臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2711號上 訴 人即 被 告 鄭喬澤選任辯護人 王晨瀚律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第673號中華民國109年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第34350號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭喬澤共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、緣鄭喬澤與持有槍、彈之不詳姓名年籍綽號「祥哥」成年男子有聯繫管道，警方為查緝槍、彈，藉由不詳姓名綽號「阿偉」及鄭姓成年男子之警方線民2人與鄭喬澤連繫，請求透過鄭喬澤認識不詳姓名綽號「阿全」之成年男子介紹認識該「祥哥」之人。嗣經鄭喬澤直接聯繫該「祥哥」之人，並於民國108年11月27日下午6時許，自桃園中壢帶同「阿偉」及鄭姓成年男子南下彰化與「祥哥」見面。鄭喬澤明知具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經主管機關許可不得無故持有、販賣，鄭喬澤於民國108年11月28日上午8時許，至彰化縣○○鄉○○路0段00號之7-11便利商店前，與「阿偉」、鄭姓男子、「祥哥」等人見面後，鄭喬澤與「祥哥」共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，由「祥哥」交付如附表編號1、2所示之槍枝及如附表編號3、4所示之子彈與鄭喬澤，並由其駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，攜帶上開槍、彈前往約定交易地點販賣附表編號
1 、2 所示之槍枝及如附表編號3、4所示之子彈與「阿偉」及鄭姓成年男子，並由鄭喬澤負責收取價金新臺幣（下同）42萬元。然經綽號「阿偉」及鄭姓男子向警方通報，警方遂在臺中市○○區○○路000號的「威尼斯汽車旅館」等候，待鄭喬澤單獨駕車攜帶上開槍、彈前往「威尼斯汽車旅館」218室交付及收款時，當場為在場埋伏之員警查獲，販賣行為並未得逞，並經警扣得如附表編號1至4所示之物，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠上訴人即被告鄭喬澤（下稱被告）於本院準備程序中辯稱：
搜索同意書係事後在平鎮分局才簽的云云，被告之辯護人稱
：本件搜索未經被告同意，搜索同意書及搜索扣押筆錄並無證能力，本件搜索扣押程序不符合法定要件，未經被告事先同意云云（見本院卷第73頁）。揆其所辯，無非以本案槍、彈之查獲係公務員違背法定程序取得之證據，而主張無證據能力。經查：⒈按搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有
票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。又同意搜索，必須經受搜索人「自願性」地同意，亦即該同意，必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致，否則，仍非適法（最高法院107年度台上字第2850號判決意旨參照）。又所謂違法搜索，包括未具備不要式搜索要件之情況下，無搜索票而為搜索；搜索票欠缺法定形式，例如未載案由、對象或處所；非由法官所核發；對非搜索票上所載處所所為之搜索；逾時搜索；不合法之夜間搜索、依同法第131條第1項、第2項之規定搜索執行後未陳報該管法院，及搜索之後離開現場始製作搜索筆錄等情形在內。
⒉本件搜索並無搜索票，而係以被告同意搜索之方式為之，此
有自願受搜索同意書可參（見偵卷第37頁），且卷附桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊搜索扣押筆錄執行之依據欄記載勾選：依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索（見偵卷第39頁）。由此觀之，警方無非以刑事訴訟法第131條之1為本件搜索、扣押之依據。證人即平鎮分局小隊長胡○○雖於本院審理中證稱：有經被告同意後才搜索，然其另證稱：通常情形應該會有云云（見本院卷第221頁），就本件搜索是否已得被告同意一事，已未能確認。且經本院勘驗警方在臺中市○○區○○路000號「威尼斯汽車旅館」現場搜索過程光碟結果，並無被告同意搜索之表示，亦無書立自願受搜索同意書及在桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊搜索扣押筆錄簽名之情事（見本院卷第131至150頁）。而其中檔名「00035」勘驗內容為：
①00：00：00【09：35AM】許，畫面中有一戴眼鏡、穿背心之
男子（下稱警1），站在被告後方，並以右手臂勾住被告脖子，左手則放在被告胸前處【如圖一】男：等一下，東西放著、放著。
②00：00：05許【09：35AM】許，畫面往下拍攝被告下半身，
可見被告站立在樓梯入口處前，面向樓梯；在樓梯入口處可見一雙白色鞋，白色鞋前與被告之右腳掌前之中間有一深色袋子（下稱槍袋）【即畫面中間下方處，如圖二】男：蹲著、蹲著、蹲著此時原在被告後方勾住被告之警1，將被告往後帶值玻璃牆
