臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2702號上 訴 人即 被 告 蘇存瑋選任辯護人 戴易鴻律師上 訴 人即 被 告 江為宏選任辯護人 陳宏毅律師上 訴 人即 被 告 莊峻維選任辯護人 楊振裕律師
鄭絜伊律師上 訴 人即 被 告 施奕安選任辯護人 王聖傑律師
邱昱誠律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第525號中華民國109年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第574、764、2996、2997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、甲○○、丙○○、乙○○部分均撤銷。
戊○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號4、32所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號1至3、5至31、33至47所示之物均沒收。
甲○○共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號4、32所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號1至3、5至31、33至47所示之物均沒收。
丙○○、乙○○共同犯製造第二級毒品罪，各處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號4、32所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號1至3、5至31、33至47所示之物均沒收。
犯罪事實
一、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、意圖供製造毒品之用而栽種或製造；渠4人竟自民國108年4月間某日起，至109年1月2日為警查獲時止，共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，先由戊○○、甲○○於108年4月間某日，在臺中市北屯區之文具行，向不知情之李○○借款新臺幣（下同）27萬餘元，以作為種植大麻之資金。再於108年8月間某日，在彰化縣彰化市○○路某便利商店前，由戊○○、甲○○向柯宜承（業經原審法院判決確定）借款10萬元。而柯宜承明知戊○○、甲○○等人借款10萬元係為了栽種大麻，竟仍基於幫助製造第二級毒品之犯意，借款10萬元予戊○○、甲○○等人，並約定待日後販售大麻成品獲利後，連同本金返還50萬元予柯宜承。
二、甲○○之表兄張耀文（業經原審法院判決確定）明知大麻種子係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸及不得持有之物品，亦係經行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款列為管制進出口物品，不得非法私運進口，竟於108年9、10月間，受戊○○、甲○○之託購買大麻種子200顆，而與真實姓名年籍不詳、自稱「JAMES」之人（無證據證明為兒童或少年）共同基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品進口之犯意聯絡，透過Telegram Messenger通訊軟體，向真實姓名年籍不詳之泰國籍賣家（無證據證明為兒童或少年），以8萬元之價格，購買大麻種子200顆，指定送達至「JAME S」位於臺北市之住處，並利用不知情之郵遞人員以國際包裹郵寄之方式，將大麻種子200顆私運進口輸入臺灣地區。再由「JAMES」在臺北市文山區景美某處，將大麻種子200顆交予張耀文收受而持有之。嗣張耀文從臺北市搭乘客運，攜帶其中大麻種子5顆，前往臺中市逢甲商圈某便利商店外，交予戊○○、甲○○，待戊○○試種後半個月至一個月，張耀文再以同樣方式攜帶其餘大麻種子195顆前往上開逢甲商圈某便利商店外，交予戊○○、甲○○。張耀文並向戊○○、甲○○共收取82,500元之報酬。
三、丙○○、乙○○於108年9月間，出面向不知情之楊麗玲承租位於彰化縣○○鄉○○路○巷○○號之民宅做為栽種大麻之場所（租期自108年10月22日起）。隨後，戊○○、甲○○、丙○○、乙○○購入如附表編號5至31所示種植大麻之器具及設備，並由丙○○施作水電、管路工程，戊○○蒐集栽種大麻技術，乙○○則依戊○○提供之栽種大麻技術，自108年11月起在上址栽種大麻。栽種方法為土耕，先將大麻種子置於密封袋中加水濕透之衛生紙上，添加營養劑，發芽後，幼苗再移植在育苗盆，期間以LED燈照射，控制日照時間，20日後再移植至大型盆栽內，此時期，每8日施肥1次，每2至3日澆水1次，並以高壓鈉燈照射控制日照時間，以冷氣控制室溫在攝氏21度至24度、濕度在百分之45至60。40日後進入花期，再過15日，即可進入採收期。大麻植株由戊○○負責收成，攜往彰化縣○○市○○路○巷○號之住處，以剪刀修剪葉子（修剪後之葉子包括如附表編號4所示之大麻葉），留下大麻花，以自然陰乾之方式乾燥，再以研磨器將之研磨至可施用之大麻成品，戊○○等人並有試用大麻成品。戊○○、甲○○、丙○○、乙○○即以上開方法栽種大麻（大麻植株包括如附表編號1至3所示），並製造第二級毒品大麻而持有之（成品包括如附表編號32所示）。
四、案經彰化縣警察局、海洋委員會海巡署偵防分署臺中查緝隊移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查上訴人即被告（下稱被告）戊○○、甲○○、丙○○、乙○○就其等本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○及其等辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（被告戊○○部分，見偵574卷㈡第3至9頁、第55至57頁、偵2997卷㈠第20至21頁、原審卷㈡第109至117頁、本院卷第290頁；被告甲○○部分，見偵764卷第11至13頁、第22至24頁、第27至29頁、原審卷㈡第109至117頁、本院卷第290頁；被告丙○○部分，見偵574卷㈠第124至130頁、第207至209頁、偵2997卷㈠第78至79頁、原審卷㈡第109至117頁、本院卷第290頁；被告乙○○部分，見偵574卷㈠第63至68頁、第118至120頁、原審卷㈡第109至117頁、本院卷第290頁），核與原審同案被告張耀文、柯宜承於警詢、偵查中及原審審理時之供述（張耀文部分，見偵574卷㈡第85至87頁、第90至91頁、原審卷㈡第109至117頁；柯宜承部分，見偵764卷