用膠帶纏繞，形成緊密封口，將火藥封在一個小空間裡，如此緊密封口增加它的爆炸威力及殺傷力，而與一般爆竹煙火之火藥並未緊密封在一小空間裡讓它爆炸殺傷力會很小不同，是以扣案物係結構完整具有殺傷力之爆裂物無疑，自屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具殺傷力之爆裂物。㈢次按對人類之生命、身體及健康有所危險之物品（質）眾多
，然此危險物品（質）卻係人類生活所必要而難以避免者，如爆竹煙火、藥（毒）品、核能等等，為了使此等物品（質）使用之風險降低至人類可容許之程度，對其不論是在生產製造、使用交易、儲存保管及銷毀處分等均定有法規以嚴格規範。簡言之，這些危險物品（質）本質上雖對人類有害，但只要以安全之方式使用，則可取其善果避其惡果，是基於個別法規範目的之考量，為使各種危險物品（質）使用利大於弊以增進人類生活福祉，必須針對該物品（質）之特性在製造、使用及處理等訂有安全合理之保護機制。準此，99年
6 月2 日修正之爆竹煙火管理條例第3 條第1 項明定本條例所稱爆竹煙火，指其火藥作用後會產生火花、旋轉、行走、飛行、升空、爆音或煙霧等現象，供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈、煙霧彈或其他火藥類製品。同條第2 項將爆竹煙火分為「一般爆竹煙火」及「專業爆竹煙火」，「一般爆竹煙火」：經型式認可、個別認可並附加認可標示後，可供民眾使用；「專業爆竹煙火」：須由專業人員施放，並區分為：㈠舞臺煙火、㈡特殊煙火、㈢其他經中央主管機關公告者。依同條例第14條第1 項、第16條第1 、2 項之規定，除施放一定數量以下之舞臺煙火，應於施放前報請主管機關備查或免予備查外，施放專業爆竹煙火應於施放前向主管機關申請發給許可文件後，始得為之，且應經主管機關核發施放許可或備查文件後，始得自國外輸入專業爆竹煙火。是以，爆竹煙火本質上就是具有殺傷力之爆裂物，但一方面為了滿足人類慶祝及觀賞之目的，另一方面為了使施放時產生之高溫火光及巨大音響不致傷及生命或引起火災，在設計上勢必採往高空發射之設計，一來使更多人可以觀賞，二來也使爆炸威力不傷及觀賞民眾。此外，法律尚且規定爆竹煙火必須在安全之環境下生產及儲存，並在合法之時間及地點施放等確保安全條件下，才例外地將爆竹煙火排除於爆裂物之列。因此，爆竹煙火一旦改變爆竹煙火正常使用態樣、失去相關安全機制，則已超出法規範之目的為使用，即應該回歸原本爆裂物之本質，如果具有殺傷力，要應以槍砲彈藥刀械管制條例相關條文予以處罰。經查，本案扣案土製爆裂物之外觀為圓柱型，外部以牛皮紙膠帶及透明膠帶包覆，外露1個鐵質鑰匙圈，鑰匙圈上綁有紅色銅線1 條，而成為可拉發引爆之結構完整之爆裂物，此有照片附於偵卷第79至92頁可憑，而被告雖辯稱其係去水尾堤防的海邊釣魚，看到沒有點燃的爆竹，就撿回去，想說有空可以帶小孩子去海邊施放，我不知道那是爆裂物等語，惟扣案爆裂物之外觀明顯與一般市售鞭炮不同，絕非一般市售爆竹煙火，一般人並不會將之誤認為鞭炮或煙火；再參以被告前於90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例之製造槍枝案件，經臺灣苗栗地方法院91年度訴字第202 號判決判處有期徒刑5 年10月，併科罰金新臺幣15萬元，上訴後經本院92年度上訴字第1786號判決駁回上訴確定；其復於92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例之寄藏子彈案件，經臺灣苗栗地方法院93年度訴字第97號判決判處有期徒刑1 年2 月，併科罰金新臺幣3 萬元確定；其又於98年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例之持有槍枝案件，經本院99年度上訴字第1324號判決判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣3 萬元確定，即被告前於90年間起，即多次因違反槍砲彈藥刀械管制條例之製造槍枝案件、持有改造槍枝、子彈等案件經法院判刑確定，且警方亦查扣相關改造槍枝、子彈之相關工具，甚至有世界名槍雜誌等，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院92年度上訴字第1786號判決、99年度上訴字第1324號判決及臺灣苗栗地方檢察署檢察官92年度偵字第4679號起訴書在卷可稽（見本院卷第135至157頁），是以被告對槍枝、子彈及爆裂物等當係相當熟悉而不陌生，且其亦知悉具有殺傷力之爆裂物係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得無故持有、寄藏。再本件扣案物業經改變市售爆竹煙火之原始使用方式，為結構完整可拉發引爆之爆裂物，並具有殺傷力已如前述，縱未有添加多餘之火藥或摻入鋼珠、鐵釘加強殺傷力效果等物品，然因其已經改變而喪失了原本市售爆竹煙火施放之安全機制，並與爆竹煙火條例所定供節慶、娛樂及觀賞之規範目的有間，自非屬爆竹煙火管理條例列管之爆竹煙火。從而，被告辯稱其不知該扣案物係爆裂物，其以為係鞭炮云云，並無足採。