邊，讓被告坐在玻璃牆下之矮牆處（此時槍袋在畫面左下角處）【如圖三】③00：00：11至00：00：25【09：35AM】許，警1以右手食指比
向被告前方之槍袋，左手放在被告右上臂處，並詢問被告槍袋裡面是何東西，旁邊另有3名警員【如圖四、圖五】警1：來，這什麼東西被告：我不知道警1：你不知道喔被告：嘿ㄚ男：沒關係，把打開看看，看什麼東西④00：00：31至00：01：09【09：35至09：36AM】許，警4員
警先戴上手套後，蹲下打開槍袋，之後警1員警詢問被告袋內是何物品，叫何名字，警4員警則持續蹲在地上，檢查槍支【如圖六、圖七、圖八、圖九】警1：這什麼東西，你叫什麼名字男：槍啦，什麼物件被告：鄭喬澤警1：鄭喬澤呦被告：是警1：ㄚ這什麼東西被告：剛剛朋友叫我拿來給他，我不知道什麼東西警1：朋友叫你拿來的呦被告：嘿警1：朋友什麼人？什麼人？被告：朋友咩，就他朋友咩，剛剛那個他朋友（00：01：
06【09：36AM】許）。
警1：剛剛樓下那個呦？被告：嘿⑤00：01：10【09：36AM】許，警1對被告上手銬【如圖十】
警1：來，我跟你說齁，現在時間是幾點，（00：01：11
許）警3：來，現在9點25警1：現在時間9點25齁，你叫什麼名字？被告：鄭喬澤警1：鄭喬澤啦齁，地點在那個警3：台中市西屯區警1：上安路警3：我看有沒有住址，台中市西屯區齁，上安路175號，
威尼斯汽車旅館齁。這是幾號房警1：這幾號房警3：218號⑥00：01：37至00：01：58【09：36AM】許，警1對被告告知
所涉犯罪名，並宣讀3項權利後，詢問被告是否了解，被告
點頭【如圖十一】警1：鄭喬澤你涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例，在偵訊時，你
可以行使下列權利：一、可以保持沉默，無須違背自
己之意思而為陳述；二、你可以選任辯護人；三、你 可以請求警方調查對你有利的證據。這樣你了解嗎？ 被告：是。（點頭）
警1：了解啦齁。車上還有嗎？某警：車上還有幾枝啦？被告：沒（搖頭），我不知道什麼東西某警：車上還有沒有？走…（見本院卷第132至134頁），並有畫面翻拍照片10幀可參（見本院卷第153至158頁）。顯見搜索之初被告即遭警方
以手勾住脖子，並要求其蹲下，且由員警自行將該裝盛槍枝之手 提袋打開取出槍枝而查獲，被告猶稱其不知道是什麼東西，係朋友叫其帶來云云，已難認被告確有在搜索時同意搜索之情事。被告辯以係事後在平鎮分局時始書立上開自願受搜索同意書等語，尚非無稽。綜上觀之，本件搜索程序已難認係合法。
⒊然經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡結果，認本案槍、彈仍得採為本案之證據：
①按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決意旨參照）。又違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判決意旨參照）。
②警方搜索扣押本案槍、彈雖違反法定程序，然證人胡○○於本
院審理中證稱：因其接獲線民回報說有人要販賣槍枝，所以當天晚上就從中壢開始跟到彰化，跟到彰化以後，當下因為線民跟他交涉的時候，當下5點多，其沒辦法掌控那時候的狀況，而且對方來了2至3個人，線民說現場對方拿槍出來之後，身上還有攜帶槍械，警方不敢強攻，後來看狀況不明，在彰化的時候，沒有當下立即逮捕他們，就想說改天再抓，就決定要北上，到苗栗的時候，線民又打電話來說鄭喬澤說東西他要送過來，警方再往臺中，約在汽車旅館，鄭喬澤就直接攜帶槍枝上來，警方在樓上逮捕他；其得到的訊息就是他們那時候在談，在交易，但是只知道後來線民回報說交易沒有成功，其等在現場觀看，他們在接觸的時候，其等是在旁邊看，但是因為不可能很近在看，其等沒有很近在看，大概有個距離在觀看，發覺說沒有辦法直接衝過去，因當下判斷是說沒有辦法強攻等語（見本院卷第215、第216至217頁、第218頁）。由此觀之，線民係配合警方查緝槍械，在被告與線民及「祥哥」接觸時，警方原本判斷無法強攻而放棄查緝收隊北返，途中再接獲線民通報被告已得以攜帶槍枝前來交易，遂折返在臺中市之威尼斯汽旅車館查獲前來交易之被告，可見警方事前並無從確認販賣槍彈之人是否確能前來交易，且就交易時間、地點均係浮動未知，嗣經確定地點僅能在汽車旅館守株待兔，雖未事先聲請搜索票，依其當下狀況堪認並非刻意而未為聲請，縱使客觀上違背法定程序，主觀上並無違背法定程序之意圖，堪認其等違背法定程序之程度尚非重大。
③本案違法搜索所扣押之槍、彈，性質屬物證（非供述證據之
一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性。又衡諸扣案之槍枝、子彈具殺傷力，嚴重危害社會治安，相較於警方違法搜索的行為對被告之侵害，警方所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值及實益。又被告所持有之本案槍、彈，依刑法第38條第1 項規定屬於違禁物，一經查獲，不問屬犯罪行為人與否，均應沒收之，被告對於本案槍、彈之持有，於法律上應認欠缺保護之必要。④綜上，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維