第2至4頁、第7至8頁、原審卷㈡第109至117頁），及證人即被告戊○○女友陳○○於警詢、偵查中之證述（見偵574卷㈠第31至35頁、第56至58頁）、證人即出借現金之李○○於警詢、偵查中之證述（見偵574卷㈡第93至95頁、第102至104頁）均大致相符，並有被告丙○○、乙○○與證人楊麗玲訂立之房屋租賃契約書（彰化縣○○鄉○○路○巷○○號，租期108年9月17日至109年9月16日；見原審卷㈡第69至76頁）、原審法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片及搜索過程照片（見偵574卷㈠第91至106頁、第133至137頁、第188至190頁、第193至194頁、偵574卷㈡第31頁、第34至41頁、第110至111頁、第113至116頁、第118頁、第128頁、第130頁、第133頁）、指認犯罪嫌疑人指認表（指認人乙○○、丙○○、戊○○、張耀文、李○○、柯宜承、甲○○等，見偵574卷㈠第69頁、第72頁、第132頁、偵574卷㈡第10頁、第88頁、第96頁、偵764卷第4頁、第14頁、第15頁、第25頁、偵2997卷㈠第23頁、第80頁）、路口監視器翻拍照片、蒐證照片及扣案物照片（見偵574卷㈠第73至87頁、第110至111頁、第113至116頁、第118頁、第128頁、第130頁、第133頁、第138至175頁）等在卷可稽，且有如附表所示之物扣案可資佐證。
㈡、又扣案如附表編號1至4、32所示之物均經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，其結果認為：附表編號1至3所示之物中之441株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣6株檢驗均為第二級第24項毒品大麻；其餘135株【按：因送驗植株檢體鑑定前需先行乾燥後送驗，且要保有葉、莖、根等3部分。而此135株因乾燥後株體過小，外觀未能分辨根、莖、葉3部分之完整，故列為煙草檢品135包】，以及附表編號4所示之大麻葉1包，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重459.12公克（驗餘淨重458.83公克，空包裝總重
317.55公克）等情；另扣案如附表編號32所示之物，經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重11.38公克（驗餘淨重
11.36公克空包裝重18.99公克）等情，有該實驗室109年2月3日調科壹字第10923001140號、第00000000000號鑑定書、彰化縣警察局109年7月1日彰警刑字第1090046263號函各1件附卷可參（見偵574卷㈡第120頁、第121頁、原審卷㈠第233至234頁）。
㈢、按製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者。而大麻屬第二級毒品，行為人將栽種成株後之大麻花、葉，予以摘取、蒐集，再施以諸如風乾、陰乾、曝曬或烘乾等助力，使之乾燥，達於易於施用之程度，即屬製造之行為（最高法院108年度台上字第1060號判決意旨參照）。查被告戊○○自承有採收大麻花並乾燥、研磨，製成如附表編號32所示之成品，也有試用等語（見偵574卷㈡第6頁、第8頁反面至第9頁、第55頁、第56頁反面、原審卷㈡第112頁），又被告甲○○、丙○○、乙○○亦供承被告戊○○有採收大麻製造成品等語（見偵764卷第29頁、偵574卷㈠第208頁反面、第118頁、第120頁反面、原審卷㈡第112頁）。足見被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○共同於大麻植株熟成後，摘取大麻花並乾燥、研磨，而製成成品；揆諸前揭說明，被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○4人所為已該當製造第二級毒品大麻之犯罪，至堪明確。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告4人上開犯行均可認定，應依法論罪科刑。
二、論罪及刑之減輕事由：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業於109年1月15日修正，並於同年0月00日生效。修正後，毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑由原定之「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科一千五百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之結果後，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定係提高有期徒刑及罰金刑部分之最高刑度，第17條第2項則須被告於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，均顯然未較有利於被告，依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則，自各應適用被告4人行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡、核被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○4人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品既遂罪。被告4人持有大麻種子及意圖供製造毒品而栽種大麻之低度行為，均為其後製造大麻之高度行為所吸收；另被告4人製造大麻後持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）。經查，被告4人為栽種大麻，而各自負責如犯罪事實欄所示行為，被告4人均應為彼此之分工行為及結果負責，是被告4人間具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣、被告4人於犯罪事實欄所示期間內栽種大麻，並於大麻植株成熟後，採收大麻花以製造第二級毒品大麻，均係以同一方式製造第二級毒品大麻，目的均在製造大麻成品，顯係本於同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各舉動難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯，均應論以一製造第二級毒品大麻罪。
