臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2659號上 訴 人即 被 告 余運財上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣苗栗地方法院109 年度訴字第122號中華民國109年 8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第949號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、余運財意圖為自己不法之所有，基於竊盜森林主產物之犯意，於民國109年2月 5日上午12時許，在吳承峰所有位於苗栗縣○○鄉○○村○○○段地號186之1號之私有林地上，持客觀上足以傷害他人生命、身體而可供凶器使用的電動鏈鋸，砍倒吳承峰所有之相思樹 1棵（材積0.91立方公尺、山價新臺幣（下同）1,949 元），並將前開樹木裁切成數段後，搬運至余運財所有、車牌號碼00-0000 號自小貨車上，以此方式竊取前開樹木，嗣為吳承峰友人陳秀蘭當場發現立即報警處理，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告余運（下稱被告）於原審、本院審判時均未曾爭執該等傳聞證據之證據能力，且經原審、本院於審判程序當庭提示而為合法之調查，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及審理時均坦承不諱，核與證人陳秀蘭、余先旺於警詢之證述大致相符，並有苗栗縣警察局大湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、苗栗縣警察局大湖分局代保管條、大湖分局獅潭分駐所職務報告、土地登記第一類謄本、車輛詳細資料報表、車號查詢汽車車籍、苗栗縣大湖地政事務所民國109年7月10日大地二字第1090003606號函暨地上物位置測量鑑定圖、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處109年4月13日竹作字第1092230467號函暨國有林林產物價金查定書、林產物價金查定表、材積表、原審電話紀錄表、現場照片、扣案鏈鋸1具及車牌號碼00-0000號自用小貨車等證據資料可佐。足見被告自白，與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：森林依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林；森林法第3 條第1 項所稱林地，範圍包含依非都市土地使用管制規則第3 條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第7條規定適用林業用地管制之土地，森林法第3條第 1項、森林法施行細則第3條第1款分別定有明文。查被告本案竊取相思樹之地點，係位在苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○ 號地號土地內，有上開地上物位置測量鑑定圖在卷可稽（見原審卷第153頁至第159頁），該地固為私人所有，但使用分區屬非都市土地之山坡地保育區，使用地類別為林業用地，有上開第一類謄本在卷可稽（見臺灣苗栗地方檢察署109 年度偵字第949號卷第59頁至第60 頁），為森林法所規範之林地。
是核被告所為，係犯森林法第52條第1項第6款之為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪。又被告持以竊取森林主產物之鏈鋸，係金屬製成，有照片在卷可稽（見偵卷第69頁至第71頁、第89頁），質地堅硬，應屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無訛，本應依刑法第321條第1項第 3款之攜帶兇器竊盜罪論處，惟森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別規定，且森林法第52條之法定本刑較刑法第321 條為重，依特別法優於普通法及重法優於輕法之原則，自應優先適用森林法第52條第1項第6款之規定論罪（最高法院96年度台非字第65號判決意旨參照）。
四、刑之加重、減輕：㈠被告前因公共危險案件，經原審以105 年度苗交簡字第1421
號判決判處有期徒刑3 月確定，於106年2月23日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。雖被告主張上開案件與被告本次所犯時間已隔3年，且兩案間罪質不同並無關連，依司法院釋字第775號解釋意旨，應無加重之必要等語。惟司法院釋字第775 號，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，是該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本院審酌被告前案所犯之罪屬故意違犯刑罰戒律，且已屬累犯，仍未能記取教訓，再犯本案之違反森林法，自承竊取相思樹係為變賣現金（見同上偵卷第29頁），足見其主觀上具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，且已依刑法第59條酌減其刑，難謂就累犯加重其最低本刑有何不符司法院釋字第775號解釋意旨之違誤，本件仍應依刑法第 47條第1 項累犯規定加重其刑。是被告關於此部分之所辯，並無足採。
㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。森林法第52條第1項第6款竊取森林主產物罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額
5 倍以上10倍以下罰金」，實屬非輕。查被告為本案竊取森林主產物犯行，固屬可議，惟審酌其坦承犯行，且已以2 千元賠償被害人吳承峰，有郵政匯票翻拍照片在卷可稽（見原審卷第191頁），又竊得相思樹材積僅0.91 立方公尺，價值僅1,949 元，並已發還予被害人，有苗栗縣警察局大湖分局贓物認領保管單、上開國有林林產物價金查定書、林產物價金查定表、材積表（見同上偵卷第61頁，原審卷第57至59、63頁），是本案犯罪情節、所侵害財產法益、惡性及危害社會之程度均較為輕微，倘論以法定最低度刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而堪可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之。
五、沒收部分：㈠扣案鏈鋸1 具為被告所有供犯罪所用之物，業據其供承在卷
（見原審卷第111、174頁），爰依森林法第52條第 5項規定宣告沒收。
㈡犯罪所得即竊得相思樹已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
㈢刑法第38條之2 增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過
苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。森林法第52條第 5項規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，固為絕對義務沒收主義，以預防並遏止犯罪，為刑法第38條第 2項前段關於職權沒收之特別規定，應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法上比例原則之要求。亦即，上開森林法沒收條款，仍有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年度台上字第2421號判決意旨參照）。查扣案車牌號碼00-0000號自用小貨車固係被告所有供犯罪所用之物，有車輛詳細資料報表、車號查詢汽車車籍在卷可稽（見同上偵卷第73頁至第75頁），惟衡情該車價值不菲，且被告使用該車搬運之木材為相思樹，非貴重木，山價亦僅1,949 元，若宣告沒收該車，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
六、上訴駁回之理由：㈠原審認被告上揭犯行明確，適用刑事訴訟法第273條之1 第1
項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項、第 2項，森林法第52條第1項第 6款、第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段等規定；以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正途獲取所需，罔顧自然生態維護不易，在私有林地內竊取森林主產物，並使用車輛載運贓物，對被害人之財產安全及森林保育工作造成危害，且已有違反森林法之前科紀錄，足見其素行非佳，未從中獲取教訓，實屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、竊得物品之價值及現況，及坦承犯行之態度，暨自承國中肄業之智識程度、以務農為業、年收入約20萬元、尚有子女需照顧扶養之生活狀況，與被害人之意見等一切情狀（見原審卷第95頁、第186頁），量處有期徒刑7月，並為上述五為沒收之諭知；另以：森林法第52條規定贓額之計算，係以原木山價為準。所謂「山價」，依土地徵收條例第31條授權內政部訂定之農作改良物徵收補償費查估基準第3 點關於有利用價值造林木之規定，按照山價查定，並依查估時該木材市價減去必要之生產（伐木及搬運）費用，是山價與市價之差別，在於有無扣除必要生產費用（最高法院108 年台上字第3211號判決意旨參照）。被告本案竊得相思樹之山價即贓額為1,94
9 元，有上開國有林林產物價金查定書、林產物價金查定表、原審電話紀錄表在卷可稽（見原審卷第57頁至第59頁、第65頁），審酌本案犯罪情節、竊得森林主產物貴之重量、材積，及上開先加後減規定之適用等情，認應予併科贓額4 倍之罰金即7,796 元（1,949×4），並諭知易服勞役之折算標準。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨主張其累犯應不予加重其刑，並無足採，已如
上述；另主張其犯後始終坦承犯行且除將該相思樹返還被害人外並賠償被害人2千元，原審判處有期徒刑7月將使其入監，實有罪刑不相當，更難達刑期無刑之目的，請求從輕判刑等語。惟原審判決已具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為刑之量定，未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形。綜上，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 許 月 馨法 官 吳 進 發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 109 年 12 月 30 日