護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案違法搜索扣押對被告之隱私權固然有所侵害，員警違法取得證據亦對被告訴訟上防禦造成不利益，惟被告持有具殺傷力之本案槍、彈行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。是衡酌本案警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，是扣案如附表所示附表編號1 、2 所示之槍枝及如附表編號3、4所示之子彈（含槍彈之鑑定書等衍生證據），認均有證據能力，而得採為本案之證據。
二、訊據被告矢口否認有何販賣或持有上開槍彈之犯行，辯稱：其是幫「祥哥」把袋子從彰化的便利商店載到臺中的威尼斯
汽車旅館，並不知道帶的是什麼東西，一直到帶警察到汽車旅館叫其把箱子打開，警方自己打開，並沒有徵得其同意就自行先打開了，其認為其與一般計程車司機沒有兩樣，是客人寄放東西給其帶去案發的汽車旅館交給警方的線民，這是警方線民蓄意要把其交給警方，把其當作犧牲品，因為現在交槍必須要交人云云。經查：
㈠被告雖辯稱不知持往汽車旅館之物品係槍彈云云，惟就依「
祥哥」指示載送查獲之扣案槍彈帶至汽車旅館交付與對方一節，迭於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序暨審理中坦承不諱（見偵卷第26頁、第86頁，原審卷第53、98頁，本院卷第66頁、第357頁），而被告確係持有扣案槍、彈為警在臺中市○○區○○路000號「威尼斯汽車旅館」現場查獲一節，業據證人胡○○於本院審理中證述明確（見本院卷第225至251頁），復經本院勘驗搜索過程光碟屬實，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第131至150頁），且有搜索過程錄影畫面翻拍照片在卷可參（見本院卷第153至170頁），復有扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告（含檢視照片11張）、照片6 張（見偵卷第43頁、第47至59頁）、平鎮分局扣押物品清單及扣押物品照片（見核交卷第15、23、29、37頁）、平鎮分局109年6月1日平警分刑字第1090015233號函暨所附員警職務報告（見原審卷第65至67頁）在卷可稽，復有如附表編號1 至4所示之槍枝及子彈等物扣案可憑。是上開扣案槍、彈，確係被告依「祥哥」指示攜帶持往「威尼斯汽車旅館」交付他人一節，至為明確。
㈡又如附表所示之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察
局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，鑑定結果略以：送鑑長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造轉輪散彈槍，由仿轉輪散彈槍外型製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，具殺傷力。二、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈10顆，認均係口徑
12 GAUGE制式散彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
8.9mm金屬彈頭而成，試射結果3 顆可擊發、認具殺傷力，其餘雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，亦有該局109年1月9日刑鑑字第1088022056號鑑定書、109年5月25日刑鑑字第1090040511號函（詳見附表所示；見偵卷第81至88頁、原審卷第77頁）在卷可佐。是被告持往之上開附表編號1至4所示槍枝2枝、子彈13顆，確係具有殺傷力。
㈢被告雖辯以並不知「祥哥」交付物品為何置辯，惟查：
⒈被告於本院準備程序中辯稱：108年11月27日下午4時許，綽
號「阿偉」及一名姓鄭的人希望其帶他們認識「祥哥」，他們2人約其在桃園地檢署的門口，希望其帶他們透過其的朋友綽號「阿全」之人去認識「祥哥」，其本人並不認識「祥哥」，「阿全」有給其「祥哥」的Line，就因此其有「祥哥」的Line，他們找其先連絡好再帶他們去找「祥哥」；同日下午6時許，其與綽號「阿偉」及鄭姓男子約在中壢市中美路2段見面，其帶他們下去找「祥哥」；出發前其有打Line，但「祥哥」沒有回應，2人即要求先到彰化鹿港的一家旅館休息，到了鹿港等了將近4個多小時「祥哥」有回應，他約對方在廟前廣場見面，「祥哥」開車來接走「阿偉」，姓鄭的人留在汽車旅館，「阿偉」與「祥哥」離開去做什麼其不清楚，「祥哥」與「阿偉」回來之後其覺得氣氛不太好，「阿偉」要其載他回去汽車旅館，「阿偉」與姓鄭的就對其說改天要帶10台車的人下來，他們2人就離開了；「祥哥」離開之後打Line叫其回去找他，叫其打電話給「阿偉」與姓鄭的，其把電話拿給「祥哥」聽，他們講了什麼其不清楚；「祥哥」講完電話，他就跟我講說「車上第三排的東西幫我帶去給姓鄭的與阿偉，一到汽車旅館你就打電話給我就好，我會跟他講。」，「祥哥」在彰化鹿港的一家便利商店7-11附近請助手把這個箱子放在其廂型車第三排椅子上，請其帶到臺中一家汽車旅館；其有問「祥哥」那是什麼東西，他說「你不用問那麼多，對你沒幫助。」