㈤、刑之減輕事由：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年台上字第533號判決意旨可資參照）。查被告4人於遭警查獲後，既於警詢、偵查中、原審及本院審理時均自白犯罪，已如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人詳實供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之（最高法院104年度台上字第2105號刑事判決意旨參照）。查：
⑴被告戊○○、丙○○、乙○○供出共犯甲○○部分：
①本案之查獲經過，係檢警掌握情資，懷疑被告戊○○、丙○
○、乙○○涉嫌製造大麻犯行，並在檢警蒐證過程中，拍攝到被告甲○○之身影，但當時檢警尚不知被告甲○○之真實姓名年籍資料；嗣檢警持原審法院對被告戊○○、丙○○、乙○○所核發之搜索票，對該3人執行搜索；其後，被告戊○○於109年1月3日上午10時01分至下午1時18分許在彰化縣警察局刑事警察大隊偵三隊、被告丙○○於同日上午10時52分至下午1時20分許在偵二隊、被告乙○○於同日上午10時41分至中午12時37分許在偵四隊，分別接受員警詢問，被告戊○○、丙○○、乙○○3人各證稱被告甲○○有參與犯行，並指認員警所提示照片中不知年籍姓名之男子為被告甲○○等情，此有彰化縣警察局109年7月14日彰警刑字第1090050254號函1件存卷可參（見原審卷㈠第243頁），並觀諸被告戊○○、丙○○、乙○○各該警詢筆錄記載內容及指認犯罪嫌疑人紀錄表甚明（見偵574卷㈡第3頁、第4頁反面、第7至10頁、偵574卷㈠第124頁、第125頁反面至第126頁、第127頁反面至第128頁反面、第132頁、第63頁、第64頁反面、第66頁、第67頁、第69頁）。
②從而，在被告戊○○、丙○○、乙○○於109年1月3日指認
被告甲○○之前，檢警尚不知被告甲○○之真實姓名年籍資料。又被告戊○○、丙○○、乙○○接受警詢之時間雖略有先後差別，但大致集中於同日上午10時至下午1時之間。佐以被告戊○○、丙○○、乙○○係分別在不同之偵查小隊偵訊室接受詢問，可知被告戊○○、丙○○、乙○○3人係在同一段時間內，分別向不同員警指認被告甲○○，員警綜合根據被告戊○○、丙○○、乙○○3人之指述始能因此鎖定被告甲○○之確實身分。足認被告甲○○部分，係因被告戊○○、丙○○、乙○○之指述而得以查獲，是被告戊○○、丙○○、乙○○應均符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，皆應減輕其刑。
⑵被告甲○○供出毒品來源張耀文、幫助犯柯宜承部分：
①被告戊○○於109年1月3日警詢時供稱被告甲○○負責找出
資來源及大麻種子等語，但並未供出出資者及提供大麻種子者之真實姓名年籍或其他可供辨識身分之資料（見偵574卷㈡第3至9頁）。被告乙○○於同日警詢時供稱被告戊○○透過朋友去北部購買大麻種子，被告甲○○亦知情等語，但並未供出提供大麻種子者或其他出資者之真實姓名年籍或其他可供辨識身分之資料（見偵574卷㈠第63至71頁）。被告丙○○於同日警詢時則供稱被告戊○○向國外購買種子來種植等語，但並未供出提供大麻種子者或其他出資者之真實姓名年籍或其他可供辨識身分之資料（見偵574卷㈠第124至130頁）。其後，被告甲○○到案，先於109年1月4日警詢時指認被告柯宜承有出資10萬元等語（見偵764卷第12頁反面至第14頁），再於同年月7日警詢時證稱有向被告張耀文購買大麻種子等語（見偵764卷第23至25頁）。嗣員警於109年1月15日，向被告戊○○提示被告甲○○上開指述，被告戊○○因而指認柯宜承、張耀文（見偵2997卷㈠第20至22頁）。
②在被告甲○○指認張耀文提供大麻種子及柯宜承出資等情前
，員警並未從已到案之被告戊○○、丙○○、乙○○之供述或其他證據資料得知柯宜承、張耀文之犯罪嫌疑，足認係因被告甲○○之供述而使檢警調查柯宜承、張耀文並因而查獲，此情亦據彰化縣警察局以上開109年7月14日彰警刑字第1090050254號函說明在卷（見原審卷㈠第243頁）。是被告甲○○亦符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應減輕其刑。
⑶至於被告戊○○雖有主張其有供出柯宜承、張耀文，被告乙
○○則主張有供出柯宜承云云，但從上述①所示之被告先後供述內容可知，在被告戊○○指認柯宜承、張耀文之前，員警已因被告甲○○之指述而懷疑柯宜承、張耀文涉嫌參與本案。另一方面，被告乙○○於警詢及偵查中均未曾指認柯宜承、張耀文。從而，堪認柯宜承、張耀文犯行部分並非因被告戊○○、乙○○之供述而查獲。另被告丙○○雖主張其有供出戊○○云云。惟從上述⒉、⑴、①所示之查獲經過可知，檢警已因掌握情資而對被告戊○○等人進行蒐證，並因此向原審法院聲請搜索票，而對被告戊○○執行搜索，嗣被告丙○○到案後始於警詢中指認被告戊○○。從而，被告戊○○部分並非因被告丙○○之供述而查獲甚明。
⑷從而，被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○均應依修正前
毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項規定減輕其刑，並均遞減其刑。
㈥、至於被告戊○○、甲○○、丙○○及其等辯護人均請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告戊○○、甲○○、丙○○所涉製造第二級毒品罪之法定刑固為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，惟被告戊○○、甲○○、丙○○3人依序依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，法定最低刑度已各減輕至1年2月有期徒刑。衡酌被告戊○○、甲○○、丙○○之犯行各經減輕其刑後，均足認無情輕法重之情形。況且，本案扣得之大麻植株數量頗豐，是被告戊○○、甲○○、丙○○所為，客觀上均難以引起一般人之同情，亦無顯可憫恕之情狀。應認以上被告3人均無適用刑法第59條規定之餘地，併予指明。
三、本院之判斷