㈣綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本
案事證已臻明確，其非法持有爆裂物犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項非法持有爆裂物罪。
㈡被告前於98年間因造反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院
99年度上訴字第1324號判決判處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣3 萬元，上訴後，經最高法院100 年度台上字第5408號判決駁回上訴確定；其又於99年間，因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院99年度苗簡字第787 號判決判處有期徒刑
3 月確定，上開二案所處有期徒刑部分嗣經本院100 年度聲字第2199號裁定定其應執行有期徒刑1 年10月確定，有期徒刑部分於103 年3 月7 日縮短刑期假釋出監，於103年5 月5日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第1387號判決意旨參照）。復參酌被告論以累犯之前科與本案皆為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，犯罪之罪質、類型均無二致，又被告屢涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，顯見其刑罰之反應力格外薄弱，欠缺自我控管能力，主觀上有特別之惡性，衡以加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依刑法第47條第1 項規定及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，依法加重其刑。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有爆裂物罪之法定刑為「五年以上有期徒，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為犯罪，未經許可寄藏爆裂物，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告對於持有扣案物於自己住處之客觀事實始終坦承在卷，衡以被告本身並無要持該爆裂物遂行犯罪之動機目的，且其持有期間僅1 、2 個月，又該爆裂物並未摻入鐵釘、鋼珠或其他物品以增加其殺傷威力，且未實際使用而導致他人生命、身體安全受有損害，其行為固屬不當，應予非難，但相對於供自己犯罪之用而製造藏放或使用殺傷力強大之槍械、爆裂物所造成對社會治安的危害，情節尚非至惡，本院綜合被告犯罪情狀，認如科以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項規定，量處五年以上有期徒刑，顯屬過苛，客觀上足以引起一般人同情，而有顯可憫恕之處，並難謂符合罪刑相當性與比例原則，是爰依刑法第59條之規定酌減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、關於撤銷原判決之理由：原審以被告持有之扣案物僅係將市售煙竹煙火，其外再以牛皮紙膠帶及透明膠帶包覆，以鐵質鑰匙圈繫綁紅色銅線1 條，銅線另一端以透明黏著劑封黏固定於火柴紙盒側邊之紙質摩擦面上，紙質摩擦面置放火柴棒及爆引，供點燃發火。足徵扣案物品在未以牛皮紙膠帶及透明膠帶包覆，及加裝鐵質鑰匙圈拉發火柴棒之拉發裝置前，屬爆竹煙火管理條例所管制範圍之爆竹煙火，應排除在槍砲彈藥刀械管制條例所定爆裂物之管制範圍外，因扣案物品本質仍為市售爆竹煙火，不得以施用方式不同即據以認定屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制具殺傷力之爆裂物，而為被告無罪之諭知，容有違誤，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