，只說叫其帶過去然後把電話拿給對方聽，其一到汽車旅館門口就打電話給「阿偉」，「阿偉」跑出來門口接其，其只有看到「阿偉」從汽車旅館出來接其，叫其直接把車開進去汽車旅館他指定的房間，其倒車入庫，依照「祥哥」的交代拿車上第三排的東西就打電話給「祥哥」，「祥哥」叫其走上去，「阿偉」跟著其走，其一上房間警察就圍過來叫其不許動，「阿偉」此時就從樓梯往下跑云云（見本院卷第68、69、70頁）。揆其所述，則「阿偉」及鄭姓男子百般央求被告引介認識「祥哥」之人，且被告辯稱其本人亦不認識「祥哥」，「阿偉」及鄭姓男子本係欲透過被告帶其等認識「阿全」之人，再透過「阿全」認識「祥哥」，而被告逕帶同「阿偉」及鄭姓男子於前一日自中壢南下彰化求見「祥哥」，在出發前尚且未能連繫上「祥哥」，嗣終能聯絡上，在多方周折後，「祥哥」手下始在彰化鹿港的一家便利商店7-11附近請助手把這個箱子放在其廂型車上委其載送至臺中之汽車旅館等情。則被告為並不熟識之「阿偉」及鄭姓男子與其並不認識的「祥哥」聯絡，且猶帶同「阿偉」及鄭姓男子南下，終與「祥哥」見面，並由「阿偉」與「祥哥」會談後，被告再收受「祥哥」交付物品帶至臺中市威尼斯汽車旅館，而為警查獲，此等為其均不熟識之雙方大費週張穿針引線，甚至為「祥哥」運送物品至指定地點，此與一般人情事故引見介紹認識之情形迥異，顯與常情有違。
⒉證人胡○○於本院審理中證稱：其接獲線民回報說有人要販賣
槍枝，當天晚上就從中壢開始跟到彰化，跟到彰化以後，線民交涉時其沒辦法掌控那時候的狀況，而且對方來了二至三個人，警方不敢強攻，後來看狀況不明，在彰化的時候沒有當下立即逮捕，就想說改天再抓，警方就決定要北返，北上到苗栗的時候，線民又打電話來說，鄭喬澤說東西要送過來，警方再往臺中，約個汽車旅館，鄭喬澤就直接攜帶槍枝上來，警方就樓上逮捕他（見本院卷第215頁）；其得到的訊息就是他們那時候在談，在交易，但其只知道後來線民回報說交易沒有成功，警方在現場觀看，他們在接觸的時候在旁邊看，警方不可能很近在看，大概有個距離在觀看，發覺說警方沒有辦法直接衝過去，因為危險，當下警方那時候判斷是說沒有辦法強攻，他們當初約在廟前面，就是要交易槍，因為不知道對方到底什麼狀況，所以沒有辦法衝過去強攻，如果衝過去就會發生槍戰，那時候不敢強攻（見本院卷第21
6、217頁） ；廟是福興鄉賴厝街九天玄女廟（見本院卷第2
39、240頁）；之後警方就要離開，線民打電話來，說鄭喬澤跟他連絡，他跟對方溝通以後，對方願意把槍拿到北上；說是鄭喬澤跟賣家溝通以後，決定槍可以他自己攜帶上來一個地方交易，警方一群人才再南下回來到臺中，就約個汽車旅館房間，開兩間房間；線民在另外這一間，警方在這一間，跟線民在那邊埋伏，鄭喬澤倒車的時候，因為那時候車庫的門沒拉下來，所以他的車上去以後，直接提一個手提袋直接上去樓上了，警方就研判那個是槍，然後馬上把他逮捕（見本院卷第218、219頁）等語。則依證人胡○○證述，警方係接獲線民通報有槍枝交易，遂自中壢跟監南下至彰化，且在被告、線民及賣方在廟前接觸時，警方因狀況不明而未上前逮捕，並放棄追查北返，留待他日再行追查，然線民通報被告業已與賣家溝通後，由被告攜帶槍枝前來交易，警方遂與線民安排在臺中市汽車旅館查獲被告及本案槍彈等情。由此觀之，證人胡○○所證與被告所辯確有「阿偉」及鄭姓之人係警方線民一節相符，顯見警方本欲查辦違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，而由線民佯稱欲購買槍枝，經由被告帶同線民南下彰化而與賣方接觸，嗣由被告攜帶槍彈至汽車旅館欲交付佯為買方之線民時為警查獲，甚為明確。
⒊又扣案附表編號1係轉輪散彈槍，係具槍托、前後握把之長槍
，轉輪彈倉甚大；另編號2係改造手槍，且均係金屬材質，而同時放置攜帶之手提袋係黑色軟包等情，有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝照片、查獲現場照片可參（見偵卷第47至49頁、第51至56頁、第57至、58頁），執持攜行明顯即可感受其內物品具相當之體量及槍枝外型。被告雖辯以該袋子是「祥哥」助手自行放置在其車輛第三排座椅云云，然其亦自承到達汽車旅館車庫時由其拿下車等情，則被告確有接觸持有上開槍枝至明，對其所攜帶之物品為何，應有一定之認識。況槍砲彈藥刀械管制條例規範之槍枝、子彈具殺傷力，對社會治安危害甚鉅，為政府所嚴為查緝，倘交付他人持有送交，益增遭查獲之風險，被告自「祥哥」處收受攜往交易，顯見「祥哥」對被告當有一定之信任，雖被告為警查獲後，配合警方以手機聯絡「祥哥」未果，然此當係東窗事發後被告遭共犯「祥哥」放棄切割以圖自保，尚無足為有利被告之認定。
⒋再者，被告於警詢時供稱：綽號「祥哥」之男子委託其帶這
個手提袋至汽車旅館；綽號「祥哥」之男子於108年11月29日（應係28日之誤）8點多將那個手提袋放置在其駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車後，並叫其將手提袋帶過去，交給綽號不詳之男子，跟他收取42萬元等語（見偵卷第25頁），復於偵查中供稱：「（問：警方所查扣的兩把槍、彈匣兩個、散彈10顆、子彈10顆、達姆彈5顆、安非他命1包，吸食器1個是何人所有？）槍彈部分我是幫一個綽號叫祥哥的人要帶去汽車旅館要交給某人，要跟該人拿42萬元。」等語（見偵卷第73頁），顯見被告將扣案槍彈交付對方尚需收取42萬元，此等交付槍彈、收取款項之舉，顯與買賣交易之情形相符。證人胡○○亦於本院審理中證稱線報係買賣槍枝等情，已如前述，堪認被告前往威尼斯汽車旅館確係為「祥哥」之人送貨並收款，而係販賣行為甚明。