㈠、原審認被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○4人所犯上開製造第二級毒品罪之罪證明確，而分別予依法論科，固非無見。惟查：按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。且大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決同此見解）。是扣案如附表編號1至3所示之大麻植株，經檢驗後，雖認均含有第二級笫24項毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年2月3日調科壹字第10923001140號、第00000000000號鑑定書附卷可參（見偵574卷㈡第120頁、第121頁），然依前開判決意旨所示，上開扣案物性質上尚難認係第二級毒品大麻，惟因係被告等所有，並經被告等供承係供製造第二級毒品大麻所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；原判決卻以「扣案如附表編號1至3所示之大麻植株，係被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○為製造大麻而栽種，且經檢驗均含大麻成分。」等語，而就附表編號1至3所示之大麻植株，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，核有違誤。
㈡、被告等上訴意旨如下：⒈被告戊○○上訴意旨略以：①被告戊○○已供述毒品大麻種
子來源張耀文部分，亦應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，應減輕或免除其刑：細繹本件檢警單位偵查過程，係被告戊○○首於109年1月2日遭彰化縣警察局查獲到案說明，當時警方僅知另有一名身分不明男子涉案，尚未查明其身分即為共同被告甲○○，經被告戊○○於109年1月3日上午10時1分之警詢程序中陳述甲○○為共犯，並於同日之偵查程序中供稱「大麻種子是從甲○○的台北朋友那邊拿到的以8萬元代價購買200顆大麻種子」，警方方於109年1月4日循線查獲甲○○為共同正犯，並向其詢問毒品來源為何。然甲○○於109年1月4日警局詢問程序中雖稱願供述上游資料供警方查緝，然仍不願提供詳細資料，直至同年1月7日警詢程序中甲○○方終於供述大麻種子之來源，亦即戊○○口中之「甲○○的台北朋友」乃張耀文。原審判決認張耀文犯行部分並非因被告戊○○之指述而查獲，無非係以「在被告戊○○指認柯宜承、張耀文之前，員警已因被告甲○○之指述而懷疑柯宜承、張耀文涉嫌參與本案」為據。然參照前項說明，被告戊○○於109年1月3日供述大麻種子係自「甲○○的台北朋友那邊拿到的」，此時員警根本當天才知道甲○○亦涉本案犯行，此亦經原審判決所確認，則警方豈有於109年1月3日即已「因被告甲○○之指述而懷疑張耀文涉嫌參與本案」之可能？原審判決此部認定顯然將共同被告戊○○與甲○○之供述時間混淆。併參照臺灣彰化地方檢察署彰檢錫和109彳貞574字第1099026189號函之說明，查獲甲○○製造大麻係因搜索後由同案被告乙○○等人之指證始查悉；而張耀文則是因本案拘提戊○○、丙○○、乙○○等人經偵訊得知其有涉案，而張耀文到庭後亦坦承犯行，因而查獲（原審卷第241頁參照）；是本件確實係因被告戊○○之供述，檢警方能循線查獲甲○○後，更進一步查獲大麻種子提供者張耀文。縱認甲○○就供述張耀文部分導致查獲張耀文之犯行有功，亦不應忽略被告陳述在先之事實而排擠被告一同適用本條項再為減刑之資格。故本件被告戊○○因供述其毒品上游張耀文並因而查獲其販毒情事，亦應獲有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典適用，使勇於供述上游之被告皆得有減刑優惠，方符本條之立法意旨。②原審判決於量刑時未審究本件犯罪所生之危險或損害而予適當之量刑，亦屬違法判決：參照本件被告等栽種之大麻於10 8年11月許即已能收成，然至109年1月時被告等遭查獲為止，皆尚未售出任何大麻流通於市面，造成社會之實際危害較之一般已有成功交易實績之毒品製造者而言，犯罪所生之危險或損害顯然較低。然原審判決就此部分隻字未提，顯然漏未審酌此部分而為適當之量刑，於法未洽。③原審判決未詳盡說明理由，逕予排除本件適用刑法第59條之機會，予以被告減刑之寬典，亦有判決理由不備之誤：原審判決僅略謂：「被告戊○○…法定最低刑度已各減輕為1年2月有期徒刑。…況且，本案扣得之大麻植株數量頗豐，是被告戊○○所為，客觀上均難以引起一般人之同情，亦無顯可憫恕之情狀」等。然原審法院未於此部分併就被告之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況並予考量，即驟為無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑尤嫌過重之結論，亦有判決理由不備之嫌。
⒉被告甲○○上訴意旨略以：被告就起訴書所載之犯罪事實於
偵查及審理中均坦承不諱，且積極協助供出毒品來源，請從輕量刑並給予被告緩刑之機會，撤銷原判決並為妥適之判決：①本件實存有情輕法重之情：原審已經認定被告犯罪事實為：「被告甲○○向李○○、柯宜承等借款籌措資金，後請託張耀文購買大麻種子200顆，並分兩次取貨。」，足認被告並非以製造毒品維生之人，實際上瞭解技術、佈置溫室、培養育苗、移植、採收及加工者皆為共同被告戊○○及乙○○，被告於本案角色為尋找金主與聯絡購買種子，並非主導者，雖共同正犯於共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為要件，然科刑時仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，就各被告為適當之量刑，申言之，就被告犯行觀之其尚未取得任何犯罪所得前即遭查獲，成品亦僅有微量，足見渠等所製造大麻尚未流入社會，侵害之社會法益程度與實際成品流通自屬有別，再者被告年僅22歲，目前社會經驗為壽司路邊攤打工，且工作時間為下午2時至凌晨0時，學歷為臺中科技大學企業管理科之副學士，自身半工半讀，年輕識淺，一時失慮，為求即時的利益而衝動犯下本件犯行，其與計畫縝密的大型販毒集團自屬有別，參諸最高法院判決意旨，被告違法程度之危害尚非嚴重，參與之分工亦屬非犯罪核心事項，有情輕法重之虞，得適用刑法第59條減輕之。②被告無任何前案記錄，符合緩刑要件：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且非累犯，其於偵審階段皆坦承犯行，犯後態度良好，且供陳諸多上游並協助查獲，真心悔過，又被告為家中長子，自身半工半讀，已取得臺中科技大學企業管理科之副學士學位證書，正準備攻讀應用商學系，同時受僱於壽司路邊攤，人生值起步階段，若將年紀尚輕，社會經驗亦淺之被告送到龍蛇雜處之監所服刑，反而會使其學習犯罪不良習性及其他犯罪技巧，使該初犯者下次再犯罪率，恐因而提高，此不啻違反刑罰預防理論之概念，亦剝奪被告復歸社會機會。再者，參照臺灣臺中地方法院108年度訴字第1423號刑事判決、106年度訴字第2208號刑事判決、107年度訴字第113號刑事判決、106年度訴字第1106號刑事判決等相關實務判決即可知，司法實務並非沒有就相類犯行為緩刑諭知前例，甚至一被告同時犯私運管制物品與製造第二級毒品罪，法定刑累加已超過兩年，仍定執行刑兩年並給予緩刑之寬典，舉重以明輕，本件被告犯行尚輕已如前述，認給予執行刑兩年並宣告緩刑應屬妥適，綜核上情，足認被告經刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善，被告願向公庫支付一定金額，或向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，且願接受諭知較長緩刑期間，並於緩刑期間付保護管束，且倘若被告於緩刑期間違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，被告甘服依刑法第75條之1第1項第4款規定，接受撤銷緩刑之宣告，故請給予被告緩刑之諭知，以啟自新。