五、關於上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：原審以爆竹煙火加裝密封性外觀增加
碎片程度之行為，僅係施放方式不同，並未改變市售煙火類火藥配方，爆炸威力不足以作為恐怖攻擊，是改變市售爆竹煙火之施放方式，並無增強原本之「殺傷力」及「破壞性」，而判決無罪。經查，本案被告持有之爆裂物係將市售爆竹煙火外以牛皮紙膠帶及透明膠帶多層纏繞包覆，製造密封性，並以鐵質鑰匙圈繫綁紅色銅線1 條，銅線另一端以透明黏著劑封黏固定於火柴紙盒側邊之紙質摩擦面上，紙質摩擦面置放火柴棒及爆引，其行為已改變原市售煙火之使用方式及引燃方式，增加碎片傷害之結果，使其成為可投擲之點火式爆裂物等情，有內政部警政署刑事警察局察局107 年11月19日刑五偵字第1073400516號鑑驗通知書、107 年10月23日刑鑑字第1070081685號鑑驗通知書及鑑驗蒐證照片附卷可參。
是扣案之爆裂物業經被告改造，已由市售爆竹煙火改變成可任意投擲之爆裂物，具有殺傷力。按上開說明，爆竹煙火及爆裂物之區分，不僅是火藥純量之絕對問題，更是牽涉使用目的、方式、地點等相對性問題，而此相對性問題都會在法規範目的下進行判斷。本件扣案之爆裂物雖然沒有添加多餘之火藥，也沒有摻入鋼珠、鐵釘加強殺傷力效果等物品，在火藥之「絕對純量」上雖然不變，但扣案之爆裂物已經喪失了原本施放之未密封安全機制，所剩下來只是點燃後放置地面或任意丟擲，不知將炸往何處甚至何人之可能性，所以它原本應有觀賞慶祝之法規範目的也不可能達到，簡言之，扣案之爆裂物已經從一個原本可以安全施放之爆竹煙火變成了一個可以任意丟擲之恐怖炸彈，「殺傷力」及「破壞性」顯然相對地提高。至於苟若有人故意將上開改造之市售煙火朝人丟擲，呈上所述，其變態施放之行為已非爆竹煙火管理條例或槍砲彈藥刀械管制條例所欲規範之目的，兩者誠屬二事，違法施放煙火者，若造成他人生命、身體及財產損害逕以刑法論處即可。是原判決將不當施放煙火與改造合法煙火成為非法爆裂物混為一談，顯無足取，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。
㈡本院查：原審調查審理結果，認本案積極證據尚不足以證明
被告持有之扣案物係屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範之爆裂物，而為被告無罪之諭知，容有違誤，已如前述，檢察官執此上訴，並請求撤銷原判決，改諭知被告有罪之判決，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
六、自為判決之科刑及審酌之理由：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前即有多次違反槍砲彈
藥刀械管制條例案件，素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其明知扣案爆裂物外觀上明顯已經改變而非一般市售爆竹煙火，具殺傷力，且係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟無視法律禁止，未經許可非法持有，其行為殊值非難，幸經警方搜索而查獲，尚未引爆造成實際之損傷危害，衡酌被告所為嚴重危害社會治安及他人生命身體之潛在危險，及其犯罪之動機、目的及手段惡性，被告犯後雖於法院審理時否認扣案之爆裂物屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之爆裂物，然對於持有爆裂物之客觀事實始終坦承之犯後態度，既其智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第176 至178 頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈡關於沒收部分：扣案之土製爆裂物1 枚，經送鑑定認屬結構
完整可拉發引爆之爆裂物，為槍砲彈藥刀械管制條例列管具殺傷力之爆裂物，已如前述（詳理由欄貳、二、㈡、⒉所述），屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物，非經主管機關許可，不得持有，核屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本件經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官楊景琇提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 109 年 3 月 24 日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。