⒌被告於原審準備程序中辯稱：其在警局講到42萬元其實是「
祥哥」跟別人講電話時聽到的，不是「祥哥」跟其說的云云（見原審卷第54頁），復於本院準備程序中辯稱：其聽到「祥哥」與線民談說中說出的金額，是「祥哥」在鹿港路邊說的，其不知42萬元的用途云云（見本院卷第149頁）。然被告為警在威尼斯汽車旅館查獲後，經警要求撥打電話與「祥哥」聯絡，以利查獲上手時，其與員警對話及撥打電話過程之錄影光碟經本院勘驗如下：
①檔名「00035」：
…
00：18：37至00：18：41【09：53AM】許，某警：你就把上手交出來？被告：我真的不知道他是什麼人。
……
00：20：17至00：20：27【09：55AM】許某警：廢話，全部都是你的ㄚ，ㄚ不然勒，是我的呦。說
那廢話喔，你靠夭喔（約略可聽見被告發出類似啜泣之聲音）
……警員持續搜索本案自小客車，期間有搜到毒品。
00：25：46至00：26：49【10：00AM至10：01AM】許，警員再次詢問被告是否願意供出上手【如圖三十二】警1：我再說一次，要交上手否？被告：～。
警1：東西你跟誰拿的？被告：今天他們全部～警1：你給我，我再講一次，你去彰化哪裡拿的？被告：在彰化～在那個什麼～。
警1：我再講一次，這樣講的有夠明否？你要交否？被告：我不知道他的名。我也不知道他放什麼在車上，因
為他們說好後，我要把我車開～。某警：你說慢一點啦。慢慢講啦。
警1：好，OK、OK，好。
被告：我知道在什麼路的seven那裡。
警1：對方叫你提過來的對嗎？對方叫你提過來嘛？被告：他們兩個交易之後，他們東西叫我放在車上，叫我把它拿過來給他的。
警1：誰、誰，兩個交易？被告：剛才出去帶我進來的那個。
警1：剛才帶你進來的那個，他去哪裡？被告：他叫我把東西拿來給他，ㄚ要付我錢。
警1：他叫你把東西拿過來給他。
被告：我一直跟他拜託說，我的老母欠錢用，我要寄錢給她。
警1：好。
被告：ㄚ他們兩個，你聽我講完。
警1：我說給你聽，我不想要聽你講。
被告：嘿。
警1：你針對我的話說就好了。
被告：OK。
警1：你現在有辦法，你是不是去～（錄影結束）（見本院卷第140、141頁）。
②檔名「MVI6761」
警：這子彈是誰交給你的？被告：我在那～那個叫做～警：ㄚ誰？誰？誰叫你來的？被告：什麼二路那裡。
警：鹿港嗎？誰？什麼人交給你的？被告：他們～。
警：誰交給你的啦？被告：蛤？警：誰拿的就好了啦。
被告：剛剛那個代號那個啦。
警：什麼名字啦？被告：就那個叫什麼名字我忘記了。
警：他開什麼車？被告：我沒見過幾次面。
警：開什麼車？被告：什麼東西？警：他開什麼車？上手開什麼車？被告：我看好像是白色的。
警：ㄚ你是不是都叫他祥哥？被告：我叫他阿祥，嘿嘿。
警：ㄚ現在你要不要帶我們去抓祥哥否？被告：（點頭）要。
警：要喔，你要配合嘛齁？被告：是。
警：你主動供出上源對否，是不是？被告；(點頭）警：好。那我們等一下帶你過去好否。
被告：(點頭）警：好，OK（見本院卷第145、146頁）③檔名「MVI6764」
警1：你叫什麼名字？警5：沒啦，對方叫你跟他收多少錢回去這樣就好？被告：他叫我來跟他收錢。
警1：你叫什麼名字？你叫什麼名字？被告：鄭喬澤。
警1：鄭喬澤嘛齁？被告：是。
警1：對方叫你拿槍過來要收錢，是不是這樣？被告：我不知道是槍，但是他叫我跟對方～。
警1：好啦。我們現在搜到是不是槍？被告：是。
警1：好，對方拿槍給你，ㄚ叫你來這裡拿錢，ㄚ要拿多少
錢回去？被告：他說把車上昨天放的那袋東西。
警1：就是槍啦，不要講那麼多。現在搜到就是槍啦，這樣
聽懂意思嗎？你拿來的就是槍，ㄚ槍拿來這裡賣掉之後，你拿多少錢回去？回去哪裡？被告：他叫我拿回去那個什麼二段那裡。
警1：鹿港嘛？被告：對。
警1：拿回去鹿港，ㄚ拿多少錢回去？被告：他叫我跟對方收，他這樣跟我說。
警1：收多少？被告：他只叫我跟他收而已，我不知道要收多少啦。
警1：一定有說收多少錢的，不可能沒說收多少錢的。你再
不配合就算了，我直接帶你回去，多少錢？被告：我想看看。
警1：不要說想的事情，你在做經紀的，你錢也都很清楚。不要說那麼多，你知道我意思嗎？我對你很了解。
被告：我希望你給我幫忙。
警1：我在幫你忙ㄚ，你拿多少錢交回去？被告：他叫我收42萬，跟對方收42萬。
警1：收42萬回去，交給誰？被告：他叫我到的時候打給他。
警1：打給他，ㄚ找誰？被告：打給那個～（被告查看手機，如圖三十四）警１：那叫什麼名字，LINE叫什麼名字？被告：這個（指手機上之人，如圖三十五）警1：祥哥是不是？打給祥哥對嗎？被告：是。
警1：好，ㄚ我們等一下你要帶我們去找祥哥對嗎？被告：是。
警1：好，OK。ㄚ等一下你帶我們過去。好嗎？（見本院卷第147至149頁）④檔名「MVI6765」（即被告聯絡上手之影音）
被告：祥哥有在嗎？你跟祥哥講說我這邊跟他聊天聊好了齁，然後我等一下會把錢帶回去給他。
女：你等一下喔。
男：喂。
被告：我這裡東西交好了，你放在車上的東西，我有拿給
他了，嘿，ㄚ他現在跟我聊天一下，等一下拿你講的那個42萬，跟車錢給我，我帶回去給你。
男：你聽我講一下，你難道沒有辦法旁邊一些？（笑）被告：沒ㄚ，ㄚ他現在就說，他跟我聊天一下，另外一個還沒進來。