⒊被告丙○○上訴意旨略以：①查被告丙○○最初係受戊○○
僱用擔任種植大麻水電管路之架設工作，嗣戊○○因未能給付工資才轉而提議讓被告丙○○入股，此由戊○○於偵查中證稱：「實際上109年1月1日在我家的停車場附近就討論好了，乙○○持股5%，丙○○持股15%，其他80%就是我跟甲○○。金主是我跟甲○○各自拿一半出來給金主。『肉圓』則完全沒有聯絡了。」等語（見偵卷二第56頁反面），復參以被告丙○○與被告乙○○係於108年10月22日即開始承租位於彰化縣○○鄉○○村○○路○巷○○號房屋種植大麻，及被告丙○○於偵查中以證人身分證稱：「我一開始沒有股份，戊○○是跟我說要給我每個月3至5萬元，之後因為資金問題甲○○跟戊○○拜託我去用我的車輛貸款15萬元給他們做為種植大麻的資金，當時我還沒有股份，後來陸陸續續戊○○跟甲○○一直討論，最後在第2個月時，戊○○說要給我15%的股份。」等語（見偵卷二第208頁正面），堪認被告丙○○最初確係受僱之角色，受共同被告戊○○之指揮，分擔種植大麻之水電管路設置工作。則被告丙○○涉案之情節應較輕微，且其所擔任之角色亦較次要，應與原審同案被告柯宜承、張耀文2人所涉情節相當，且其所為之犯罪情狀，容有可憫恕之情。原審卻未對被告丙○○併予宣告緩刑或附條件緩刑之諭知，難謂無違反罪刑相當原則、比例原則及平等原則，自屬可議。②又查被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其應符合刑法第74條第1項第1款之規定。而原審雖審酌被告丙○○學歷為高職畢業之智識程度，受僱從事高壓配電、未婚之生活狀況，但未慮及被告丙○○之家庭雙親係以擺水果攤維生，收入不穩定，須賴被告丙○○以正常工作收入協助維繫家庭經濟，且被告丙○○係生長於樸素守法之家庭，此次係初犯，因一時短於思慮致罹刑典，固有不是，惟審以其參與製造大麻犯行，主要僅架設水電管路及協助承租房屋等行為，其餘製造大部分行為仍悉由被告戊○○主導，其參與程度較為輕微，而其受僱東宏綜合配電股份有限公司從事品管人員工作，本有正當工作，足認被告丙○○平素尚能恪遵法治，依上述情狀，應可滿足刑罰之社會一般預防及就本件具體個案特別預防之要求，相信被告丙○○歷此次偵、審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞。實務上對於與被告涉案情節相近之案例，亦不乏對該涉案被告作成附條件緩刑之宣告。原審卻未對被告諭知緩刑或附條件緩刑之宣告，實難認允洽，請對被告諭知緩刑之宣告，以勵自新。③又倘認被告所涉共同製造之第二級毒品大麻雖未流入市面，但所為仍有使第二級毒品擴散之虞，為重建被告之正確法治觀念，使其牢記本案教訓，則請審酌併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告向公庫支付一定金額之公益金，另依刑法第74條第2項第8款規定命被告接受一定場次之法治教育課程，俾使被告丙○○能促其徹底嚴守法律規定，以免再犯。此外，如認有必要，並可諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一定時數之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束。若其不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官亦得向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，實足以使被告藉由上揭刑罰制度，匡正被告之犯罪行為，避免其再犯，而達到刑法教化之效果。豈料，原審對此部分未予審究，即認被告丙○○不宜宣告緩刑，難認妥適。
⒋被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○與被告戊○○、甲○
○最初所約定之報酬係每個月15萬元（按：之所以只約定3個月，係被告戊○○表示只需花3個月即可收成），且無任何抽成可分，至被告戊○○於審判時雖稱被告乙○○每3個月報酬有45萬，並有5%之獲利，然此係被告戊○○及甲○○自行所討論之方案，最後並未確定，況被告戊○○及甲○○自始至終根本未支付任何報酬或獲利予被告乙○○，亦即被告乙○○於本案中根本未取得任何不法利得。再者，被告乙○○前未曾有因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，又被告乙○○從偵查中至今始終坦承犯行，並供出共犯甲○○使警方得以查獲，足證其無逃避受國家刑罰權追訴、懲罰之意，反願藉此教訓痛定思痛，銘記在心，是其改過自新之心至為顯然，此外，被告乙○○目前仍有父母親須扶養，如受刑之執行，將使家中頓失經濟依靠，是其情形應符合「以暫不執行為適當」之要件，然原判決竟未為緩刑之宣告，難認有理。原審判決有前揭所指之違誤之處，請撤銷原判決。
㈢、然查：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品
來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。查被告戊○○固於偵查中供述：「…大麻種子是從甲○○的臺北朋友那邊拿到的以8萬元代價購買200顆大麻種子。」等語（見偵574卷㈡第56頁），然其並未就「甲○○的臺北朋友」之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，提供予調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，且原審已於原審判決書第10頁第1行起至第4行、第10行至第20行及第24行至第30行記載：「①被告戊○○於109年1月3日警詢時，證稱甲○○負責找出資來源及大麻種子等語，但並未供出出資者及提供大麻種子者之姓名年籍或其他可供辨識身分之資料（見第574號偵卷二第3至9頁）。」、「其後，被告甲○○到案…再於同年月7日警詢時證稱有向被告張耀文購買大麻種子等語（見第764號偵卷第23至25頁）。嗣員警於109年1月15日，向被告戊○○提示甲○○上開指述，被告戊○○因而指認柯宜承、張耀文（見第2997號偵卷一第20至22頁）。