臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2586號上 訴 人即 被 告 蕭文凱選任辯護人 陳敬升律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度原易字第10號中華民國109年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第10782號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭文凱犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蕭文凱於民國102年12月9日在澄清綜合醫院中港分院接受L3-4椎間板手術，術後正常，而其未曾在埔基醫療財團法人埔里基督教醫院（下稱埔基醫院，址設南投縣○○鎮○○路○號）有理學檢查；適蕭文凱為申請勞工保險失能給付，許兆洋（原名許元興，下稱許兆洋，由原審另行審結）旗下員工即仲介陳銘琦見有機可乘，為使蕭文凱獲得較高金額之保險理賠，以賺取高額佣金（佣金為客戶實領保險理賠金額3成），而蕭文凱亦冀圖領取勞工保險失能給付，蕭文凱遂與陳銘琦共同基於意圖為自己不法所有，及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由該仲介陳銘琦透過許兆洋之管道，取得由埔基醫院之神經外科醫師顏精華（由原審另行審結），在如附表所示日期，其業務上製作之勞工保險失能診斷書為如附表所示不實記載，足生損害於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）、埔基醫院對於病歷資料維護之正確性。其後再以該不實內容之勞工保險失能診斷書，向勞保局行使並申請保險理賠，使勞保局陷於錯誤並核付如附表所示之保險金（詳如附表所示）。
二、案經勞保局函送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告蕭文凱（下稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱，並於本院審理中自承：我原先不了解勞保申請給付的程序，一開始我不認識陳銘琦，是他自己來我病房跟我說可以申請勞保給付，所以我才答應配合他辦理。我當初有懷疑其中可能有不法，但因是一時貪心，希望可以幫助自己的經濟狀況，所以才答應陳銘琦配合他辦理勞保給付等語（見原審第253、289至291頁、本院卷第155、156頁），並經證人顏精華於偵查、原審及本院審理中（見他字第1742卷六第65至67頁、原審卷四第15至30、261至282頁、本院卷第84至88頁）、證人陳銘琦於偵查及本院審理中（見他字第1742卷六第163至167頁、本院卷第89至102頁）供述或證述明確；此外，復有勞工保險失能診斷書（新、舊各1份）、勞動部勞工保險局103年12月17日保職核字第103000000000號函、勞保局特約審查醫師意見、埔里基督教醫院放射線檢查報告、澄清綜合醫院中港分院檢查申請及報告單、勞工保險局106年5月5日保職失字第10660150380號函、病歷光碟等附卷可稽。是被告於審理中之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺罪，係將「三人以上共同犯之」列為詐欺之加重處罰事由，所謂「三人以上共同犯之」，不限於實行共同正犯，尚包含共謀共同正犯，該法條之立法理由已明揭斯旨。而共謀共同正犯因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與之謀議，自須以嚴格之證據證明，並應於判決中詳予認定記載，說明所憑之證據，方足據為「三人以上共同犯之」加以論罪科刑（最高法院109年度台上字第2577號判決可資參照）。本案被告經由仲介陳銘琦之接洽、處理而取得不實內容之勞工保險失能診斷書，而向勞保局行使並申請保險理賠，惟其均係依陳銘琦之指示前往埔基醫院，接觸之對象均為陳銘琦，自始至終均未曾與許兆洋謀面及接觸，且上開空白失能診斷書亦係由陳銘琦交付予顏精華醫師開立不實內容，此業據被告及證人陳銘琦、許兆洋供述明確（見他字第1742號卷六第178至179頁、本院卷第86至102頁），且許兆洋僅屬同謀共同正犯之層次，自難期待被告對於請領保險理賠過程中許兆洋是否有參與及顏精華醫師是否有不法所有之共同犯意有所預見。而現行刑法既已增列詐欺取財罪之加重構成要件，並提高違反者之刑罰效果，則無論係共同正犯、教唆犯或幫助犯等犯罪參與型態，均應對於該等加重構成要件之前提事實有所認識，始能依據上開刑罰規定加重其刑責，且依起訴書犯罪事實之記載，對於被告預見範圍是否包括「3人以上」之加重構成要件，未見起訴意旨有何論述。準此，被告上開所為，僅能依其主觀認識所及範圍及接觸對象，據以評價為一般詐欺犯罪，較屬妥適。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第215條固於108年12月25日修正公布，同
年月27日生效施行，惟僅調整罰金數額之規範方式（修正前條文定為「5百元」，並依刑法施行法第1條之1第2項前段提高30倍為1萬5千元；修正後則逕定為「1萬5千元」），其犯罪構成要件及處罰內容實質上均無變動，不生新舊法比較適用問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法即修正後之現行規定。