男：ㄚ要聊天多久？被告：他說一下就結束了，差不多5、6分鐘，我等一下開回去那個二段那個seven那裡等你ㄚ。
男：你要在哪裡的seven等我，你說沒關係。
被告：那個什麼路ㄚ，沿海路二段那seven 那裡等你。
男：喔～，好。兄弟一句話。
被告：OK、OK。
男：自己注意一點。
被告：OK、OK，謝謝你。（見本院卷第150頁）。就上開過程觀之，被告為警查獲現場雖推稱不知帶來物品為何，然確向警方陳稱「祥哥」叫其向對方收取42萬元；且在警方要求下撥打電話與「祥哥」聯絡時，亦稱等一下帶「祥哥」所稱之42萬元回去便利商店，且猶向「祥哥」索取車款，而對話中「祥哥」並無對被告提及42萬元一事有何反對或質疑之表示，顯見被告確有銜命收取42萬元對價，至堪 認定。被告改辯以42萬元係聽聞「祥哥」與線民對話得知、不知42萬元為何云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 𩓙㈣按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意
，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而為法所不禁（最高法院106年度台上字第1161號判決意旨參照）；又實施刑事訴訟程序之公務員，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，藉以蒐集、取得證據資料，即俗稱「釣魚」，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，核與對原不具犯罪故意之人，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件行為，即所謂「陷害教唆」，因已逾越偵查犯罪之必要程度，有違憲法保障基本人權意旨之情形有別，要無違背法定程序取得證據可言（最高法院109年度台上字第4271號判決意旨參照）。被告固辯稱係綽號「阿偉」之人及鄭姓男子央求下始帶同其等至彰化尋找「祥哥」，復依「祥哥」之託將手提袋帶至威尼斯汽車旅館交付與「阿偉」及鄭姓男子云云。然依被告所辯，「阿偉」及鄭姓男子2人希望其帶他們認識綽號「阿全」的人認識「祥哥」，其並不認識「祥哥」，「阿全」有給其「祥哥」的Line，因「阿全」在臺南被捕，「阿偉」和姓鄭的聯絡不上「阿全」，他們請其聯絡好再帶他們去找「祥哥」，後來約在6時許約在中壢中美路2段帶他們下去找「祥哥」等語（見本院卷第68、69頁）。顯見上開「阿偉」及鄭姓男子本係欲委由被告引介綽號「阿全」之人，再透過「阿全」認識「祥哥」，然因無從連絡上「阿全」，遂由被告帶同「阿偉」及鄭姓男子南下與「祥哥」接觸等情，堪認警方線民本係欲經由被告認識「阿全」後，再輾轉認識「祥哥」，以利警方查緝槍彈，且被告本非參與本件槍枝買賣，嗣南下彰化後，「祥哥」與買方接觸後，始委由被告攜帶手提袋前往汽車旅館交付買方。又依證人胡○○證述，係得知線報有槍枝交易，經一路跟監被告至彰化，原本警方因認無法強攻而放棄，經警方收隊北返時又接獲線民來電稱被告欲前往交易，警方再行折返至臺中市威尼斯汽車旅館查獲被告等情，已如前述。則被告應係另行受「祥哥」之託而持上開槍彈前往臺中市威尼斯汽車旅館與綽號「阿偉」之人及鄭姓男子交易時為警查獲，堪認被告與該「祥哥」之人就販賣本案槍彈之犯意聯絡，係因被告帶 綽號「阿偉」之人及鄭姓男子至彰化後，始因「祥哥」委託 而有犯意聯絡，被告並非員警或線民設局之始即有此販賣槍彈之犯意。是被告參與本件非法販賣本案槍彈犯意顯非因綽號「阿偉」之人或鄭姓男子引誘而起，至多堪認警方係欲誘捕綽號「祥哥」之人，縱認綽號「阿偉」及鄭姓男子係配合警方之線民，然仍無礙於本案非屬陷害教唆之認定。
㈤再按刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行
為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人實行犯罪行為之意思予以助力，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院109年度台上字第3800號判決意旨參照）。是被告雖係受「祥哥」之託交槍彈及收取價金，係共同犯罪中查獲風險較高、可遭共犯犧牲切割之角色，固堪可認被告非居於本案主導地位，惟其既負責交付槍彈並收款，主觀上不僅有販賣槍彈之故意，客觀上亦攜帶槍彈至交易現場進行交易等販賣構成要件行為，揆諸上述說明，被告所為自屬共同正犯，而非幫助犯。被告之辯護人辯以被告僅係幫助犯云云， 並無足採。㈥另按偵查機關負責犯罪偵查，於刑事訴訟案件，有依法搜集