②在被告甲○○指認張耀文提供大麻種子、柯宜承出資以前，員警並未從已到案之被告戊○○、丙○○、乙○○之供述或其他證據資料得知柯宜承、張耀文之犯罪嫌疑，足認係因被告甲○○之指述而使檢警調查柯宜承、張耀文並因而查獲」、「③至於被告戊○○雖有主張有供出柯宜承、張耀文…但從上述①所示之被告先後供述內容可知，在被告戊○○指認柯宜承、張耀文之前，員警已因被告甲○○之指述而懷疑柯宜承、張耀文涉嫌參與本案。…從而，柯宜承、張耀文犯行部分並非因被告戊○○、乙○○之指述而查獲。」等語明確，顯已就本案毒品來源之張耀文並非因被告戊○○之供述而查獲等情詳予敘明，且就被告戊○○供出共犯甲○○部分，認被告戊○○符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應減輕其刑亦詳述其理由（見原判決第9頁第2行至第30行），均核無違誤；是原審同案被告張耀文確非因被告戊○○之供述而查獲，然因共犯甲○○確因被告戊○○之供述而查獲，就被告戊○○之犯行已然適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，其上開認定於被告戊○○並無較不利之情形，蓋縱認原審同案被告張耀文亦係因被告戊○○之供述而查獲，亦無從據此依毒品危害防制條例第17條第1項規定為雙重減輕其刑之適用，是被告戊○○上訴意旨認「被告戊○○因供述其毒品上游張耀文並因而查獲其販毒情事，亦應獲有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典適用」云云，自無足採。
⒉按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告4人量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告4人之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度及被告等之教育智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，復就被告戊○○、甲○○、丙○○之犯行認其等犯行已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，且依法減輕其刑後之最低法定刑依一般社會通念，均足認無情輕法重之情形，暨本案扣得之大麻植株數量頗豐，客觀上均難以引起一般人之同情，無顯可憫恕之情狀，認均無適用刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，且本院亦認為依被告4人犯罪行為之目的、動機，暨其栽種之大麻數量非微，犯罪情節非輕，對社會之危害甚鉅，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，復綜觀被告4人犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌大麻於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告4人均為智識正常之成年人，並非不知毒品危害甚大，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告4人本案所示製造第二級毒品大麻犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑3年6月，因均有供出共犯或來源再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑1年2月，核無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告4人所犯之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則；被告4人上訴仍爭執量刑，核屬無據。另被告戊○○之辯護人雖以本案4位被告中，被告戊○○經原審判處有期徒刑3年，較被告甲○○（有期徒刑2年8月）、丙○○、乙○○（均有期徒刑2年）為重，原審判決認定被告戊○○是本案之首謀，事實上本件犯罪行為之發起，其實是被告甲○○召募被告戊○○，於資金募集部分，金主李○○是被告甲○○找的人，與被告戊○○根本不認識，另金主柯宜承也是被告甲○○的人，被告戊○○也不認識；又大麻種子之取得，是由被告甲○○表哥張耀文所找來的，與被告戊○○沒有關係。雖然被告戊○○因為有農業背景，對於種植部分的確比被告甲○○更有能力，所以栽種紀錄、施肥澆水的時間等，的確都是被告戊○○去思考怎麼來種植，農業技術部分的確是被告戊○○提供的，然如依此即認為被告戊○○是這個犯罪集團的首腦，予以最重量刑，此部分恐與事實不符，也違反罪刑相當原則云云（見本院卷第292頁）；惟被告甲○○之辯護人就此部分亦為被告甲○○反駁與爭執而辯護稱：就被告甲○○所述，當時被告戊○○是透過一個自稱李柏毅之人進而認識被告甲○○，雖然李柏毅後來沒有參與本件的種植，但是被告戊○○透過李柏毅主動找到被告甲○○後，跟被告甲○○聯繫，並且跟被告甲○○說一起去找金主的部分，只是因為後來被告戊○○沒有找到金主，被告甲○○找到大學同學，才有這幾十萬資金的運用，被告戊○○在本件犯行之後，卻將首謀的部分推給被告甲○○的情況，我們認為對被告甲○○是不公平，且與事實不符等語（見本院卷第293頁），暨本院衡酌被告戊○○於109年1月2日警詢中自承：「我們是在承租的時候就開始將設備進場，在108年11月初開始讓大麻種子發芽一直到被警方查獲；我、乙○○、丙○○及甲○○4個人都有參與種植大麻的部分；我主要負責作為乙○○與丙○○和甲○○之間聯繫的窗口，另外有關於栽種大麻的設備安裝也是我跟他們之間聯繫討論，乙○○主要負責栽種大麻的現場看顧、丙○○是負責水電安裝、偶爾支援乙○○協助現場照顧大麻；甲○○是負責找出資來源及大麻種子來源；設備是我們4個人一起來的，當初預期投資40萬，但是後來超資大家都沒有錢可以購買栽種大麻的日常耗材，所以實際投資所花的金額也沒有特別記帳。」等語（見偵574卷第4頁反面至第5頁正面），足見被告戊○○既係居於被告乙○○、丙○○與被告甲○○間之聯繫窗口，且係4人中唯一具有種植大麻技術者，而被告甲○○僅係負責尋找資金來源及大麻種子來源，就種植大麻之實際行動及技術指導均未參與，依渠2人參與犯罪程度之比較，原審以被告戊○○之程度較為嚴重而科處較其他3位共同被告為重之刑度，並無違誤，被告戊○○之辯護人上開辯解尚無可採。