㈡核被告上開所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同
法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。公訴檢察官雖於原審當庭更正起訴法條為刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，然揆諸前揭說明，因基本社會事實同一，且不妨礙被告防禦權之保障，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴書所引應適用之法條。
㈢被告係以一行使勞工保險失能診斷書之行為，犯行使業務上
登載不實文書與詐欺取財罪，為一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一較重之刑法第339條第1項之詐欺取財罪處斷。
㈣被告與陳銘琦間就犯罪事實欄所載之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
四、原審認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟查，本件被告就上開犯行，難以期待對於許兆洋之參與及顏精華醫師是否有不法所有之共同犯意有所預見，僅能依其主觀認識所及範圍及接觸對象，據以評價為普通詐欺犯罪，已如前述，原審認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，容有未洽，被告上訴自屬有據，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告因一時貪念，接受許兆洋旗下員工陳銘琦遊說，共同以不實之勞工保險失能診斷書，持向勞保局行使，詐取勞保失能給付，致生損害，造成勞保局之財產損失，所為實應非議。惟勞保局迄今已受領全數遭溢領之金額，已如前述，被告犯後除遭扣繳部分溢領金額外，另有自行繳納部分金額，可見仍知悔悟，並有積極填補損害之舉，兼衡其犯後已坦承犯行，並自述：我是高職肄業，有職業聯結車證照，沒有其他專門技術或執照。未婚、沒有小孩，目前自己在外租屋居住，每月租金新臺幣（下同）1萬1千元。現在我自己靠行開聯結車，每月營收約30萬元，扣除車貸及其他成本後，收入約5萬元左右（有聯結車的車貸480萬元，每月要付8萬8千多元；另有自用小客車車貸120多萬元，每月要付2萬6千多元）。我除車貸外，沒有其他負債等語（見原審卷七第291頁）之智識程度、家庭生活經濟狀況，及其犯罪動機、方法、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、被告向勞保局詐領之失能給付，因部分自行繳納及部分遭扣繳，因而已全數繳還勞保局，有勞保局109年3月16日保職失字第10910012460號函、法務部行政執行署臺中分署執行命令及收據、被告之台中銀行活期性存款存摺內頁影本可參（見原審卷五第99頁、卷七第353至361頁），是以被告因本案犯行之犯罪所得即其詐得之勞保失能給付，已實際合法返還勞保局，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 110 年 1 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
（修正後）刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表┌──┬───┬───┬───┬─────┬────┬────┬─────────────────┐│起訴│姓名 │仲介 │原失能│原核定失能│診斷書 │核付日期│勞保局特約審查醫師意見 ││書附│ │ │部位 │項目等級、│開立日期│、金額（│ ││件編│ │ │ │日數 │ │新臺幣）│ ││號 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼─────┼────┼────┼─────────────────┤│37 │蕭文凱│陳銘琦│兩下肢│神經失能第│103 年12│103 年12│1.病患於102 年12月9 日在澄清中港分││ │ │ │ │2 -4項第7 │月3日 │月17日、│ 院接受L3-4椎間板手術，103 年5 月││ │ │ │ │等級440 日│ │288,200 │ 到埔里基督教醫院就醫，澄清醫院術││ │ │ │ │ │ │元 │ 後正常，埔里基督教醫院未有理學檢││ │ │ │ │ │ │ │ 查，顏精華即記載雙下肢痛、無力，││ │ │ │ │ │ │ │ 應無失能。 ││ │ │ │ │ │ │ │2.顏精華所重新開立之診斷書只是肌力││ │ │ │ │ │ │ │ 變成4 分，但並無依據。 ││ ├───┼───┴───┴─────┴────┴────┴─────────────────┤│ │證 據│（104他1742號卷37「蕭文凱」卷） ││ │出 處│1.蕭文凱105 年6 月6 日偵訊筆錄 ││ │ │2.勞工保險失能診斷書（新、舊各1 份）、勞動部勞工保險局103 年12月17日保職核字第1030││ │ │ 00000000號函、勞保局特約審查醫師意見、埔里基督教醫院放射線檢查報告、澄清綜合醫院││ │ │ 中港分院檢查申請及報告單、勞工保險局106 年5 月5 日保職失字第10660150380 號函、病││ │ │ 歷光碟 │└──┴───┴─────────────────────────────────────────┘