犯罪證據、提起公訴之義務與職權。偵查機關為能打擊犯罪，維護社會治安，使人民免於恐懼，於合法、合理情況下，使用線民搜集線報，為犯罪偵查方法及保護社會安全所必要。偵查機關既利用線民搜集犯罪證據，對於線民自應提供保護，使其身分不會曝光，避免線民因提供線報遭同儕友人排擠，及提供線報之人可以相信偵查機關保護線民之意願與決心，使線民願意繼續提供線報，以達維護社會治安之目的。因偵查機關為能順利偵查犯罪之公共利益不願揭露線民身分，職司司法權限之法院，應衡量行政偵查機關偵查犯罪之公共利益與個案接受公平審判之司法利益，在不減損被告接受公平審判之司法人權及社會治安維護之情形下，尊重偵查機關之裁量決定，本院認無調查窮究警方線民「阿偉」及鄭姓男子之必要。又被告之辯護人聲請傳訊案發當日威尼斯汽車旅館值班人員及經理以明該房間係員警及線民辦理投宿云云，然此部分事實業經證人胡○○證述在卷，本認無傳訊 必要。又被告於警詢時供稱：與「祥哥」聯絡地方在彰化縣○○鎮○○路○段00號7-11便利商店，還有鹿港鎮九天玄女廟前聯絡（見偵卷第26頁）；證人胡○○於本院審理中證稱：那邊是鹿港，其等路也不熟等語，經檢察官於詰問時說明沿海路69號7-11便利商店該地點是福興鄉，在鹿港旁邊；證人胡○○則為同意之表示（見本院卷第238頁）；廟是福興鄉賴厝街九天玄女廟（見本院卷第239、240頁）等情，堪認被告所稱「祥哥」在彰化鹿港的一家便利商店7-11附近請助手把這個箱子放在其廂型車上委其載送至臺中之汽車旅館等情，應係指福興鄉沿海路一段69號7-11便利商店，併此敘明。
㈦綜上，被告辯稱其並不知「祥哥」委其送交之物為何，有關4
2萬元一事亦係聽聞「祥哥」與他人對話得知，並不知該款項為何云云。不足採信。至被告辯稱係遭線民設局云云，然本案係線民配合警方查辦槍枝買賣所為之誘捕偵查，上開所辯，亦不足為有利被告之認定。本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪㈠新舊法比較：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行，茲就與本案有關部分敘述如下：
⒈修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條
例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
⒉修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定：「未經許可
，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」。⒊修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定：「未經許可
，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
⒋觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1
項第1款修正如下：……(四)鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。(五)綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰於第8條第1項酌作文字修正。
⒌準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第
7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可販賣、持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝」犯行，經比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項
、第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪及同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。被告未經許可持有槍枝、子彈之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢公訴意旨認被告係犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之
改造槍枝、子彈罪罪嫌，尚有未洽，惟基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈣又非法販賣、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會
法益，如同時販賣、持有之客體種類相同，縱令販賣、持有之客體有數個（如數支槍枝、數顆子彈），仍為單純一罪，若同時持有不同種類之客體（如同時持有槍枝及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。被告同時販賣如附表編號1 至2 所示槍枝之行為，及同時販賣如附表編號3 至4 所示子彈之行為，各屬於單純一罪；被告以一販賣行為，同時販賣如附表編號1至4所示之槍、彈，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈤被告與不詳姓名綽號「祥哥」間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈥又本件本係線民配合警方所為誘捕偵查，已如前述，堪認線