⒊按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查本案被告4人前雖均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告4人之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按（見本院卷第149至155頁），然審酌毒品戕害國民身體、削弱國力，更造成社會治安之隱憂，製造毒品實為嚴重之犯罪，被告戊○○行為時已年滿27歲、被告甲○○、丙○○、乙○○行為時均已年滿20歲、21歲，心智均已成熟，其等決定借款數十萬元為資金、租借房屋栽種大麻、預期出售後獲利按比例分配，鋌而走險製造毒品，顯見其等價值觀念已有偏差，且自制力甚低，守法意識薄弱，被告4人本案之宣告刑如未執行，難使其等真正悔悟自新，並藉此警惕教化，又據被告4人之身心健康狀況，亦難認於本件有何暫不執行為適當之情形存在，再依本件被告等籌措資金之數額、栽種大麻之數量、查獲扣案之物品，亦難認本案犯罪情節輕微，故本院認為不宜對被告等人宣告緩刑，且因被告戊○○、甲○○經原審量處之宣告刑均已逾有期徒刑2年（詳後述），自亦與刑法第74條緩刑規定之要件不符。再被告甲○○、丙○○上訴意旨雖另以其他有關製造第二級毒品之諸多案件，均有經判處緩刑之情形云云，然他案情形，與本件情節本未盡相符，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決結果或量刑，執為原判決量刑不當之論據，附此敘明。是被告等上訴意旨猶謂原審未適用刑法第59條酌減其刑、量刑過重、未諭知緩刑宣告及執他案之量刑指摘未予緩刑宣告不當等理由，指摘原判決不當，均屬無據。
⒋被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○4人提起本件上訴，
未有其他舉證為憑，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，仍應由本院將原判決關於被告4人部分均予以撤銷，另為適法之判決。
㈣、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知大麻係列管之第二級毒品，具有成癮性，戒癮不易，竟共同栽種大麻植株而製造大麻，欲於收成後伺機出售牟利，然一旦流通於社會，將戕害他人健康，所為實不足取且應予嚴懲；暨斟酌被告4人於查獲時所種植之大麻植株之數量，以及已然製成成品之犯罪情節；惟考量被告4人犯後坦認犯行，可見悔意，態度尚佳，及為本案犯行前，均無毒品相關前科紀錄之不良素行，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐；其犯罪動機、目的、分工及參與程度，暨被告戊○○自陳學歷為國中畢業之智識程度，受僱製造塑膠水桶、已婚、2名年幼子女需扶養及領有身心障礙證明之母親、家裡領有中低收入戶證明之生活狀況；被告甲○○自陳現在就讀大學之智識程度，受僱於路邊擺攤、未婚、固定給父母生活費之生活狀況；被告丙○○自陳學歷為高職畢業之智識程度，受僱從事高壓配電、未婚之生活狀況；被告乙○○自陳學歷為之國中畢業智識程度，在物流公司擔任理貨員、未婚、需扶養已退休之父親之生活狀況（見原審卷㈡第119頁；原審卷㈠第141至145頁，被告戊○○有提出中低收入戶證明書、戶口名簿、母親之身心障礙證明；原審卷㈡第145至149頁被告甲○○提出之學位證書影本、招生登記識別證影本及繳納收據、臺中市餐影業職業公會入會申請書；原審卷㈡第163頁被告丙○○提出之在職證明）等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。
㈤、沒收：⒈毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級
毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又毒品危害防制條例第19條第1項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是關於本案所查扣之第二級毒品大麻、供製造第二級毒品大麻所用之物、意圖供製造而栽種第二級毒品大麻所用之物，自應優先適用毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定，合先敘明。①扣案如附表編號4所示之大麻葉1包，已自大麻植株分離，以適當方式使之乾燥即可成為可供使用之大麻毒品；扣案如附表編號32所示之大麻成品，則為被告戊○○自大麻植株採收大麻花後乾燥、研磨所製成；此2項扣案物經檢驗後，均認含有第二級笫24項毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年2月3日調科壹字第00000000000號、第00000000000號鑑定書附卷可參（見偵574卷㈡第120頁、第121頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○所犯共同製造第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。②扣案如附表編號1至3所示之大麻植株，經檢驗後認均含有第二級笫24項毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年2月3日調科壹字第10923001140號附卷可參（見偵574卷㈡第121頁），惟上開扣案物性質上尚難認係第二級毒品大麻，已如前述，然因係被告等所有，並經被告等供承係供製造第二級毒品大麻所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告4人所犯共同製造第二級毒品罪項下宣告沒收。③扣案如附表編號5至31所示之物，均係被告戊○○、甲○○、丙○○、乙○○為本案製造第二級毒品犯行所用之物；編號33至38所示之物，則為被告戊○○製造大麻成品時所用及試用大麻之物；編號39至42、47所示之物則為被告戊○○、乙○○所書寫而供本案種植大麻所用之物；編號43至46所示之物則為被告戊○○、丙○○、乙○○連繫本案所用之物等情，業據被告4人坦承不諱（見原審卷㈡第107至108頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告4人所犯共同製造第二級毒品罪項下宣告沒收。
⒉被告戊○○、甲○○固然自承將來如有販售大麻獲利，可各
取得40％之獲利等語，被告施弈安稱有約定如有獲利，每3個月報酬45萬元等語，被告丙○○則稱有約定如有獲利，每3個月報酬15萬元等語；但被告4人均稱尚未分得報酬等語（見原審卷㈡第112至113頁），又無證據證明被告4人已分得約定之報酬而有不法所得，自無從諭知沒收犯罪所得。
⒊在彰化縣○○鎮○○路○○號被告丙○○住處扣得之房屋租賃
契約書，固為本案之證據，但既非違禁物，亦非被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○供本案犯行所用之物。另在彰化縣○○市○○路○巷○號之1被告戊○○住處扣得之HTC牌行動電話1支（非附表編號45所示之物），被告戊○○供稱係其母親所有，與本案無關等語（見原審卷㈡第107頁），亦無證據證明該行動電話係被告戊○○所有且供其為本案所用之物。是上開扣案物均與被告4人製造第二級毒品之行為本身無直接關聯，此部分之扣案物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 許 月 馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 110 年 2 月 25 日附表：
┌──┬────────┬────┬──┬────────┬────┐│編號│扣案物 │數量 │編號│扣案物 │數量 │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│ 1 │大麻植株 │378株 │ 2 │大麻植株 │100株 │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│ 3 │大麻植株 │98株 │ 4 │大麻葉 │1包 │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│ 5 │打氣機 │1台 │ 6 │關根粉 │1包 │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│ 7 │營養劑 │1罐 │ 8 │發泡煉石（1樓房 │1箱 ││ │ │ │ │間） │ │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│ 9 │燈具（1樓） │3組 │10 │霧化器 │1台 │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│11 │定時器（1樓） │1台 │12 │發泡煉石（1樓客 │1包 ││ │ │ │ │廳） │ │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│13 │工具箱 │1袋 │14 │排氣設備（1樓） │1組 │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│15 │肥料 │3包 │16 │噴水器、水桶及灑│1組 ││ │ │ │ │水器 │ │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│17 │排氣設備（3樓樓 │1組 │18 │燈具（3樓房間1）│5組 ││ │梯間） │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│19 │定時器（3樓房間 │2個 │20 │燈具（3樓房間2）│5組 ││ │1） │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│21 │定時器（3樓房間 │3個 │22 │排氣設備（3樓房 │1組 ││ │2） │ │ │間2） │ │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│23 │穩壓器 │1組 │24 │植物活力素空瓶 │1個 │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│25 │有機栽培介質空袋│1個 │26 │溫度（濕度）計 │1個 │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│27 │灑水器 │1個 │28 │燈具（未使用） │7個 │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│29 │大容量針筒 │1支 │30 │鋁箔壁紙 │2捲 │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│31 │酸鹼值及溫度測試│1個 │ │ │ ││ │器 │ │ │ │ │├──┴────────┴────┴──┴────────┴────┤│以上扣案物均在彰化縣○○鄉○○路○巷○○號租屋處扣得。 │├──┬────────┬────┬──┬────────┬────┤│32 │大麻毒品（驗餘淨│1盒 │33 │大麻研磨器 │1個 ││ │重11.36公克）含 │ │ │ │ ││ │盒子 │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│34 │大麻吸食器 │1組 │35 │捲菸器 │1包 │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│36 │香菸濾嘴 │1包 │37 │電子磅秤 │1台 │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│38 │曬衣架 │1個 │39 │大麻栽種紀錄板（│1個 ││ │ │ │ │小） │ │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│40 │大麻栽種紀錄板（│1個 │41 │毒品交易暗語 │1張 ││ │大） │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼──┼────────┼────┤│42 │大麻栽種記事本 │1本 │43 │IPHONE行動電話（│1支 ││ │ │ │ │含門號0000000000│ ││ │ │ │ │號SIM卡） │ │├──┴────────┴────┴──┴────────┴────┤│以上扣案物均在彰化縣○○市○○路○巷○號之1被告戊○○住處扣得。 │├──┬────────┬────┬──┬────────┬────┤│44 │IPHONE行動電話（│1支 │45 │HTC行動電話 │1支 ││ │含門號0000000000│ │ │ │ ││ │號SIM卡） │ │ │ │ │├──┴────────┴────┴──┴────────┴────┤│以上扣案物均在彰化縣○○鎮○○路○○號被告丙○○住處扣得。 │├──┬────────┬────┬──┬────────┬────┤│46 │IPHONE行動電話（│1支 │47 │施肥及澆水時間紀│1張 ││ │含門號0000000000│ │ │錄 │ ││ │號SIM卡） │ │ │ │ │├──┴────────┴────┴──┴────────┴────┤│以上扣案物均在彰化縣○○鎮○○路○○巷○號被告乙○○住處扣得。 │└─────────────────────────────────┘