民本無購買之真意，本件販賣行為事實不能真正完成。復按犯罪之著手，係指行為人對於犯罪構成要件行為，已開始實行者而言。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣具有殺傷力之槍枝罪，於出賣者與購買者就買賣槍枝之重要內容即特定或可得特定之買賣標的物及其價金有所表示時，方屬著手於販賣構成要件之行為。至於其後已否實際交付價金及槍枝，則屬販賣行為是否既遂之問題（最高法院101年度台上字第2679號判決意旨參照），查本件共犯「祥哥」既與線民「阿偉」及鄭姓男子約定販賣槍彈及買賣價格，且被告攜帶槍彈前來威尼斯汽車旅館交付並收款之際，即遭警方查獲，被告雖已著手犯罪之實行，未及售出而未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈦辯護人雖請求依刑法第59條規定對被告酌減其刑，惟按刑之
量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查具有殺傷力之改造槍枝極易對他人生命、身體造成危害，為政府嚴加查緝之違禁物，被告無視國家杜絕此種危險違禁物之禁令，參與本件販賣槍彈犯行，且槍枝並非單一，交易價格42萬元，犯行顯非輕微，對社會治安造成極大之潛在危害，且經本院認定本案犯行僅屬未遂，其法定刑度已大輻減低，尚難認有何特殊原因與環境等情狀，而具客觀上足以引起一般人同情之情輕法重情形，應無刑法第59條規定之適用。
四、本院判斷：㈠原審認被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟其
係受「祥哥」指示攜帶本案槍彈前往威尼斯汽車旅館與「阿
偉」及鄭姓男子交易並負責收取價金42萬元，顯非僅係受人之託代為保管槍彈，其所為當係販賣而非寄藏，原審判決認被告係犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪云云，顯有未合。被告上訴否認犯行，固無可採，已如前述，惟原判決有上開違誤，自屬無可維持，本院應予撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有毀損、偽造文書等前科紀錄，有其臺灣高等
法院被告前案紀錄可參，素行難認良好；本件持有、販賣槍、彈之數量非僅單一，行為雖屬未遂，然對社會治安已造成潛在之危害，應予非難，惟考量被告就本件販賣行為尚非居於主導地位，並非元兇首惡，遭查獲後尚有協助警方撥打電話查緝「祥哥」等犯罪後態度，自稱高職學歷、離婚、有子女需其輔導，從事開大貨車、打零工，家庭經濟狀況不佳，需與弟弟一起照顧母親等智識程度與生活狀況（見原審卷第103頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號1、2所示之槍枝，屬於違禁物，不問屬於犯
人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至扣案之彈匣2個，既有自動填彈以利手槍擊發子彈之效用，即屬如附表編號2所示手槍之從物，依從隨主原則，應一併宣告沒收。
㈡扣案如附表編號3至4所示之子彈，經鑑定機關試射擊發，認
具殺傷力，均屬違禁物，就如附表編號3所示之制式子彈7顆，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至如附表編號3之子彈3顆、附表編號4所示之子彈業於鑑驗過程中擊發，所餘之彈頭、彈殼，均已失其違禁物之性質，故均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項（修正前）、第5項、第12條第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蔡 皓 凡中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條1項、第5項經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 １ 改造轉輪散彈槍（槍枝管制編號：0000000000號） 1 枝 1.原審卷第37頁之109 年度院槍保字第23號扣押物品清單編號1 2.仿轉輪散彈槍外型製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，具殺傷力。 ２ 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2 個） 1 枝 1.原審卷第37頁之109 年度院槍保字第23號扣押物品清單編號2 2.仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ３ 制式散彈槍子彈 7顆 1.原審卷第33頁之109 年度院彈保字第23號扣押物品清單編號3 （試射剩餘彈殼為同清單編號4 ） 2.口徑12 GAUGE制式散彈10顆 3.採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ４ 具有殺傷力之子彈 3顆 1.3顆均係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑約8.9mm 金屬 彈頭而成，均可擊發，認具 殺傷力。 2.另7顆經試射，發射動能不足，認不具殺傷力。 ５ 不具殺傷力之子彈 5 顆 1.均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣2顆試射，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力。